Wyrok KIO KIO 947/12

Sygn. akt: KIO 947/12

WYROK
z dnia 22 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Piotr Kozłowski
Jolanta Markowska

Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2012 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w Piasecznie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Konstancin – Jeziorna
w Konstancinie - Jeziornie
przy udziale wykonawcy Saur Konstancja spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:

1.oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
w Piasecznie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w Piasecznie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji
w Piasecznie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie na rzecz
zamawiającego Gminy Konstancin – Jeziorna w Konstancinie - Jeziornie kwotę 3.600

zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Członkowie:

2

Sygn. akt: KIO 947/12

Uzasadnienie

Zamawiający w dniu 2 maja 2012 r. zamieścił ogłoszenie nr 2012/S 84-137577 o zamiarze
zawarcia umowy (ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante) na „WyłonieniePartnera
prywatnego do realizacji usługi polegającej na oczyszczaniuściekówkomunalnych z terenu
Gminy Konstancin-Jeziorna.”w trybie zamówienia z wolnej ręki, o wartości szacunkowej
338 236 308,71 zł.
W uzasadnieniu zamawiający podał jako podstawę zastosowania trybu przepis art. 67 ust. 1
pkt 1 lit. a ustawy prawo zamówień publicznych, wskazując,żeusługi mogą być
zrealizowane lub dostarczone tylko przez określonego oferenta z przyczyn technicznych.
Zamawiający podał,żeistniejący system kanalizacji w Gminie Konstancin-Jeziorna jest
podłączony do oczyszczalniściekówzlokalizowanych na terenie, którego użytkownikiem
wieczystym i dzierżawcą jest spółka SAUR KONSTANCJA Sp. z o.o. i jest to jednocześnie
jedyna istniejąca oczyszczalniaściekóww Konstancinie-Jeziorna. W związku z powyższym
SAUR KONSTANCJA Sp. z o.o. jest obiektywnie jedynym podmiotem, który możeświadczyć
usługi w zakresie oczyszczaniaściekówkomunalnych z terenu Gminy Konstancin-Jeziorna.
Zamawiający dalej uzasadnił, iż Gmina Konstancin-Jeziorna jest wskazana w Krajowym
Programie OczyszczaniaŚciekówKomunalnych jako aglomeracja o równoważnej liczbie
mieszkańców powyżej 2000, a co za tym idzie – nałożony jest na nią obowiązek posiadania
zlokalizowanej na terenie aglomeracji oczyszczalniściekówkomunalnych oraz realizacji
przedsięwzięć w zakresie budowy, rozbudowy lub modernizacji oczyszczalniścieków.W
związku z faktem,żena terenie Gminy Konstancin-Jeziorna istnieje już oczyszczalnia
ścieków,której lokalizacja jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania
przestrzennego i studium uwarunkowań kierunków zagospodarowania przestrzennego,
uzasadniona jest jej modernizacja i dalsza eksploatacja. Gmina Konstancin-Jeziorna, mająca
status aglomeracji, posiadająca na swoim terenie oczyszczalnięścieków,jest zobowiązana
do posiadania na swoim terenie i wykorzystywania posiadanej oczyszczalni; Gmina nie ma
możliwości poniesienia nakładów inwestycyjnych na dostosowanie infrastruktury do innych
lokalizacji oczyszczalni poza Gminną.
Wobec dokonania wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz zaniechania udzielenia
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, odwołujący w dniu
3

8 maja 2012 r. wniósł odwołanie, w którym zarzucił naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a)
ustawy, poprzez jego zastosowanie, pomimo iż przedmiotowe zamówienie może być
wykonane nie tylko przez jednego wykonawcę; a także art. 7 ustawy poprzez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez wybór
niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia publicznego pomimo braku podstaw do
jego zastosowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności zamawiającego polegającej na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki oraz
nakazanie przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania w jednym z trybów
konkurencyjnych.
Odwołujący uzasadnił w sposób następujący posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w przypadku
dokonania przez zamawiającego wyboru jednego z trybów konkurencyjnych udzielenia
zamówienia publicznego odwołujący mógłby również złożyć ofertę na „WyłonieniePartnera
prywatnego do realizacji usługi polegającej na oczyszczaniuściekówkomunalnych z terenu
Gminy Konstancin-Jeziorna".Odwołujący bowiem prowadzi działalność, której jednym
z podstawowych zadań są usługi w zakresie zbiorowego odprowadzania i oczyszczania
ścieków.Zamawiający i odwołujący prowadzili negocjacje w sprawie współpracy w zakresie
odbioru i oczyszczaniaściekówz terenu Gminy Konstancin-Jeziorna.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, iż:
- zgodnie z poglądami ugruntowanymi w doktrynie, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od podstawowej
zasady udzielania zamówień publicznych, jaką jest udzielanie ich w trybach zapewniających
konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Powyższe stanowisko jest w pełni zgodne
z orzecznictwem sądowym, które też jest w tej sprawie jednolite. W wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 06.07.2001 r., III RN 16/01 podano: „przepispozwalający na udzielenie
zamówienia z wolnej ręki powinien być interpretowany w sposóbścisły,jako wyjątek od
zasady udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu";
- podstawa prawna podana przez zamawiającego do zastosowania trybu zamówienia
z wolnej ręki tj. art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy nie ma wżadensposób zastosowania.
Posiadanie przez Saur Konstancja Sp. z o.o. oczyszczalniściekówna terenie Gminy
Konstancin-Jeziorna nie wyklucza możliwościświadczeniausług będących przedmiotem
4

zamówienia przez inny podmiot. Powołany przez zamawiającego KPOŚK jest wiążący dla
gmin/aglomeracji jedynie w zakresie wskazanym w ustawie z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo
wodne, to jest w zakresie, o którym mowa w art. 208 ust. 1 w/w ustawy. Pozostałe wytyczne
określone w KPOŚK mają dla aglomeracji jedynie znaczenie kierunkowe i orientacyjne, a nie
bezwzględnie wiążące. Potwierdzeniem tego jest fakt, iż terminy, o których mowa w art.
43 ust. 3a pkt 2 ustawy Prawo wodne realizacji obowiązków aglomeracji wskazanych w art.
43 ust. 1 powyższej ustawy moc wiążącą zyskują dopiero na podstawie art. 208 ustawy
Prawo wodne. Bez takiej jednoznacznie wskazanej woli ustawodawcy treść KPOŚK nie jest
dla aglomeracji wiążąca. Z tego względu zamawiający z treści KPOŚK nie może
wyprowadzaćżadnychwiążących dla siebie ograniczeń dla stosowania ustawy, o ile
KPOŚK, na który powołuje się zamawiający nie jest przewidziany w ustawie Prawo wodne
jako bezwzględnie obowiązujący. Dotyczy to właśnie rzekomej konieczności posiadania
przez aglomerację własnej oczyszczalniścieków.Ustawa Prawo wodne wżadensposób nie
zobowiązuje aglomeracji (w tym przypadku aglomeracji Konstancin-Jeziorna) do posiadania
na jej terenie oczyszczalniścieków.Artykuł 43 ust. 1 ustawy Prawo wodne nakłada bowiem
na aglomeracje o równoważnej liczbie mieszkańców powyżej 2.000 jedynie obowiązek
posiadania systemu kanalizacji zbiorczej, ale nie oczyszczalniścieków.System kanalizacji
zbiorczej zgodnie z w/w przepisem powinien być podłączony do oczyszczalniścieków,ale
ustawodawca nie nałożył obowiązku jej lokalizacji na terenie aglomeracji. Wbrew twierdzeniu
zamawiającego nie istnieje przepis, który by nakazywał aglomeracji obowiązek eksploatacji
oczyszczalni zlokalizowanej na jej terenie. Zgodnie z zapisami Dyrektywy Rady z dnia
21 maja 1991 r. dotyczącej oczyszczaniaściekówkomunalnych (91/271/EWG), państwa
członkowskie mają zapewnić aby w terminach w niej wskazanych wszystkie aglomeracje
wyposażone były w system zbieraniaściekówkomunalnych, a nie w oczyszczalnieścieków
(art. 3 ust. 1 Dyrektywy). Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 5) system zbierania oznacza system
przewodów i kanałów, przez który gromadzone i odprowadzane sąściekikomunalne.
- nieprawdą jest, iż Saur Konstancja Sp. z o.o. jest jedynym obiektywnym dostawcą
przedmiotu zamówienia. To,żena terenie aglomeracji zlokalizowana jest oczyszczalnia
ściekównie ma znaczenia formalnego dla ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy
Prawo wodne, brak jest bowiem przepisu, który wiązałby te zagadnienia. Lokalizacja
przedmiotowej oczyszczalni na terenie Gminy Konstancin-Jeziorna, wbrew twierdzeniom
zamawiającego, nie jest argumentem, by w ubieganiu się o zlecenieświadczeniausług taka
oczyszczalnia nie konkurowała z innymi dostawcami usług, tym bardziej,żei tak firma Saur
5

Konstancja Sp. z o.o. ma przewagę konkurencyjną, bowiem konkurenci będą musieli
obciążyć zaoferowaną cenę kosztami tłoczeniaściekówdo ościennych gmin oraz kosztami
inwestycji w infrastrukturę.
- zamawiający i odwołujący prowadzili negocjacje w sprawie odbioru i oczyszczaniaścieków
z terenu Gminy Konstancin-Jeziorna przez odwołującego. Podczas spotkań oraz w
prowadzonej korespondencji zamawiający nigdy nie podnosił, iż przedmiot zamówienia nie
może być realizowany przez odwołującego z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze. Jedynym argumentem zamawiającego przemawiającym za udzieleniem
zamówienia firmie Saur Konstancja Sp. z o.o. był brakśrodkówfinansowych związanych z
koniecznością rozbudowy infrastruktury kanalizacyjnej, co potwierdza załączone do
odwołania pismo z dnia 29 marca 2012 r. Powyższe jednak nie może stanowić podstawy do
zastosowania przez zamawiającego wyjątkowego trybu zamówienia publicznego tj.
zamówienia z wolnej ręki.
- argumentacja powołana przez zamawiającego w ogłoszeniu, iż Gmina Konstancin-Jeziorna
nie ma możliwości poniesienia nakładów inwestycyjnych na dostosowanie infrastruktury do
innych lokalizacji oczyszczalni poza Gminąświadczyo tym, iż sam zamawiający ma
wątpliwości co do obowiązku lokalizacji oczyszczalniściekówna terenie aglomeracji.Środki
finansowe na w/w cel może jednak wyłożyć wybrany dostawca usług wliczając poniesione
koszty w cenę usługi.
- w niniejszej sprawie brak jest oczywistych i obiektywnych okoliczności, które potwierdzają
możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez jednego tylko wykonawcę tj. przez Saur
Konstancja Sp. z o.o.
- zgodnie z utrwalonym stanowiskiem KIO, to właśnie na zamawiającym ciąży obowiązek
udowodnienia zaistnienia przesłanek uprawniających go do zastosowania trybu z wolnej ręki.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w uchwałach KIO: z dnia 31.03.2011 r., KIO/KD23/11:
„Zamawiającypowołując się na art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp, zobowiązany był
wykazać,żetylko ten jeden Wykonawca, do którego miał on zamiar wysłać zaproszenie do
negocjacji, był w stanie wykonać zamówienie, którego Zamawiający zamierzał udzielić.
Ciężar udowodnienia takiej tezy spoczywa na Zamawiającym. Musi on wykazać w sposób
niebudzący wątpliwości słuszność swego twierdzenia, a tym samym swoją argumentację
oprzeć na oczywistych, obiektywnych i weryfikowalnych okolicznościach",oraz z dnia
29.11.2010 r., KIO/KD91/10: „Wyłączniena Zamawiającym, który podejmuje decyzję o

6

wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, wyjątkowym,
spoczywa ciężar wykazania, iż jest on do podjęcia takiego działania uprawniony";
- zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 7 ustawy, który jaką kardynalną
powinność zamawiającego wskazuje dbałość o zachowanie uczciwej konkurencji.
Tymczasem zamawiający swym postępowaniem niezgodnym z ustawą zmierza do
wyeliminowania jakiejkolwiek konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Saur Konstancja sp. z o.o. w Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy, zaproszenia do złożenia oferty, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika złożone w trakcie rozprawy,
ustalono i zważono, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono,żenie została wypełnionażadnaz przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby, będąc zobligowanym do zbadania z urzędu przesłanek
materialnoprawnych warunkującychśrodkiochrony prawnej stwierdził,żeodwołujący się
wykonawca nie legitymuje się przesłankami materialnoprawnymi, o których stanowi art. 179
ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Tym samym odwołanie musi podlegać
oddaleniu bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów iżądańpodniesionych w tym
odwołaniu.
Na gruncie rozpatrywanej sprawy nie sposób przypisać odwołującym interesu
w uzyskaniu zamówienia w razie zastosowania jednego z trybów konkurencyjnych, o co
wnosi odwołujący. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako
środekochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na
możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy
odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, wświetleustawy Prawo zamówień
7

publicznych nie stanowiśrodkamającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań
zamawiającego z prawem, aleśrodekzmierzający do wyboru oferty odwołującego. Wyraz
takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r.
w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody na gruncie sprawy dotyczącej, tak jak ma to miejsce
w przedmiotowej sytuacji, odnoszonych do wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki.
uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Okręgowy wskazał, iż(…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113,
poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko.
Środkiochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony
przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym,żewystarcza
zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być
pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych.
Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącejśrodki
ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści
przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o
„szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić
poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać
się,żepostępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów
uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę
interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu
ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tuścierają
się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są
jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc
odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez
zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju
powołane są organyściganiai inne podmioty, do których zadań statutowych to należy
(choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o
Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.). W przeciwnym
razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia" i nie
8

warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie
zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne,
bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo
możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla
tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu
postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Koncepcja powyższa
znajduje potwierdzenie wźródleunormowania przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy
Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych
w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. UE.
L.89.395.33, ze zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania i dostępność procedur
odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc w pkt. 3,żepaństwa
członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych
przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego
podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę
lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.”
W przytoczonym orzeczeniu Sąd Okręgowy, upatrując potrzeby relatywnie
szerokiego traktowania pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
również w postępowaniu odwoławczym którego przedmiotem jest wybór trybu postępowania
(w tym właśnie trybu zamówienia z wolnej ręki), nakazuje zrelatywizować powyższe
przesłanki do rzeczywistej możliwości uzyskania przez wykonawcę danego zamówienia,
gdyby było ono prowadzone w innym trybie.
Należy zatem, opisane w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy przesłanki
materialnoprawne traktować w postępowaniu odwoławczym, mającym za przedmiot wybór
trybu postępowania względnie szeroko, niemniej i w takim wypadku przesłanki te nie mogą
być całkowicie pomijane. Ocena dopuszczalności wniesienia odwołania na czynności
nadające kształt postępowaniu, takie jak tryb tego postępowania, brzmienie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia czy ogłoszenia nie mogą całkowicie abstrahować od
sytuacji wykonawcy składającegośrodekochrony prawnej i elementarnej możliwości
uzyskania przez niego danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
zarzucanych naruszeń prawa. Odmienne rozumienie regulacji art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oznaczałoby możliwość wnoszeniaśrodkaochrony prawnej ze
9

skutkiem jego merytorycznego rozpatrzenia, nawet jeśli podmiot który zainicjuje
postępowanie odwoławcze pozostaje bez realnej możliwości wzięcia udziału w postępowaniu
i realizacji zamówienia w kształcie, jaki wynika z jego zakresu tego zamówienia, dokonanego
opisu przedmiotu tego zamówienia. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy nie nawiązuje do interesu
rozumianego jako dążenie do uzyskania stanu ogólnej zgodności z prawem, ale do realizacji
interesu konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu polegającego na uzyskaniu
stanu, w którym ten wykonawca będzie mógł uzyskać zamówienie. Do tego nawiązuje
brzmienie art. 179 ust. 1 ustawy wskazując na konieczność posiadania przez wykonawcę
odwołującego się „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. Dane zamówienie to to
konkretne zamówienie – przedmiotświadczeniaopisany w części stanowiącej opis
przedmiotu zamówienia; rodzaj i jakośćświadczenia,czas i miejsce jego realizacji a także
inne elementyświadczenia,do którego zobowiązuje się wykonawca.
W przedmiotowym postępowaniu to zamówienie stanowiświadczenieokreślone
następująco: „Przedmiotemzamówienia jest wybór partnera prywatnego, z którym zostanie
podpisana umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym w sprawie zamówienia publicznego
na oczyszczanieściekówkomunalnych z terenu Gminy Konstancin-Jeziorna przez okres 32
lat.”(sekcja II.1.4 ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante z 2 maja 2012 r.), w
Gminie Konstancinie – Jeziornej (sekcja II.1.2 ogłoszenia).
Szerzej, choć analogicznie opisuje przedmiot zamówienia zaproszenie do udziału w
postępowaniu wystosowane do Saur Konstancja sp. z o.o. w Warszawie:„Podmiot publiczny
zleci będącą zadaniem własnym Gminy usługę, a Partner prywatny zobowiązuje się za
wynagrodzeniem do realizacji usługi polegającej na oczyszczaniu zbiorowo odebranych
wszystkichściekówz obszaru gminy Konstancin-Jeziorna, z wyłączeniem terenu wsi
Borowina i Kawęczynek („Przedsięwzięcie"). Partner prywatny zobowiązuje się, zakładając, iż
przepustowość zmodernizowanej oczyszczalni będzie wynosiła 2,2 mln m3/rok, realizować
usługę w sposób ciągły, bez ograniczeń ilościowych, zgodnie z kryteriami i standardami
jakości usług określonymi w umowie i regulaminie dostarczania wody i odprowadzania
ściekówna terenie gminy Konstancin-Jeziorna obowiązującym w dniu podpisania umowy lub
zgodnie z każdym kolejnym regulaminem dostarczania wody i odprowadzaniaściekówna
terenie gminy Konstancin-Jeziorna, który zastąpi powyżej wskazany regulamin. W załączeniu
do niniejszego zaproszenia przesyłamy wzór umowy, który jednocześnie zawiera wszelkie
informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Szczegółowy sposób realizacji

10

przedmiotu zamówienia zostanie uzgodniony podczas negocjacji. Termin realizacji
przedsięwzięcia: od dnia podpisania umowy przez okres 32 (trzydziestu dwóch lat)”.
Bezspornym jest zatem,żedane zamówienie obejmuje przedmiot stanowiący
świadczenieusług oczyszczaniaściekówprzez 32 lata od wyłonienia wykonawcy.
Jakkolwiek samo ogłoszenie nie precyzuje dnia rozpoczęciaświadczeniausługi, co zawiera
zaproszenie do udziału w postępowaniu, to nie pozostawia wątpliwości,żepoczątek
świadczeniausługi odnosi się do terminu bezpośrednio po wyłonieniu wykonawcy, nie zaś
po zadeklarowaniu przez wykonawcę gotowości do jej wykonywania w relatywnie dalekiej
przyszłości, po przeprowadzeniu odpowiednich prac. Wynik tego rodzaju ewentualnych
inwestycji nie jest pewny, na moment prowadzenia postępowania brak jest infrastruktury
pozwalającej wykonywać zamówienie. W tych okolicznościach nie sposób stawiać
oczekiwania, by zamówienie miało być prowadzone z zastrzeżeniem uzyskania przez jego
wykonawcę technicznej zdolności do jego wykonywania i zakładało rozpoczęcieświadczenia
w nieokreślonym momencie. W przedmiotowym postępowaniu wykonywanie przedmiotu
zamówienia jakim jest oczyszczanieściekóww Gminie Konstancin-Jeziorna przez 32 lata
ma charakter bezwarunkowego i co do zasady natychmiastowego. Nie zostało uzależnione
od zdarzeń przyszłych i niepewnych, a dotyczących sytuacji wykonawcy, to jest uprzedniej
zdolności technicznej niezbędnej do rozpoczęcia wykonywania usługi.
Nie sposób wnioskować, by termin rozpoczęciaświadczeniausługi dotyczył
przyszłego, zależnego od wykonawcy, bliżej nieokreślonego momentu uzyskania gotowości
przez wykonawcę doświadczeniausługi (tutaj jest to równoznaczne z przeprowadzeniem
złożonej inwestycji mającej na celu doprowadzenie sieci z jednej gminy do drugiej).
Niewątpliwym jest,żewykonawca, który zamierza uzyskać zamówienie musi
posiadać zdolnośćświadczeniaobjętego jego zakresem w terminie określonym przez
zamawiającego, po zawarciu umowy, chybażewyraźnie inaczej postanowiono
w dokumentach postępowania (ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy).
Stąd wykonawca, aby uzyskać dane zamówienie, to jest zamówienie, którego
przedmiotem jestświadczeniew Gminie Konstancin – Jeziorna usług oczyszczaniaścieków
przez 32 lata od dnia zawarcia umowy, musi posiadać faktyczną, techniczną zdolność do
realizacji tak opisanej usługi. Dostrzeżenia wymaga,żezdolności tej nie można uzyskać
poprzez uzyskanie odpowiednich urządzeń, pozyskanie specjalistów – wymaga ona bowiem
przeprowadzenia procesu inwestycyjnego, którego przedmiotem byłoby połączenie
przepompowniściekóww Konstancinie z oczyszczalnią posadowioną w Piasecznie. Jak obie
11

strony zgodnie podawały na rozprawie, wiąże się to z poprowadzeniem sieci przez odcinek
około 8 km, przebudową przepompowni. Na rozprawie akcentowano także, iż tego rodzaju
inwestycja wymagałaby pokonania uwarunkowań geograficznych, to jest bieg aktualnie
istniejącej sieci skierowany jest w dół, poniżej aglomeracji, zaś poprowadzenie takiej sieci do
oczyszczalni w Piasecznie wymagałoby wprowadzenia dodatkowego elementu pompującego
ściekina teren wyżej położony. O ile spornym między stronami wydaje się być zakres
ewentualnej inwestycji, jej ewentualne rozwiązania w warstwie technologicznej (te zaś na
gruncie okoliczności spornych w postępowaniu nie są rozstrzygającymi), to co do jednego
stanowiska stron były zgodne: czas niezbędny na przeprowadzenie takiej operacji wynosi nie
mniej niż 24 miesiące.
W grę wchodzi uzyskanie odpowiednich pozwoleń dotyczących tego rodzaju budowy
a także związanych z uregulowaniem stosunków z właścicielami gruntów, pod którymi
musiałaby biec taka sieć. O ile stanowiska stron w zakresie tych zgód były sporne –
zamawiający prezentował stanowisko,żejeden z właścicieli zasadniczej części gruntów, to
jest Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich nie widzi możliwości wyrażenia zgody na
przebieg tego rodzaju sieci na gruncie z uwagi na kolizje z innymi sieciami, zaś odwołujący –
żeuzyskał deklarację takiej zgody – to niewątpliwie zachodzi potrzeba uzyskania
pozytywnego stanowiska właściciela gruntu oraz konsensusu co do warunków (zarówno
prawnych jak i technicznych) takiego przedsięwzięcia.
Odwołujący podał na rozprawie,żemożliwe jestświadczenieprzez niego usługi
objętej przedmiotem tego zamówienia i jest to tylko kwestia odpowiedniej inwestycji.
Odwołujący wyjaśnił,żeczas przeprowadzenia takiej inwestycji to, w jego ocenie,
24 miesiące - musiałaby być wybudowana odpowiednia infrastruktura, dwa kolektory i jedna
przepompowniaścieków– modernizacja istniejącej przepompowni w Porąbkach.
Bezspornym jest zatem,żeodwołujący niezależnie od trybu w jakim postępowanie
byłoby prowadzone, nie posiada aktualnie zdolności technicznej do wykonywania
zamówienia, zgodnie z jego zakresem opisanym w tym postępowaniu. Zakres ten obejmuje
świadczenieusługi oczyszczania nie od bliżej nieokreślonego terminu, ale po wyłonieniu
wykonawcy w postępowaniu. Do tak określonegoświadczenia,odwołujący nie posiada na
dzień dzisiejszy zdolności. Toświadczenieto nie tylko jego przedmiot rozumiany jako samo
oczyszczanieściekówale, także czas i miejsce tegoświadczenia.
Podkreślenia dalej wymaga, iż odwołujący w przedmiotowym postępowaniu
kwestionuje jedynie wybór trybu postępowania oraz zaniechanie udzielenia zamówienia
12

w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, stawiając wyłącznie zarzuty
naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 li a ustawy oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Konsekwentnie, odwołujący stawiażądaniaunieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki oraz nakazaniu przeprowadzenia
przez Zamawiającego postępowania w jednym z trybów konkurencyjnych. Odwołujący nie
kwestionuje innych elementów postępowania, w tym przede wszystkim przedmiotu
zamówienia, czasuświadczeniausługi.
Krajowa Izba Odwoławcza, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Konsekwentnie, Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzyga ożądaniachstanowiących
odzwierciedlenie zarzutów kierowanych wobec kwestionowanej czynności. Nie jest zatem
dopuszczalnym wyjście poza zakres kwestionowanej czynności i postawionych wobec niej
zarzutów. Na powyższe zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku
z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:„W zakresie postępowania
odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi,żeodwołanie które powinno zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7
pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej
strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w
postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla
KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy
powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po
pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd sąściśleokreślone
przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd
w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi
w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Ewentualne uwzględnienie zarzutów postawionych w odwołaniu i w następstwie tego
uwzględnienia – uczynienie zadość postawionymżądaniom,poprzez nakazanie
przeprowadzenia tego postępowania w trybie konkurencyjnym (przetarg ograniczony lub
przetarg ograniczony) nie mogłoby, przy niezmienionym przedmiocie tego zamówienia,
zmienić sytuacji odwołującego w sposób, który pozwoliłby mu uzyskać zamówienie. Także
w takim wypadku odwołujący dopiero nie wcześniej niż za dwa lata, i to przy braku
13

przeszkód w wykonaniu inwestycji (to zaś na obecnym etapie może być rozważane
wyłącznie w sferze planów i intencji) mógłby znaleźć się w stanie zdolności uzyskania
zamówienia oraz jego realizacji. Aktualnie jednak odwołujący nie ma zdolności technicznej
wykonania danego zamówienia i zdolności tej nie jest w stanie uzyskać w terminie realnie
dającym możliwość ubiegania się o zamówienie, niezależnie od trybu tego postępowania.
W następstwie powyższego wykonawca nie może ponieść także szkody w wyniku
naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powyższe decydowało o uznaniu braku przesłanek materialnoprawnych określonych
w przepisie art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest interesu odwołującego
w uzyskaniu danego zamówienia (to jest tego konkretnego, obejmującegoświadczenie
oczyszczania usług od wyłonienia wykonawcy i podpisania z nim umowy przez kolejne
32 lata), a także braku możliwości poniesienia szkody w następstwie naruszenia przez
zamawiającego zarzucanych przepisów ustawy.

Powyższe okoliczności determinowały wniosek,żenie znaleziono podstaw do
uwzględnienia odwołania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2)rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania(Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

Członkowie:

14