WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 kwietnia 2010 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący:    SSO Marzanna Góral (spr.)

Sędziowie:    SSO Maja Smoderek

SSR del. Beata Gutkowska

Protokolant:    Małgorzata Andrychowicz

po rozpoznaniu w dniu 12 kwietnia 2010 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi Venessa Sp. z o.o. w Warszawie

przeciwko zamawiającemu m.st. Warszawa Zarząd Dróg Miejskich
z udziałem interwenienta ubocznego po stronie zamawiającego
Konsorcjum firm Signalbau Huber Sp. z o.o.; Signalbau Huber GmbH
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 18 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1666/09

1.    oddala skargę,

2.    zasądza od Venessa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
m.st. Warszawy Zarządu Dróg Miejskich oraz na rzecz Konsorcjum
Firm Signalbau Huber Sp. z o.o., Signalbau Huber GmbH kwoty po
1200 zł (tysiąc dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego w postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność sekretarz .«

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 18 grudnia 2009r. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu
odwołania wniesionego przez Venessa Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego( którego przedmiotem jest konserwacja sygnalizacji
świetlnej na terenie m.st. Warszawa w czterech niezależnych obszarach) prowadzonego
przez zamawiającego miasto stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich - oddaliła
odwołanie i obciążyła odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.

U podstaw powyższego rozstrzygnięcia legły następujące ustalenia i rozważania:

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na „Konserwację sygnalizacji świetlnej na terenie m.st. Warszawa w
czterech niezależnych obszarach” Numer postępowania DZP/48/PN/33/09, zostało wszczęte
przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801
Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 135-197692 w dniu 17.07
2009 r. W dniu 20.10.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie (pismo z dnia 19.10.2009 r.) o wyborze oferty
najkorzystniejszej m.in. w części IV - obszar IV Konsorcjum firm: 1) Signalbau Huber Sp. z
o.o., ul. Kopijników 75 A, 03-274 Warszawa (lider), 2) Signalbau Huber GmbH, Kelterstrasse
67, 72669 Unterensingen (partner) z adresem na lidera konsorcjum, zwanym dalej:
„Konsorcjum Signalbau" albo „Przystępującym". Drugą pozycję w rankingu oceny ofert w
niniejszej części zajęła oferta firmy: Venessa Sp. z o.o. ul. Puławska 300. 02-819 Warszawa
zwana dalej: „Venessa Sp. z o.o."albo „Protestującym" albo „Odwołującym".

W dniu 27.10.2009 r. Venessa Sp z o.o. złożyła protest wobec czynności i zaniechania
czynności określonych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Protestujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 7 ust. 1 i - art. 26 ust.
3 zd. drugie Pzp oraz 2) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp,
a także innych wynikających z uzasadnienia niniejszego protestu. Wnosił o uwzględnienie
protestu i dokonanie: 1) unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w części
IV - obszar IV, 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3} wykluczenie Konsorcjum
Signalbau z udziału w postępowaniu z powodu niespełnienia warunku udziału w
postępowaniu, 4) ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w cz IV. Protestujący wskazał,
że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wybierając ofertę Konsorcjum,
pomimo iż Konsorcjum Signalbau nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 7.2.3. SIWZ (potencjał kadrowy) oraz w pkt 7.2.5. SIWZ (doświadczenie
wykonawcy).

W pierwszym wypadku Protestujący stwierdził, że Konsorcjum Signalbau
przedstawiło wykaz zawierający informacje p 37 osobach wchodzących w skład kadry
pracowniczej, podczas gdy do spełnienia warunku (w przypadku składania oferty w 3
częściach zamówienia) wymagane było, aby dysponował co najmniej 38 osobami. Z
powyższego względu Zamawiający pismem z dnia 8.10.2009 r. wezwał w/w Konsorcjum do
uzupełnienia m.in. informacji o osobach Jednakże, w ocenie Protestującego, Konsorcjum co
prawda uzupełniło pismem z dnia 12 10.2009_ r. powyższą informację o osobę Pana Artura
Zakabłukowskiego, jednakże z treści pisma wynika, iż Konsorcjum wskazaną osobę „posiada
do dyspozycji", nie wynika jednak, że dysponował nią na dzień składania ofert (art. 26 ust. 3
zd. drugie Pzp). Tym samym zdaniem protestującego złożone uzupełnienie nie potwierdza
spełnianie przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu na dzień wskazany w Pzp i
nie może być podstawą do uznania, iż Konsorcjum spełnia warunek udziału. Przyjęcie przez
Zamawiającego stanowiska, iż można spełnić warunek udziału w postępowaniu poprzez
wykazanie, iż dysponuje się - ale nie i że dysponowało się w dniu składania ofert -
odpowiednim potencjałem kadrowym według protestującego jest sprzeczne z art. 26 ust. 3
Pzp, a także narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W drugim wypadku Protestujący stwierdził, że Konsorcjum Signalbau przedstawiło w
swoim Wykazie wykonanie trzech zamówień. Aby możliwe było uznanie, iż wykonawca
posiada odpowiednie doświadczenie, konieczne było - zgodnie z pkt 7.2,5. S1WZ -
przedstawienie co najmniej jednego zamówienia polegającego na prowadzeniu konserwacji
urządzeń świetlnych na minimum 150 skrzyżowaniach, przejściach dla pieszych, przejazdów
tramwajowych (a w przypadku składania oferty w 3 częściach zamówienia - 450
skrzyżowaniach, przejściach dla pieszych, przejazdów tramwajowych) Z przedstawionego
Wykazu wynika, iż zamówienie w mieście Stuttgart obejmowało konserwację sygnalizacji
świetlnych na 384, a w mieście Hannover na 530 skrzyżowaniach. Na potwierdzenie
należytego wykonania ww. zamówień, Konsorcjum Signalbau przedstawiło referencje.
Protestujący zwrócił uwagę, iż referencje przedstawione dla ww. zamówień wystawione są w
języku niemieckim, posługują się tymi samymi ilościami (384 i 530), ale według
załączonych przez Protestującego do protestu tłumaczeń tłumaczy przysięgłych odnoszą się
do urządzeń sygnalizacji świetlnej, a nie skrzyżowań. Podkreślił, że występuje zasadnicza
różnica pomiędzy określeniami: 1) „Konserwacja urządzeń sygnalizacji świetlnej na 384
skrzyżowaniach", a 2) „konserwacja 384 urządzeń sygnalizacji świetlnej". Pojęcia te, jak
wskazał Protestujący, nie są tożsame, co potwierdza także treść referencji wystawionej przez
Zamawiającego dla Signalbau Huber sp. z o.o., w której przeczytać można, że wykonawca
ten prowadził konserwację urządzeń sygnalizacji świetlnej w liczbie 3384 szt. sygnalizatorów
na 181 skrzyżowaniach. W opinii protestującego z powyższego wynika, że liczba
konserwowanych urządzeń sygnalizacji świetlnej nie jest tożsama z liczbą skrzyżowań, a w
konsekwencji nie może być prawdą oświadczenie wykonawcy, iż konserwował urządzenia
sygnalizacji świetlnej na 384 skrzyżowaniach, jeśli jednocześnie referencja dotyczy
zamówienia konserwacji 384 urządzeń sygnalizacji świetlnej. W tym zaś stanie rzeczy
Konsorcjum Signalbau nie wykazało iż spełnia warunek udziału dotyczący
wymaganego doświadczenia zawodowego, a Zamawiający wadliwie zaniechał czynności
wezwania do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp., gdyż posiadając zarówno Wykaz, jak i
załączone referencje powinien był powziąć wątpliwość co do treści Wykazu, tj. co do ilości
skrzyżowań, na których w/w Konsorcjum realizowało usługę konserwacji urządzeń
sygnalizacji świetlnych.

W dniu 27.10.2009r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.

W dniu 30.10.2009r„ do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem protestu
przyłączyło się Konsorcjum Signalbau. w zakresie zarzutów po stronie Zamawiającego,
wnosząc o oddalenie protestu w całości.

W dniu 09.11.2009 r. zostało wniesiono odwołanie na oddalenie protestu. W którym
to odwołaniu podtrzymano zarzuty i wnioski oraz argumentacje z protestu wskazując, że
zamawiający naruszył wymienione przepisy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do
wyjaśnienia, względnie uzupełnienia dokumentów złożonych przez Konsorcjum Signalbau, a
w konsekwencji zaniechanie jego wykluczenia. Konsorcjum, pomimo iż nie wykazało że
spełnia warunek udziału w postępowaniu, zostało dopuszczone do udziału w postępowaniu, a
jego oferta została uznana za ofertę najkorzystniejszą. W ramach wniosków złożył wniosek o
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyjaśnienie lub uzupełnienie dokumentów
potwierdzających spełnianie

Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania, w
dniu 17.12.2009 r przystąpiło po stronie Zamawiającego Konsorcjum Signalbau wnosząc o
oddalenie odwołania w całości, podtrzymał wcześniejszą argumentację z przystąpienia i
dodatkowo wskazując, ze sformułowanie użyte w piśmie z dnia 12.10.2009 r. wynikało i było
odpowiedzią na wezwanie Zamawiającego z dnia 08 10 2009 r., w którym wezwał
Zamawiający do wykazania, że składając ofertę musi mieć do dyspozycji 38 osób kadry
pracowniczej.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187
ust. 4 Pzp, jak również, że istniały podstawy do uznania, że Wykonawca wnoszący
przedmiotowe odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia protestu i odwołania. Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta
została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu oceny ofert w części IV - obszar IV
zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych
zarzutów, ma bowiem szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od
powyższego w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, gdyż zarzuty w nimm podniesione nie były zasadne, względnienie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z
art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 3 zd. drugie Pzp, poprzez uznanie, że uzupełnione pismem
z dnia 12.10.2009 r. przez Konsorcjum Signalbau dokumenty potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego potencjału kadrowego na dzień
składania ofert, a w konsekwencji zaniechania wykluczenia Konsorcjum z udziału w
postępowaniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze następujące ustalenia: Zamawiający w pkt 7
SIWZ zawarł opis warunków udziału w postępowaniu wraz z opisem sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków. Wskazał, że ocena spełniania warunków wymaganych od
Wykonawców zostanie dokonana wg formuły „spełnia - nie spełnia". Wymaga, aby
Wykonawca spełniał niżej określone warunki ogólne i szczegółowe. Zaś nie spełnienie
chociażby jednego warunku skutkować będzie wykluczeniem Wykonawcy z postępowania.
W pkt 7.2.3 SIWZ Zamawiający określił, że w ramach potencjału kadrowego: „ Wykonawca
musi mieć do dyspozycji osoby legitymujące się doświadczeniem i kwalifikacjami
odpowiednimi do stanowisk jakie zostaną im powierzone, w szczególności określonymi
przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlana (Dz. U. z 2006 r. Nr/56, póz. 1118
z późn. zm.). Wykonawca przedstawi w ofercie kandydatów na każde stanowisko wymienione
poniższej:

STANOWISKO/WYMAGANA LICZBA OSÓB/DOŚWIADCZENIE

a)    Kierownik robót elektrycznych /I osoba (niezależnie od ilości obszarówj/minimum 2 lata
doświadczenia jako kierownik podobnych robót tub zastępca kierownika.

b)    Kadra pracownicza z przygotowaniem zawodowym w zakresie elektrycznym lub
elektronicznym z uprawnieniami SEP min. do lkV/12 osób - obszar l, 12 osób - obszar II; 14
osób - obszar III; 12 osób - część IV (w przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część
wymagana liczba osób stanowi sumę osób wymaganych dla poszczególnej części)/ minimum 2
lata doświadczenia jako elektryk.

Kierownik winien posiadać odpowiednie uprawnienia branżowe oraz zaświadczenie o wpisie
na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego (zgodnie z ustawą z dnia 15.122000
roku o samorządach zawodowych architektów inżynierów budownictwa oraz urbanistów -Dz.
U. z dnia 24 stycznia 2001 roku Nr 5, póz. 42 z późn. zm.)

Osobami / Kandydatami na stanowiska wymienione w powyższej tabeli mogą być
obywatele państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej,
zgodnie z art. 12a ustawy Prawo budowlane oraz zgodnie z regulaminem postępowania w
sprawie uznania kwalifikacji zawodowych w budownictwie w Polsce osób z państw
Europejskich Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej”.

W ramach pkt 8. SIWZ: „ WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ
DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W PRZEDMIOTOWYM POSTĘPOWANIU (dokumenty
podmiotowe)" Zamawiający wskazał m.in. w pkt 8.10. - Informację o osobach, które będą
brać udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia („Potencjał kadrowy") - za), nr 2,
Stwierdził, że informacja musi zawierać dane na temat kwalifikacji i doświadczenia
wskazanych osób, potwierdzając jednocześnie spełnienie warunku określonego w pkt. 7,2.3.
Do informacji winny być dołączone kopie uprawnień, jeżeli ustawy nakładają obowiązek
posiadania takich uprawnień, (wraz z aktualnym dokumentem potwierdzającym
przynależność do Izby Inżynierów Budownictwa). Ponadto, zgodnie z pkt 8.10.1. SIWZ
Zamawiający wymagał także pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia
osób zdolnych do wykonywania zamówienia, jeżeli w informacji, o której mowa w pkt. 8.10..
Wykonawca wskazał osoby, którymi będzie dysponował. Określił także w pkt 10 SIWZ:
„OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT" precyzując w pkt 10.2.2 , iż oferta winna
zawierać wypełniony formularz „Oferta” (zgodny w treści z wzorem stanowiącym Załącznik
do SIWZ) oraz m.in. oświadczenia i dokumenty wymagane dla potwierdzenia warunków
ogólnych i szczegółowych, wymienione w pkt. 8 SIWZ.Konsorcjum Signalbau złożyło ofertę
na cz. 1, III i IV. Na str. 76 oferty załączyło wymagany załącznik nr 2 dotyczący potencjału
kadrowego wykazując 1 kierownika robót elektrycznych oraz 37 osób kadry pracowniczej.
Zaś na str. 77 do 124 oferty dołączył niezbędne uprawnienia wraz z aktualnymi dokumentami
potwierdzającymi przynależność do Izby Inżynierów Budownictwa. Z uwagi na wykazanie 37
osób kadry pracowniczej, zamiast wymaganych 38 (wobec złożenia oferty na wskazane
powyżej 3 części) Zamawiający pismem z dnia 8.10.2009 r. faxem wezwał w/w Konsorcjum
do uzupełnienia m.in. informacji o osobach. Pismem z dnia 12.10.2009 r. (wpływ bezpośredni
do Kancelarii w dniu 15-10.2009 r) uzupełnił powyższą informację złożoną w ofercie o osobę
Pana Artura Zakabłukowskiego posiadającego 5 letnie doświadczenie jako elektryk, wraz z
kopią odpowiednich uprawnień SEP E nr. 46/073/2007 ważnych od dnia 28.02.2007 r. do
dnia 27.02.2012 r. Wskazując w/w osobę stwierdził, że: „posiada do dyspozycji oprócz osób
kadry pracowniczej przedstawionych w ofercie dodatkowo następującą osobę kadry
pracowniczej" .W świetle powyższych ustaleń w ocenie Izby po pierwsze Przystępujący-
Konsorcjum Signalbau skutecznie dokonało uzupełnienia wykazywanego potencjału
kadrowego czynnością z dnia 12.10.2009 r.. Po drugie, zasadnym jest przyjęcia stanowiska
wynikającego z przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a
ponowionego na rozprawie, ze udzielona odpowiedź, tj. dokonane uzupełnienie należy
rozpatrywać w kontekście treści skierowanego przez Zamawiającego wezwania, Skoro w
wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 8.10.2009 r. Zamawiający jednoznacznie
stwierdził, że; „ (.-) Wykonawca składając ofertę na obszar I, II i IV musi mieć do dyspozycji
38 osób kadry pracowniczej. W złożonej ofercie przedstawione zostały 37 osób, prosimy o
uzupełnienie. (..,)", to uzyskaną odpowiedź należy odnosić do momentu czasowego
związanego z złożeniem oferty: „składając ofertę". W konsekwencji oświadczenie złożone w
ramach uzupełnienia dokonanego czynnością z dnia 12.10.2009 r. odnosi się do terminu
złożenia oferty, nie zaś terminu wynikającego z daty pisma. Stanowisko Odwołującego
przedstawione w tym zakresie, Izba uznała za nietrafne. Po trzecie. Izba kierowała się także w
tej materii zasadą wynikającą z art 65 § 1 kc, zgodnie z którą: „ Oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje"- Przy czym, Izba nie wzięła pod uwagę
oświadczenia w tej materii złożonego na rozprawie przez Przystępującego. Uznając jednakże,
iż w toku dokonanych przystąpień wyjaśnił on okoliczności związane z jego złożeniem, co
czyni zastosowanie art. 26 ust 4 Pzp niecelowym. Po czwarte, zdaniem Izby Odwołujący w
żaden sposób nie udowodnił, że Przystępujący nie dysponował w terminie składania oferty
osobą Pana Artura Zakabłukowskiego. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że nie potwierdził
się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust 1 pkt 10 w zw. z art. 7 ust. 1 i - art. 26
ust. 3 zd, drugie Pzp.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp i ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Signalbau do
wyjaśnień dotyczących wykazu wykonanych zamówień, tj. póz. 1 i 3 i załączonych
odnoszących się do nich referencji, względnie do uzupełnienia przywołanego wykazu o
dodatkowe zamówienia spełniające warunek wymaganego doświadczenia zawodowego ,
Krajowa Izba Odwoławcza miał na względnie następujące ustalenia: Zamawiający w pkt 7
SIWZ zawarł opis warunków udziału w postępowaniu wraz z opisem sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków. Wskazał, że ocena spełniania warunków wymaganych od
Wykonawców zostanie dokonana wg formuły „spełnia - nie spełnia”. Wymaga, aby
Wykonawca spełniał niżej określone warunki ogólne i szczegółowe. Zaś nie spełnienie
chociażby jednego warunku skutkować będzie wykluczeniem Wykonawcy z
postępowania. W pkt 7,2.5 SIWZ Zamawiający określił, że w ramach wymaganego
doświadczenia zawodowego: „ Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał tub wykonuje zamówienie polegające na prowadzeniu
konserwacji urządzeń sygnalizacji świetlnej z zachowaniem ciągłości zlecenia przez minimum
6 miesięcy, na minimum 150 skrzyżowaniach, przejściach dla pieszych, przejazdach
tramwajowych w aglomeracji miejskiej o populacji nie mniejszej niż 100 000 mieszkańców.
Wymagania dotyczą złożenia oferty na jedną część. W przypadku złożenia oferty na więcej niż
jedną część należy wykazać się doświadczeniem stanowiącym sumą wymagań dla jednej
części (np.: oferta na trzy części: 450 skrzyżowań, 300.000 mieszkańców,). W celu
potwierdzenia spełnienia w/w warunku Wykonawca musi przedstawić wykaz wykonanych
usług, a także dołączyć dokumenty, w których Zamawiający potwierdził poprawność,
rzetelność, terminowość oraz nazwę zrealizowanych tub realizowanych zamówień, a
w przypadku zakończenia zamówienia 30 dni przed terminem składania ofert protokółem
odbioru- Bez względu na ilość składanych części”,

W ramach pkt 8. SIWZ: „ WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, JAKIE
MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W PRZEDMIOTOWYM POSTĘPOWANIU (dokumenty
podmiotowe)" Zamawiający wskazał m.in. w pkt 8.11. - Informacje o doświadczeniu
zawodowym Wykonawcy („Doświadczenie zawodowe”) - zał. nr. 3. Informacja musi
zawierać dane potwierdzające spełnienie warunku określonego w pkt. 7.2.5. Do informacji
winny być dołączone dokumenty potwierdzające, że wymienione w informacji usługi zostały
wykonane należycie. Określił także w pkt. 10 SIWZ: „OP/S SPOSOBU PRZYGOTOWANIA
OFERT" precyzując w pkt. 10.2,2., iż oferta winna zawierać wypełniony formularz ,Oferta"
(zgodny w treści z wzorem stanowiącym Załącznik do SIWZ) oraz m.in, oświadczenia i
dokumenty wymagane dla potwierdzenia warunków ogólnych i szczegółowych, wymienione
w pkt. 8 SIWZ. Konsorcjum Signalbau złożyło ofertę wraz z wykazem wykonanych
zamówień (str. 125 oferty) oraz dokumentami potwierdzającymi, że wymienione w wykazie
usługi zostały wykonane należycie (str. 126 do 131 oferty) Niniejsze konsorcjum wykazało 3
zamówienia, w póz. 1 wykazu - zamówienie realizowane dla Stuttgartu Stołecznego Miasta
Landu (od 01.06.2001 r. - nadal realizowane), konserwacja urządzeń sygnalizacji świetlnych
na 384 skrzyżowaniach, w póz. 2 wykazu - zamówienie zrealizowane dla Zarządu Dróg
Miejskich -Warszawa (od 31.10.2006 r. do 30.11.2007 r), konserwacja urządzeń sygnalizacji
świetlnych na 181 skrzyżowaniach oraz w póz. 3 wykazu - zamówienie realizowane dla
Hanoweru Stołecznego Miasta Landu (od 01.07.2000 r. - nadal realizowane), konserwacja
urządzeń sygnalizacji świetlnych na 530 skrzyżowaniach. Dokumenty potwierdzające, że
usługi wymienione w póz. 1 i 3 wykazu zostały wykonane należycie dotyczyły niemieckiego
partnera Konsorcjum, tj. Signalbau Huber GmbH i zostały złożone w języku niemieckim (str.
127-128 oraz 130 oferty) wraz z tłumaczeniem dokonanym przez tłumacza przysięgłego (str
129 oraz 131 oferty). Tłumaczenia wskazują w pierwszym wypadku, że chodzi o 1 -
sygnalizację z rozdziałem na poszczególne pasy jezdni oraz 384 - sygnalizacji świetlnych
skrzyżowań ulicznych (tłumaczenie dokumenty wystawionego przez miasto Stuttgart), w
drugim wypadku stwierdzają, że: „Do systemu sygnalizacji świetlnych włączono 530
instalacji sygnalizacji świetlnych skrzyżowań ulicznych „Od roku 1998 wybudowano
następne 110 instalacji sygnalizacji świetlnych skrzyżowań ulicznych (^".Protestujący
dołączył do protestu tłumaczenia przedłożonych przez Konsorcjum Signalbau listów
referencyjnych z których wynika, że w pierwszym wypadku, że chodzi o 1-sygnalizację z
rozdziałem na poszczególne pasy jezdni oraz 384 - urządzeń sygnalizacji świetlnej, w drugim
wypadku stwierdzają, że: „Do systemu sygnalizacji świetlnych włączono ok, 530 urządzeń
sygnalizacji świetlnej „Od roku 1998 wybudowano następne 110 urządzeń sygnalizacji
świetlnej Dodatkowo załączył listy referencyjne wraz z tłumaczeniami z 2006 r
wystawione przez miasto Hanower i Stuttgart, które odnoszą się do tych samych zamówień co
wykazywane w niniejszym postępowaniu, ale według stanu na rok 2006. W niniejszych
tłumaczeniach listów referencyjnych o analogicznej treści (z różnicami tylko co do
wskazywanych ilości) wskazuje, ze przedmiotem realizacji usług były: „urządzenia
sygnalizacji świetlnej”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że po
pierwsze przedłożone na rozprawie przez Przystępującego dowody, tj. wyciąg wraz z
tłumaczeniem niemieckiej normy DIN VDE 0832-100 2007 oraz wyciąg wraz z
tłumaczeniem niemieckich wytycznych dotyczących sygnalizacji świetlnej skrzyżowań
ulicznych potwierdzają zasadność jego argumentacji. Po drugie, z treści pkt 7.2.5 SIWZ nie
wynika, że należało się wykazać realizacją usługi konserwacji całej instalacji sygnalizacji
świetlnej, wystarczające było wykazanie się realizacją usługi konserwacji jakiegokolwiek
elementu instalacji sygnalizacji świetlnej byleby zostało potwierdzone, że miało to miejsce na
450 skrzyżowaniach. Po trzecie, Izba uznaje że wiarygodne wyjaśnienie dokonane przez
Przystępującego na rozprawie odnośnie różnicy w tłumaczeniu listów referencyjnych z 2006
r. względem tłumaczeń listów referencyjnych z 2009 r. Uznając, że zaistniała różnica wynikła
także z uwzględnienia przez tłumacza przysięgłego okoliczności wynikających z normy i
prawa niemieckiego dotyczącego rozumienia sformułowania: „Lichitsignalanlagen". Po
czwarte, abstrahując od wskazanych okoliczności, należy zauważyć za orzecznictwem KIO.
że to oświadczenie woli zawarte w przedstawionym wykazie ma potwierdzać spełnianie
warunku udziału wymaganego doświadczenia zawodowego, listy referencyjne, czyli
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia nie muszą być literalnym
powtórzeniem treści oświadczeń złożonych w ramach wykazu. Bezsprzecznie potwierdzały
one należyte wykonanie zamówienia, czyli spełniały swoją role w tym zakresie. Po piąte, w
ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący nie spełniał, na bazie dokumentów
złożonych do oferty, warunku wymaganego doświadczenia, zaś uzyskane w toku
postępowania protestacyjno-odwoławczego oraz na rozprawie wyjaśnienia dodatkowo
potwierdziły istniejący w ofercie stan rzeczy, nie wymagający zastosowania art. 26 ust. 4, czy
też uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

W motywach powyższego wyroku wyjaśniono nadto, że KIO nie odnosiła się do
zarzutów dotyczących niezgodności treści listów referencyjnych z przedmiotem zamówienia,
uznając że z uwagi na ich nie podnoszenie tak na etapie protestu, jak i odwołania nie
podlegają one rozpoznaniu (art. 191 ust 3 Pzp). Względem zarzutów dotyczących wadliwego
rozpatrzenia złożonego przez Odwołującego protestu KIO wskazała na regulację objętą art.
183 ust. 3 Pzp, pozwalającą rozstrzygać protest poprzez brak jego rozstrzygnięcia, czyli
milczenie, co stanowi oddalenie protestu.

Skargę od powyższego wyroku wniosła Spółka Yenessa Sp. z o.o. zaskarżać ją gow

punkcie 1 i punkcie 2 ust. 1 i ust.2 oraz wnosząc o:

1.    zmianę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w zaskarżonej części i uwzględnienie
odwołania;

2.    zasądzenie od zamawiającego na rzecz skarżącej kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1.    naruszenie prawa materialnego:

-    art. 24 ust. 1 pkt 10) w zw. z art.7 ust. 1 i art.26 ust.3zd drugie pzp oraz art. 65§ lkc poprzez
niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że uzupełnione pismem z dnia 12.10.2009r. przez
Konsorcjum dokumenty potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącym wymaganego potencjału kadrowego na dzień składania ofert a w konsekwencji
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu i naruszenie przez to zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

-    art.26 ust.4 w zw. z art.7 ust. 1 pzp ewentualnie art.26 ust.3 pzp poprzez uznanie, iż w
rozważanym sianie faktycznym nie było podstaw do wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia
względnie uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane punktem 7.2.5 SIWZ
doświadczenie, a w konsekwencji uznanie, iż wymagany warunek został spełniony;

2.    naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na treść orzeczenia, art. 192 ust.2 pzp i
art.6 kc poprzez uznanie, że to skarżąca, a nie Konsorcjum winna udowodnić, że Konsorcjum
w dacie składania oferty nie posiadało wymaganego przez Zamawiającego zasobu
kadrowego, co skutkowało uznaniem, iż Konsorcjum posiadało wymagany zasób kadrowy
zatem spełniło warunek by uczestniczyć w postępowaniu;

Zamawiający oraz Konsorcjum firm Signalbau Huber Sp. z o.o., ul. Kopijników 75 A,
03 -Warszawa (Lider Konsorcjum) i Signalbau Huber GmbH Kelterstrasse 67,72669
Unterensingen (Partner Konsorcjum) - zwane dalej Konsorcjum, które zgłosiło interwencję
uboczną po stronie Zamawiającego w postępowaniu wywołanym skargą - wnosili o
oddalenie skargi i zasądzenie na ich rzecz kosztów w tym postępowaniu według norm
przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie wobec bezzasadności podnoszonych w
niej zarzutów.

Wbrew stanowisku skarżącej brak podstaw do uznania by zaskarżone orzeczenie
zostało wydane z obrazą art. 24 ust. 1 pkt 10) w zw. z art.7 ust. 1 i art.26 ust.3zd drugie pzp
oraz art. 65§ lkc. Na wstępnie wypada jednak wskazać, że zarówno skarga jak i odwołanie
odmiennie niż to wynika z dyspozycji art. 194 ust. 4 Pzp zawierają zarzuty, których
Skarżąca nie zawarła w proteście, a których zgłoszenie na tym etapie postępowania należy
uznać za niedopuszczalne. Zgodnie z art. 194 ust 4 pzp, protest wyznacza zakres rozpoznania
zarówno odwołania jaki i skargi. W proteście bowiem powinny być zawarte wszystkie zarzuty
dotyczące oprotestowanej czynności. Skarżąca tymczasem formułując zarzuty skargi podnosi,
że Konsorcjum nie wykazało aby zatrudniało lub współpracowało z panem Arturem
Zakabłukowskim w dacie składania ofert, podczas gdy zarzut ten nie był uprzednio
podnoszony ani w proteście ani w odwołaniu od rozstrzygnięcia protestu. W proteście

Skarżąca podnosiła jedynie element czasowy, do którego należy odnosić oświadczenie
złożone przez Konsorcjum w piśmie z dnia 12.10.2009 r Wobec tego zdaniem Sądu
Okręgowego przy rozpoznaniu niniejszej sprawy sąd był zobligowany jedynie do dokonania
wykładni oświadczenia woli Konsorcjum z dnia 12.10.2009 r. w aspekcie czasowym,
pomijając jednocześnie badanie kwestii formy zatrudnienia czy współpracy wskazanego
pracownika z Konsorcjum. Abstrahując od powyższego, Skarżąca kwestionuje ustalenie KIO,
negując fakt że Konsorcjum skutecznie dokonało uzupełnia swojej oferty w zakresie
potencjału kadrowego wymaganego przez Zamawiającego do wykonania zamówienia i
zarzucała błędne przyjęcie przez KIO, że to na Skarżącej, w związku z podniesionymi przez
nią zarzutami, spoczywał ciężar udowodnienia, że Konsorcjum w dniu składania ofert nie
posiadało do dyspozycji pana Artura Zakabłuowskiego. Należy także wskazać, że Skarżąca
zarzut o niespełnieniu wymogu co do potencjału kadrowego formułuje wyłącznie na
podstawie literalnej interpretacji treści pisma Konsorcjum z dnia 12.10.2009 r., złożonego w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, a konkretnie na podstawie użytego w piśmie
sformułowania „posiada do dyspozycji”. Konsorcjum podtrzymuje stanowisko z
przystąpienia do odwołania, że użyte w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
sformułowanie „posiada do dyspozycji" należy rozpatrywać w kontekście wezwania
Zamawiającego. To bowiem w treści tego wezwania zostało użyte sformułowanie:
„Wykonawca składając ofertę na obszarze I, II, IV musi mieć do dyspozycji 38 osób kadry
pracowniczej W złożonej ofercie przedstawione zostały 37 osób prosimy o uzupełnienie." Z
tak sformułowanym wezwaniem w pełni koresponduje odpowiedź Konsorcjum o treści: „W
odpowiedzi na pismo DZP/1013/09/Z, konsorcjum Signalbu Huber ... uzupełnia dokumenty:
1) pełnomocnictwo, 2) uzupełnienie potencjału kadrowego. Konsorcjum Signalbau Huber Sp
z o.o ... posiada do dyspozycji oprócz osób kadry pracowniczej przedstawionych w ofercie
dodatkowo następującą osobę kadry pracowniczej". Dalej nastąpiło wskazanie imienia,
nazwiska, doświadczenia oraz numeru uprawnienia wskazanej osoby, świadczących o
posiadanych przez nią kwalifikacjach zawodowych, podobnie jak wcześniej w przypadku 37
pozostałych osób kadry pracowniczej zgłoszonych w ofercie. W oparciu o powyższe ustalenia
KIO trafnie oceniła, że tak sformułowaną odpowiedź należy odnosić do momentu czasowego
związanego ze złożeniem oferty i w konsekwencji należało uznać, że uzupełnienie dokonane
pismem Konsorcjum z dnia 12.10.2009 odnosi się do terminu złożenia oferty, nie zaś terminu
wynikającego z daty pisma. Zdaniem Sądu Okręgowego ocena oświadczenia z 12.10.2009 r.
dokonana przez KIO jest logiczna i spójna, wobec tego nietrafny jest zarzut Skarżącej o
nadinterpretacji złożonego przez Konsorcjum oświadczenia. Niesłuszny jest także zarzut,
jakoby KIO nie wskazała w oparciu o jakie okoliczności dokonało takiej oceny oświadczenia
Konsorcjum. Z uzasadnienia KIO dokonała dokładnej analizy treści wezwania
Zamawiającego oraz udzielonej odpowiedzi Konsorcjum i po porównaniu treści obydwu pism
uznało, że korespondują one ze sobą, a użyte w odpowiedzi Konsorcjum sformułowanie
„posiada do dyspozycji" jest wynikiem użytego w wezwaniu sformułowania „ma do
dyspozycji". Należy przy tym podkreślić tożsamość czasu teraźniejszego użytego w treści
obydwu pism. Za wskazaną wyżej wykładnią oświadczenia woli Konsorcjum przemawiają
także zasady doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania Powszechnym zwyczajem
jest bowiem, że w korespondencji urzędowej np. z sądami, urzędami itp., zwłaszcza
zobowiązującej do uzupełnienia braków formalnych, bądź wyjaśnienia jakiś okoliczności,
adresat wezwania, udzielając na nie odpowiedzi, używa zwykle tych samych, bądź
bliskoznacznych językowo sformułowań ze sformułowaniami użytymi w treści wezwania. Z
taką sama sytuacją mamy do czynienia przy rozpatrywaniu zarzutu Skarżącej o
nadinterpretacji oświadczenia Konsorcjum z pisma z dnia 12.l0.2009r. W świetle powyższego
nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Skarżącej, że dokonana przez KIO wykładania
oświadczenia woli Konsorcjum, w ustalonych okolicznościach sprawy jest sprzeczna z
dyspozycją art, 65 k.c.

Zdaniem Sądu Okręgowego trafnym jest także stanowisko KIO odnośnie nie
przedstawienia przez Skarżącą żadnych dowodów na poparcie jej twierdzenia, wywodzonego
wyłącznie w oparciu o jej całkowicie dowolną interpretację użytego przez Konsorcjum
sformułowania „posiada do dyspozycji". Okoliczność tę Konsorcjum podniosło już w
przystąpieniu do protestu wskazując, że Skarżąca formułuje swój zarzut na podstawie niczym
nie popartych przypuszczeń. Skarżąca ograniczyła się jedynie do prostego negowania tego
faktu. W tym miejscu wypada zauważyć, że zgodnie z regułą dowodowa wyrażoną w art. 6
k.c., ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne. Konsorcjum ubiegając się o udzielenie zamówienia spełniło m.in. przesłankę w
zakresie wymagań kadrowych, m.in. uzupełniając złożoną przez siebie ofertę pismem z dnia
12.10.2009 r o wskazanie pana Artura Zakabłukowskiego, do czego w świetle ustalonego
poglądu doktryny i ugruntowanego orzecznictwa miało prawo. Zgodnie bowiem z pkt 7.2.3
SIWZ Konsorcjum na str. 76 oferty załączyło wymagany załącznik nr 2 dotyczący potencjału
kadrowego wskazując 1 kierownika robót elektrycznych oraz 37 osób kadry pracowniczej.
Jednoczenie Konsorcjum na str. 77 do 124 oferty dołączyło niezbędne uprawnienia wraz z
aktualnymi dokumentami potwierdzającymi przynależność do Izby Inżynierów Budownictwa.
Następnie, w wyniku wezwania Zamawiającego, Konsorcjum na takich samych zasadach tj.
wskazując dane dodatkowego pracownika, jego uprawnienia oraz załączając na dowód
posiadanych kwalifikacji i przynależności stosowne dokumenty. Konsorcjum skutecznie
uzupełniło ofertę w zakresie wymaganego potencjału kadrowego. Tym samym spełniło
warunek wymagany od Wykonawców, zgodnie ze wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ
kryterium oceny na zasadzie „spełnia - nie spełnia

Nietrafnym jest także zarzut naruszenia art. 26 ust 4 w zvv. z art. 7 ust I pzp
ewentualnie 26 ust 3 pzp. Skarżąca także w przypadku tego zarzutu dokonała rozszerzenia
zarzutów w skardze w stosunku do zarzutów sformułowanych w proteście. W proteście
bowiem Skarżąca podnosiła, że Konsorcjum w celu wykazania prowadzenia konserwacji
urządzeń świetlnych na minimum 450 skrzyżowaniach, przejściach dla pieszych, przejazdów
tramwajowych, posłużyła się referencjami w języku niemieckim wystawionymi przez władze
miast Hannover i Stuttgart, przedkładając jednocześnie tłumaczenia przysięgłe tych referencji.
Skarżąca zarzucając brak wymaganego doświadczenia zakwestionowała poprawność
tłumaczeń wykonanych przez tłumacza przysięgłego jeżyka niemieckiego załączonych do
oferty Konsorcjum, przedkładając jednocześnie własne tłumaczenia przysięgłe referencji
złożonych przez Konsorcjum wykonane przez innego tłumacza przysięgłego. Skarżąca w
szczególności wskazywała na różnice w tłumaczeniu sformułowania „Lichtsignalanlagen".
Tymczasem w postępowaniu odwoławczym przed KIO, Skarżąca oświadczyła „...2 całą
stanowczością podkreślam, iż nie podważam prawidłowości tłumaczenia referencji.
Odwołujący uznaje je za prawidłowe. Zagadnieniem problematycznym, w jego ocenie jest
zakres prac jaki został wykonany przez Konsorcjum w Stuttgarcie i Hanowerze". Wobec tego,
w związku z uznaniem przez Skarżącą prawidłowości tłumaczeń złożonych przez
Konsorcjum i tak sformułowanym zarzutem, ponownie należy wskazać na treść art. 198 ust 4
pzp wyznaczający zakres rozpoznania zarzutów skargi przez Sąd. Skoro Skarżąca uznała
prawidłowość tłumaczeń przysięgłych referencji złożonych przez Konsorcjum, a w proteście
w odniesieniu do zarzutu braku wymaganego doświadczenia Konsorcjum jedynie ten zarzut
był podnoszony, dalsze zarzuty Skarżącej dotyczące rzekomo niejasnego zakresu prac jakie
Kosnorcjum wykonywało w Stuttgarcie i Hanowerze są w ocenie Kosnorcjum
niedopuszczalne w świetle art. 198 ust 4 pzp. Należy podkreślić, ze podobnie jak w
przypadku zarzutu o niespełnieniu przez Konsorcjum wymagań kadrowych, także w
przypadku zarzutu braku doświadczenia Skarżąca ogranicza się wyłącznie do podnoszenia
wątpliwości, posługując się potocznością znaczenia jednego ze składowych słowa
„Lichtignalanlage", nie uwzględniając jednak, że złożone w sprawie niemieckojęzyczne
referencje należy tłumaczyć w kontekście wskazanych przepisów, które szczegółowo
określają rozumienie m.in. tego pojęcia.

Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 ust.2 Pzp zmienił
zaskarżony wyrok i oddalił odwołanie, rozstrzygając o kosztach postępowania zgodnie z art.
98k.p.c., art. 108 §1 k.p.c. w zw. z art. 194 ust.2Pzp oraz §5 i §10 pkt 4 rozporządzenia
Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców
prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez
radcę prawnego ustanowionego z urzędu( Dz.U. z 2002r.nr 163, poz.1349 ze zm.)

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność sdkretąrz sądowy

10