ODPIS

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

i

Dnia 27 sierpnia 2009 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział V Cywilny - Odwoławczy

w składzie:

SSO Bogusława Jarmołowicz - Łochańska
SO Zbigniew Podedwomy
SR (deł.) Tomasz Pałdyna
Anna Pacanowska

po rozpoznaniu w dniu 27 sierpnia 2009 r. w Warszawie na rozprawie
skargi wykonawców „Impel Cleaning” i „Hospital Serwis” - Spółek z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
z udziałem zamawiającego Centrum Onkologii - Instytutu im. Marii
Skłodowskiej - Curie w Warszawie i wykonawcy Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód” z siedzibą w Krakowie

oddala skargę

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność

AA A 5 ’ s>

ODPIS

UZASADNIENIE

W piśmie z dnia 13 maja 2009 roku Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centrum
Onkologii - Instytut im. Marii Skłodowskiej - Curie w Warszawie protestu
wniesionego 20 kwietnia 2009 roku, zarzucając zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy - konsorcjum „Impel Cleaning” sp. z o.o. -
„Hospital Serwis” sp. z o.o., naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty
podlegającej odrzuceniu oraz naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w toku czynności
oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Wniosła przy tym o nakazanie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenia
oferty konkurencyjnego konsorcjum i nakazanie dokonania ponownej oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu
odwołania wskazała, że w „tabeli kosztów”, stanowiącej załącznik Nr 4
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pozycji stawka podatku VAT
dla usług „sprzątanie i dezynfekcja”, wykonawca w osobie konkurencyjnego
konsorcjum zastosował dwie stawki podatku VAT - „22%” i „zw”, co ma być
nieprawidłowe. Stawka powinna wynosić w tym zakresie 22%. Tym samym oferta
konsorcjum podlega odrzuceniu jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny, którego
nie można poprawić. W jej ocenie, zarówno wybrany wykonawca, jak
i zamawiający błędnie klasyfikują usługi dezynfekcji do PKWiU 85.14.18-00.00
i przyjmują, że są one zwolnione od podatku VAT. Według odwołującej się usługi
tego rodzaju zaklasyfikowane są do grupy 74.7- „usługi sprzątania i czyszczenia
obiektów” i oznaczone symbolem 74.70.11-00 - „usługi dezynfekcji, dezynsekcji
i deratyzacji”. Wszystkie te usługi podlegają opodatkowaniu stawką 22%.
Zastosowanie błędnej stawki VAT doprowadziło do zaniżenia ceny w ofercie
konsorcjum, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w stosunku do innych
uczestników postępowania. W przypadku zastosowania przez konsorcjum
prawidłowych stawek VAT, ilość punktów uzyskana przez tego wykonawcę nie
byłaby najwyższa, lecz trzecia w kolejności. To ma usprawiedliwiać żądanie
odrzucenia oferty konsorcjum zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych. W ocenie odwołującej się, działania zamawiającego w toku
postępowania przetargowego godzą w zasadę równości podmiotów ubiegających
się o zamówienie, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.

W wyroku z dnia 26 maja 2009 roku Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie i nakazała ponowne badanie ofert, a także rozstrzygnęła
o kosztach postępowania. Rozstrzygnięcie to zapadło w oparciu o następujące
ustalenia faktyczne:

Centrum Onkologii - Instytut im. Marii Skłodowskiej - Curie z siedzibą
w Warszawie, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.),
wszczęło w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na „utrzymanie czystości w obiektach i na terenie Centrum Onkologii

- Instytut”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 24 lutego 2009 roku,
Nr 2009/S 37-054325. Zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum
składającego się ze spółek „Impel Cleaning” z o.o. i „Hospital Serwis” z o.o.,
mających siedzibę we Wrocławiu.

Na czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej Spółdzielnia
Inwalidów „Naprzód” w Krakowie wniosła protest, zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy oraz
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Wniosła przy tym
o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty
konsorcjum w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, dokonanie
ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Protest ten został oddalony. Zamawiający podał, że dokonując opisu
przedmiotu zamówienia, zarówno w ogłoszeniu, jak i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wskazał dwa kody CPV (90900000 - usługi w zakresie
sprzątania i odkażania; 90921000 - usługi w zakresie dezynfekcji), tym samym
kwalifikując zakres i przedmiot usługi. W odpowiedzi na pytanie dotyczące
możliwości zastosowania różnych stawek VAT w zależności od przedmiotu
zamówienia, udzielonej w dniu 1 kwietnia 2009 r., dopuścił taką możliwość,
poprzez rozszerzenie tabeli w „formularzu ofertowym” w przypadku, gdy
wykonawca posiada podstawy prawne do zastosowania różnych stawek podatku
VAT. Konsorcjum, przyłączając się do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, przedłożyło opinię Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia
5 lutego 2009 roku, z treści której wynika, iż usługi wykonywane w oddziałach
szpitalnych, a polegające, m.in. na dezynfekcji, klasyfikowane są wg PKWiU
85.14.18-00.00 do grupy „usług w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego, pozostałe,
gdzie indziej nie klasyfikowane” i zostały wymienione w załączniku Nr 4 poz. 9 do
ustawy o podatku od towarów i usług - jako zwolnione z opodatkowania podatkiem
VAT.

Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że odwołanie Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód” w Krakowie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła,
iż zamawiający w rozdziale XIII SIWZ „opis sposobu przygotowania oferty”,
ustęp 2, zamieścił postanowienie, iż „ceny oferty mają być podane w PLN netto
i brutto oraz wpisane do formularza ofertowego stanowiącego załącznik Nr 4 do
SIWZ”. Nadto w rozdziale XV SIWZ „opis sposobu obliczenia oferty” dodał,
iż „prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy,
zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku
akcyzowym”, a „zastosowanie przez wykonawcę stawki podatku VAT niezgodnej
z obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty”. Jednocześnie
zamawiający, odpowiadając na pytanie Nr 2, dotyczące możliwości zastosowania
w pozycji „sprzątanie i dezynfekcja” tabeli zawartej w „formularzu ofertowym”
różnych stawek podatku VAT wskazał, iż dopuszcza możliwość rozszerzenia tabeli
zamieszczonej w „formularzu ofertowym”, o ile wykonawca „posiada podstawy
prawne”, aby zastosować różne stawki podatku VAT do usług będących
przedmiotem zamówienia.

Konsorcjum w tabeli zamieszczonej w załączniku Nr 4 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia „formularz ofertowy” w pozycji „sprzątanie

i dezynfekcja” dla usług sprzątania wskazało 22% stawkę podatku VAT, natomiast
dla dezynfekcji, iż usługi te są zwolnione od podatku.

Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż to wykonawca samodzielnie
powinien określić stawkę VAT i uwzględnić ją w ofercie. Niemniej jednak, błędnie
podana stawka VAT może spowodować odrzucenie oferty wykonawcy, który podał
niewłaściwą stawkę podatku, co ma wynikać z Prawa zamówień publicznych i co
zamawiający faktycznie wskazał w specyfikacji. Jednocześnie zamawiający
dopuścił możliwość stosowania różnych stawek podatkowych, o ile wykonawca,
stosujący różne stawki podatkowe, „posiada na to podstawy prawne”. W niniejszej
sprawie mimo, iż konsorcjum wskazało dla usługi „sprzątanie i dezynfekcja” różne
stawki podatkowe, a pozostali wykonawcy jedną stawkę podatkową (22%),
zamawiający nie podjął żadnych działań mających na celu ustalenie, jakie to
„podstawy prawne” legły u podstaw zastosowania stawki podatkowej VAT „22%”
i „zw”.

Izba zgodziła się z zamawiającym, iż nie jest on organem uprawnionym do
określenia prawidłowej stawki VAT, co nie zwalnia go jednak z obowiązku
respektowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a więc tych, których sam jest
autorem, a tym samym ustalenia, jaka jest prawidłowa stawka podatku VAT.
Niedokonanie takiej czynności spowodowało bowiem, iż wykonawcy stosujący
różne stawki podatkowe byli traktowani jednakowo, a skutkiem jej niedokonania
jest naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba uznała, że także i ona nie jest organem uprawnionym do ustalania
prawidłowości zastosowania określonej stawki podatku VAT. Jednocześnie jednak
w uzasadnieniu - analizując zakres czynności wskazanych w ofercie wykonawcy
oraz treść pisma Urzędu Statystycznego w Łodzi - przesądziła, że wykonawca nie
zastosował prawidłowej stawki podatku.

Izba uznała, że oferta konsorcjum, w tym stanie faktycznym i w oparciu
o treść przedłożonych dokumentów, powinna zostać odrzucona.

W poczet materiału dowodowego zaliczono pismo Urzędu Statystycznego
w Łodzi z 7 stycznia 2008 roku, natomiast nie zaliczono wyciągu z ofert
składanych przez „Impel Cleaning” Sp. z o.o. samodzielnie oraz w konsorcjum
z „Hospital Serwis” Sp. z o.o.

O kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli
stosownie do wyniku postępowania.

Skargę na ten wyrok wywiodło konsorcjum „Impel Cleaning” sp. z o.o. -
„Hospital Serwis” sp. z o.o. - obie z siedzibą we Wrocławiu, zarzucając wydanemu
rozstrzygnięciu naruszenie przepisów prawa materialnego i naruszenie przepisów
postępowania, mające istotny wpływ na treść orzeczenia, w postaci
art. 7 niesprecyzowanego bliżej aktu prawnego - poprzez stwierdzenie nierównego
traktowania wykonawców przez zamawiającego, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 - poprzez
błędne stwierdzenie istnienia podstaw do odrzucenia oferty konsorcjum,
art. 91 ust. 1 - poprzez stwierdzenie naruszenia zasad wyboru najkorzystniejszej
oferty, art. 188 ust. 7 Prawa zamówień publicznych, przez przekroczenie przez
Krajową Izbę Odwoławczą granic swobodnej oceny dowodów, art. 190 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych przez wydanie wyroku bez rozpoznania
istoty sprawy, art. 191 ust. 6 Prawa zamówień publicznych przez błędne
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego oraz art. 43 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz.

535, ze zm.), w związku z załącznikiem Nr 4 do ustawy, poprzez uznanie za
prawidłową innej stawki podatku VAT na usługi dezynfekcji oraz usługi transportu
wewnątrzszpitalnego. Skarżący wniósł przy tym o zmianę zaskarżonego wyroku
przez oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie kosztów w obu instancjach.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że Krajowa Izba Odwoławcza mylnie
przyjęła, że w ofercie skarżącego doszło do błędnego zastosowania stawki podatku
VAT na oferowane usługi, poprzez przyjęcie, że zwolnienie od podatku dotyczy
jedynie usług dezynfekcji. Zarzucono też Izbie całkowicie dowolną ocenę materiału
dowodowego, przez zaakceptowanie stanowiska i wniosków dowodowych
zgłoszonych przez przeciwnika, a wnioskom zamawiającego i skarżącego
odmówiono wiarygodności. Skarga zarzuca także nierozpoznanie istoty sprawy
poprzez wywodzenie konsekwencji podatkowych z treści wskazanych w odpisach
KRS skarżącego przedmiotów działalności oraz przyznanie w wyroku, że skład
orzekający nie jest uprawniony do ustalania prawidłowości zastosowania określonej
stawki podatku VAT, a następnie arbitralne ustalenie, że przyjęta stawka jest
nieprawidłowa.

Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie wniosła o oddalenie skargi
i zasądzenie kosztów.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Sądu Okręgowego
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, mimo częściowo błędnego uzasadnienia,
odpowiada prawu.

Istotnie, w uzasadnieniu skarżonego rozstrzygnięcia można dopatrzyć się
sprzeczności polegającej na tym, że Izba, uznając, że nie jest uprawniona do
kontroli prawidłowości zastosowanej stawki podatku, oparła swoje rozstrzygnięcie
na ustaleniu, że zastosowana stawka była nieprawidłowa. Uchybienie to nie ma
jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia, bo teza dotycząca kognicji Izby jest z gruntu
nieprawdziwa. Art. 184 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655, ze zm.) każę
stosować do postępowania odwoławczego przepisy kodeksu postępowania
cywilnego o sądzie polubownym. W myśl art. 13 § 2 k.p.c. przepisy o procesie
stosuje się odpowiednio do innych rodzajów postępowań uregulowanych w tym
kodeksie, a więc także do postępowania przed sądem polubownym (uzasadnienie
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 23 sierpnia 2007 roku, V Ca 1412/07,
PZP 2008/1/113). Wobec tego, Izba, podobnie jak sąd, ma prawo i obowiązek
oceniać wszystkie elementy stanu faktycznego mającego znaczenie dla
rozstrzygnięcia, na podstawie obowiązującego stanu prawnego. Znajduje to zresztą
potwierdzenie w przepisach dotyczących sądownictwa polubownego. Zgodnie
z art. 1194 § 1 k.p.c., także sąd polubowny związany jest - co do zasady -
obowiązującym stanem prawnym. Nic innego nie wynika też z Prawa zamówień
publicznych. W tej sytuacji, Izba mogła i powinna ocenić, czy wykonawca wskazał
właściwą stawkę podatku VAT. Inna sprawa, że nie miało to doniosłości dla
rozstrzygnięcia.

Decydujące znaczenie ma to, że - jak słusznie oceniła Krajowa Izba
Odwoławcza - zamawiający nie podjął żadnych działań mających na celu ustalenie,
jakie „podstawy prawne” zadecydowały o zastosowaniu w ofercie wskazanych
w niej stawek podatkowych. Co więcej, sposób oznaczenia tych stawek w ofercie
uniemożliwia ustalenie, dla jakich czynności przewidziano stawkę 22%, a dla
jakich stawkę „zw.”. Okoliczność ta znajduje potwierdzenie w wywiedzionej

skardze, gdzie przeczytać można, że „w żadnym miejscu oferty skarżący nie
wskazał, że zastosowana stawka podatku VAT w wysokości zwolniony dotyczy
usług dezynfekcji. Jest to jedynie przypuszczenie przeciwnika skargi, które w toku
postępowania odwoławczego skład orzekający uznał za pewnik”. Jednocześnie,
skarżący skrzętnie unika wskazania, których czynności dotyczy stawka „22%”,
a których „zw.”. Wskazuje tylko, że usługi sprzątania i dezynfekcji nie są ze sobą
powiązane i że tylko ustalenia pomiędzy uczestnikami konsorcjum decydują, które
czynności będzie wykonywał jeden, a które drugi z nich. Fakt ten uniemożliwia
kontrolę prawidłowości złożonej oferty.

Tymczasem, zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych, a na przepis ten powoływał się odwołujący, zamawiający
zobligowany jest odrzucić ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia domaga się określenia ceny
w kwocie netto i brutto. Nieprzyporządkowanie określonej stawki podatku VAT do
określonych usług uniemożliwiło zbadanie zamawiającemu, czy istotnie cena brutto
została określona prawidłowo, co - jak słusznie przyjęto w uzasadnieniu
zaskarżonego wyroku - winno skutkować nakazaniem ponownego zbadania
i oceny ofert.

Składając ofertę na usługi, podlegające opodatkowaniu różnymi stawkami
podatkowymi, wykonawca powinien precyzyjnie określić usługi, których dotyczy
każda ze stawek podatkowych. Inaczej, uniemożliwia ustalenie, czy cenę obliczono
prawidłowo. Z tego powodu ani Sąd Okręgowy, ani Krajowa Izba Odwoławcza, nie
mogli zbadać prawidłowości ustalenia ceny.

Z tych wszystkich powodów, na podstawie art. 198 ust. 2 zd. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, orzeczono jak na wstępie.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność

□    i’’