Sygn. akt V Ca 1040/08

Zamawiający - Ministerstwo Edukacji Narodowej - prowadził postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem
była dostawa oprogramowania edukacyjnego dla szkół wyposażonych w pracownie
komputerowe (w podziale na trzy zadania).

Po dokonaniu przez zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w odniesieniu do wszystkich zadań i przekazaniu informacji ojej wynikach w
tym wskazaniu wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert firma Gildia sp. z
o.o. w Lublinie złożyła dwa protesty odnośnie odpowiednio zadań 1 i 2 oraz 3, w których
zarzuciła zamawiającemu zaniechanie i dokonanie czynności polegających na: dokonaniu
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu niezgodnie z opisem sposobu
dokonywania tej oceny zawartym w pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu, co skutkuje
naruszeniem art. 51 ust. 1 i la w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poinformowaniu o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i o
wykonawcach, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, pomimo tego, że ocena ta została
przeprowadzona niezgodnie z opisem sposobu jej dokonania, co również skutkuje
naruszeniem art. 51 ust. 1 i la w zw. z art. 22 ust. 1 pzp, zaniechaniu wykluczenia
wykonawców z postępowania, po ewentualnym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów - co
odpowiada naruszeniu przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 24 ust.

1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 oraz art. 51 ust. lila pzp.

Protestujący wskazał, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, gdyż prawidłowe działanie zamawiającego umożliwiłoby mu uzyskanie
zaproszenia do składania ofert, złożenie oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Protestujący domagał się od zamawiającego unieważnienia wyników oceny
udziału w postępowaniu, dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału,
wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie spełniają warunków w nim udziału
oraz wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnienie tych
warunków i ponownego poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.

W uzasadnieniu swych wystąpień protestujący wywodził, że zamawiający
sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (pkt III 2.3

<>\ ogłoszenia) w taki sposób, że wykonawca powinien wykazać się realizacją jednej lub kilku

'postaw oprogramowań edukacyjnych posiadających zalecenie Ministra ds. Oświaty i

¹ *■

^wychowania jako środek dydaktyczny, odpowiadających swoim rodzajem dostawie
stanowiącej przedmiot postępowania. Skoro zaś każde z zadań składających się na
zamówienie odnosi się do innego typu szkól, aby wykazać zdolność techniczną do wykonania
zamówienia wykonawca powinien wykazać się realizacją dostawy oprogramowania odrębnie
do takiego typu szkoły, który obejmuje dane zadanie. Ponieważ zamawiający dokonując
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie przestrzegał wymogu złożenia
referenci odnoszących się do poszczególnych zadań - zdaniem protestującego przeprowadzał
kwalifikację wykonawców wadliwie.

Zamawiający odrzucił oba protesty uznając, że w istocie dotyczą one treści
ogłoszenia w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu i jako takie są spóźnione.

Od tych decyzji zamawiającego firma Gildia wniosła odwołania, w których
ponowiła zarzuty i wnioski zaprezentowane w protestach.

Krajowa Izba Odwoławcza podjęła decyzję o łącznym i merytorycznym
rozpoznaniu tych odwołań, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wzięli
udział wykonawcy - Konsorcjum firm: Young Digital Planet S.A., ComArch S.A. i
Ogólnopolskiej Fundacji Edukacji Komputerowej oraz Konsorcjum firm: MCSI Ltd Sp. z o.o.
i PWN.PL Sp. z o.o.

Zamawiający i wykonawcy przyłączający się do postępowania odwoławczego po
jego stronie wnosząc o nieuwzględnianie stanowiska firmy Gildia zarzucali brak interesu
prawnego protestującego w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w tym postępowaniu,
jak również niezaradność merytoryczną zarzutów kierowanych wobec zamawiającego.

Wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2008r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła oba
odwołania Gildia sp. z o.o. w Lublinie i obciążyła tę firmę kosztami postępowania.

KIO uznała przede wszystkim, że spółka Gildia nie wykazała posiadania interesu
prawnego w występowaniu ze środkami ochrony prawnej w tym postępowaniu ani w sensie
ścisłym jak i sensu largo. Zdaniem KIO odwołujący się nawet nie uprawdopodobnił, że w
przypadku uwzględnienia jego wniosków miałby możliwość uzyskania zaproszenia do
składania ofert, a wobec bezpodstawności merytorycznej zarzutów odwołującego się nie
można przyjmować, że zachodzi obawa, iż zamówienie zostanie udzielone wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy i zawarta z nim umowa będzie dotknięta sankcją
nieważności. KIO odnosząc się do kwestii sposobu dokonania przez zamawiającego oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu stwierdziła, że ocena ta

.'/^przeprowadzana była zgodnie z kryteriami wynikającymi z treści ogłoszenia w sprawie

'(postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia, które nie zawierały i nie mogły

(zwierać wymogów interpretowanych przez odwołującego się.

/ » /

y    Od powyższego wyroku spółka Gildia wniosła skargę do Sądu Okręgowego w

Warszawie zaskarżając to orzeczenie w całości i zarzucając mu: błąd w ustaleniach
faktycznych polegający na wadliwym przyjęciu, iż skarżący nie posiadał interesu prawnego
we wniesieniu odwołań, a w konsekwencji naruszenie art. 179 ust. 1 pzp poprzez bezzasadne
oddalenie odwołań, błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 179 ust. 1 pzp poprzez
uznanie, że skarżący nie posiadał interesu prawnego we wniesieniu odwołań, błędną
wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady nr 89/665/EWG z 21
grudnia 1989r. dotyczącej kwestii koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych poprzez uznanie, że skarżący nie posiadał interesu prawnego we wniesieniu
odwołań, błędną wykładnię pkt III.2.3 - zdolność techniczna - ogłoszenia o zamówieniu, a
tym samym naruszenie art. 51 ust. 1 i 1 a w zw. z art. 22 ust. 1 pzp oraz art. 70 § 4 kc w zw. z
art. 14 pzp. Wskazując na powyższe skarżący wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku i
uwzględnienie odwołania zgodnie z jego wnioskami oraz o zasądzenie kosztów
postępowania.

Zamawiający wnosił o oddalenie powyższej skargi powołując swe argumenty, co
do jej niezasadności.

Konsorcjum firm: Young Digital Planet S.A., ComArch S.A. i Ogólnopolskiej

Fundacji Edukacji Komputerowej oraz Konsorcjum firm: MCSI Ltd Sp. z o.o. i PWN.PL Sp.
z o.o. wzięły udział w postępowaniu sądowym po stronie zamawiającego, również
kwestionując zasadność skargi.

Pierwszy z uczestników wnosił też o odrzucenie skargi podnosząc, że jej odpis nie
został mu prawidłowo doręczony przez skarżącego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje;

Skarga spółki Gildia nie zasługuje na uwzględnienie gdyż za chybione, a przede
wszystkim za całkowicie nieuzasadnione należy uznać jej zarzuty odnośnie wadliwości
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

Skarga ta została poddana przez Sąd Okręgowy merytorycznemu rozpoznaniu,
albowiem Sąd w składzie tu orzekającym nie podzielił stanowiska uczestnika postępowania -
Konsorcjum firm: Young Digital Planet S.A., ComArch S.A. i Ogólnopolskiej Fundacji
Edukacji Komputerowej, iż w okolicznościach tej sprawy zachodzą przesłanki do odrzucenia

. skargi z powodu niedoręczenia jej odpisu temu podmiotowi (niedokonanie doręczenia
-pełnomocnikowi procesowemu Konsorcjum).

\ j Zdaniem Sądu Okręgowego Konsorcjum firm: Young Digital Planet S.A., ComArch
/S?Ą. i Ogólnopolskiej Fundacji Edukacji Komputerowej, choć brało udział w postępowaniu
^^^woławczym przystępując do niego po stronie zamawiającego, nie jest „przeciwnikiem
skargi”, któremu zgodnie z art. 195 ust. 2 pzp skarżący winien przesłać odpis skargi, jako

warunek jej skutecznego wniesienia.

Orzekający Sąd Okręgowy przyjmuje w tym przedmiocie za własny pogląd Sądu
Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 19 czerwca 2007r., sygn. akt III CZP
25/2007 (Lex 306787).

Należy zwrócić uwagę - co też akcentuje Sąd Najwyższy w uzasadnieniu powołanego
wyżej postanowienia, ale też w uzasadnieniu uchwały z dnia 07 grudnia 2007r.
rozstrzygającej zagadnienie prawne przedstawione przez tutejszy Sąd Okręgowy (sygn. akt III
CZP 123/07 Biul. SN 2007/12/7) - że ustawodawca w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych wyraźnie wyodrębnia wykonawcę przystępującego do postępowania
odwoławczego oraz stronę postępowania, do której przystępuje (art. 184 ust. 4, art. 184 ust. 5,
art. 192 ust. 5 pzp). Obecnie obowiązujące rozporządzenie wykonawcze Rady Ministrów z
dnia 02 października 2007r. (Dz. U. nr 187) w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań również wyraźnie wskazuje na „stronę” i „uczestnika”. Poza tym
trzeba zauważyć, że postępowanie, które toczy się na skutek wniesienia skargi do sądu,
regulowane jest co prawda odpowiednimi przepisami kodeksu postępowania cywilnego
dotyczącymi apelacji, ale podstawą są w tym przedmiocie przepisy prawa zamówień
publicznych (Jeżeli przepisy niniejszego rozdziału [tj. rozdziału 4 pzp] nie stanowią inaczej”
- art. 194 ust. 2 pzpz). Samo postępowanie dotyczące wniesienia skargi jest zaś uregulowane
w art. 195- 197 pzp, co oznacza że przedmiotowa ustawa (pzp) we własnym zakresie określa
tryb wnoszenia skargi i wymagania w tym zakresie stawiane.

Odnosząc się do tej regulacji wskazać należy, że ustawodawca nie wypowiedział się
jednoznacznie co do pozycji w postępowaniu skargowym podmiotu, który nie wnosząc
własnego odwołania uczestniczył w postępowaniu odwoławczym jako przystępujący do tego
postępowania i jeśli nie wnosi własnej skargi (ten ostatni przypadek został definitywnie
sprecyzowany nowelizacją art. 194 ust. 1 pzp, która weszła w życie 12 października 2007r.,
stanowiąc, że na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego
przysługuje skarga do sądu).

A\ Ta niejasność w omawianym zakresie była podstawą do wystąpienia przez tutejszy

do Sądu Najwyższego z wnioskiem o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego w

i » j

przedmiocie statusu uczestnika, o którym mowa powyżej, w postępowaniu sądowym, które
/ » /

_x\S2(d Najwyższy przyjął do rozpoznania i rozstrzygnął uchwałą z dnia 07 grudnia 2007r. (cyt.
wcześniej).

Choć Sąd Najwyższy wypowiadał się w tej uchwale na tle stanu faktycznego
konkretnej sprawy, to wskazał na pewne okoliczności, które - w ocenie orzekającego Sądu
Okręgowego - mają walor uniwersalny.

I tak, Sąd Najwyższy zaznaczając, że w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych brak jest jakiejkolwiek wzmianki na temat tego, czy wykonawca - o jakim tu
mowa - może dalej występować w postępowaniu przed sądem wszczętym na skutek skargi
złożonej przez stronę lub innego uczestnika postępowania odwoławczego, stwierdził, że
należy uznać konieczność zapewnienia takiemu wykonawcy możliwości wzięcia udziału w
postępowaniu przed sądem w takim charakterze jak dotychczas. Dlatego też Sąd Najwyższy
przyjął, że taki wykonawca może zgłosić się jako uczestnik postępowania sądowego
popierający jedną ze stron postępowania, a zgłoszenie to nie musi przybierać sformalizowanej
formy interwencji ubocznej.

Podkreślenia wymaga, że Sąd Najwyższy mówi o „możliwości” udziału takiego
wykonawcy w postępowaniu sądowym, nie wywodząc na tle obowiązujących przepisów tezy
o „automatycznym” czy „obowiązkowym” uczestnictwie, tylko pozostawiając tę kwestię do
swobodnego uznania wykonawcy.

Skoro tak, to zdaniem Sądu Okręgowego, nie ma podstaw aby takiego wykonawcę
traktować jako przeciwnika skargi, skoro jego udział w postępowaniu skargowym jest jedynie
możliwy i zależny od jego decyzji, a na etapie wnoszenia skargi (art. 195 pzp) skarżący nie
będzie dysponował wiedzą na ten temat.

Wychodząc z powyższego założenia Sąd Okręgowy w omawianej sprawie przyjął, że
nieprzesłanie w sposób prawidłowy przez skarżącego odpisu skargi Konsorcjum nie czyni
przedmiotowej skargi wadliwą pod względem formalnym i nie powoduje konieczności jej
odrzucenia na podstawie art. 197 pzp.

Co do merytorycznej oceny tej skargi to wskazać należy, że jej treść ogranicza się
w istocie do przedstawienia własnego, polemicznego wobec poglądu wyrażonego przez
Krajową Izbę Odwoławczą, stanowiska skarżącej spółki, nie zawierając argumentacji
wykazującej istnienie zarzucanych uchybień w kwestionowanym orzeczeniu.

.._z\ Sąd Okręgowy w całości zaś podziela i akceptuje wyrażone w uzasadnieniu
Zaskarżonego wyroku stanowisko KIO, przyjmując wywody składu orzekającego za własne,

;zyni zbędnym powtarzanie stwierdzeń zawartych i wnikliwie wyjaśnionych w pisemnych

/

ijjmotywach skarżonego orzeczenia. Tym bardziej, że polemiczna natura skargi, nie stwarza
pola do odnoszenia się do konkretnych argumentów.

Należy jednak podkreślić, że również dla Sądu Okręgowego zasadniczą przyczyną
przemawiającą przeciwko możliwości uwzględnienia wniosków spółki Gildia była
niemożność przypisania w okolicznościach tej sprawy temu podmiotowi statusu wykonawcy,
którego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznaje lub może doznać uszczerbku, co jest
warunkiem skutecznego merytorycznie skorzystania ze środków ochrony prawnej
przewidywanych w Prawie zamówień publicznych.

Artykuł 179 ust. 1 i 2 pzp wskazuje okoliczności uzasadniające poszukiwanie ochrony
prawnej w drodze środków odwoławczych. Okoliczności te mają charakter przesłanek
materialnoprawnych, czyli przesłanek zasadności wnoszonego środka. Ich zaistnienie nie
wpływa na możność wszczęcia procedur odwoławczych, lecz warunkuje uwzględnienie
wniesionego środka. Brak uszczerbku w interesie prawnym wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia (albo nienaruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy) nie oznacza, że
postępowanie odwoławcze nie może się rozpocząć, lecz jedynie, że odwołanie wniesione w
takich warunkach zostanie oddalone.

W stosunku do ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r., na gruncie prawa
zamówień publicznych doszło do uściślenia przejawów interesu prawnego, które podlegają
ochronie w drodze środków ochrony prawnej. Przesłanką zasadności środka odwoławczego
jest jedynie uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś jakikolwiek uszczerbek
w interesie prawnym wykonawcy. Rozwiązanie przyjęte w nowej ustawie przenosi do
warstwy normatywnej sposób interpretowania poprzednio obowiązującej ustawy, który
znajdował wyraz tak w literaturze przedmiotu, jak i w orzecznictwie.

I tak w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie przeważa pogląd (z którym
identyfikuje się i skład orzekający w tej sprawie), że decydującą dla ustalenia interesu
prawnego jest kwestia możliwości uzyskania danego, konkretnego zamówienia. Dla
przykładu, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 kwietnia 2003 r., V Ca 165/03
(niepubl.) wyraźnie wskazywał, iż "interes prawny skarżącego musi doznać uszczerbku w
konkretnym przetargu, w którym on uczestniczy i musi polegać na tym, że traci on możliwość
jego wygrania".

X Należy więc przyjąć, że na gruncie prawa zamówień publicznych ustawodawca

■ bezpośrednio wskazał, jaki przejaw interesu prawnego podmiotu legitymowanego podlega

‘ochronie - chodzi o interes wyrażający się w możliwości uzyskania zamówienia.

* /

, / Co więcej - interes prawny w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do postępowania,
w którym składany jest środek odwoławczy. Jak wskazywał Zespół Arbitrów w wyroku z
dnia 31 maja 2004 r., UZP/ZO/0-760/04 (niepubl.): "Przyjęcie, że unieważnienie przetargu
dałoby Odwołującemu szansę uczestniczenia i wygrania nowego przetargu nie można uznać
jako udowodnienie interesu prawnego. Interes prawny powinien dotyczyć tego postępowania
przetargowego, którego dotyczą środki odwoławcze. Nie można zatem powoływać się na
przyszły, ewentualny i hipotetyczny interes prawny".

W związku z tym za wszech miar słuszne należy uznać wywody KIO odnoszące się do
kwestii uszczerbku interesu prawnego wykonawcy w przełożeniu na realia tej sprawy i
sytuację skarżącego.

Interpretacja tego zagadnienia wynikająca zaś z uzasadnienia skargi jest o tyle nie do
przyjęcia, że prowadziłaby do sankcjonowania swego rodzaju „warcholstwa” w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, czego z pewnością nie można uznać
za cel regulacji prawnej w tej materii obowiązującej.

Dlatego też Sąd Okręgowy oddalił omawianą skargę działając na podstawie 198

ust. 2 pzp.

O kosztach postępowania wywołanego wniesieniem skargi orzeczono na
podstawie art. 98 i 99 kpc oraz art. 107 zd. 3 kpc w zw. z art. 391 § 1 kpc i art. 194 ust. 2 pzp
i § 10 ust. 1 pkt 4 w zw. § 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002r.

7