Sygn. akt V Ca 169/09

2009 ~U3- 2 7

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 lutego 2009r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny - Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SO Agnieszka Fronczak

Sędzia SO Magdalena Majewska
Sędzia SO Małgorzata Kłuziak
Protokolant apl. adw. Emilia Barabasz

po rozpoznaniu w dniu 25 lutego 2009r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi wykonawcy APCOA Parking Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie

przeciwko zamawiającemu miastu stołecznemu Warszawie - Zarządowi Dróg Miejskich oraz
interwenientowi ubocznemu po stronie zamawiającego - Mennicy Polska S.A. w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 05 grudnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 1347/08

I    oddala skargę;

II    zasądza od skarżącego APCOA Parking Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie na rzecz zamawiającego miasta stołecznego Warszawa — Zarządu Dróg Miejskich
kwotę 1.200 zł (jeden tysiąc dwieście) oraz na rzecz interwenienta ubocznego Mennicy
Polska S.A. w Warszawie kwotę 1.800 zł (jeden tysiąc osiemset) tytułem zwrotu kosztów

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność

t    \    |

ŚM, aktV Ca 169/09

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 05 grudnia 2008r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) - po
rozpoznaniu odwołania wniesionego przez APCOA Parking Polska sp. z o.o. w Warszawie od
rozstrzygnięcia (oddalenia) protestu tego wykonawcy przez zamawiającego miasto stołeczne
Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich, przy udziale po stronie zamawiającego wykonawcy
Mennica Polska S.A. w Warszawie - uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert poprzedzonej wezwaniem
wykonawcy Mennica Polska S.A. do złożenia dowodu zawarcia umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, podającego zakres tego
ubezpieczenia.

Powyższym wyrokiem KIO uwzględniła jednak jedynie częściowo zarzuty wykonawcy
APCOA Parking Polska sp. z o.o. w Warszawie stawiane zamawiającemu miastu stołecznemu
Warszawa - Zarządowi Dróg Miejskich w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na serwisowanie (uruchomienie, utrzymanie, obsługa) urządzeń (parkomatów) w
Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego w Warszawie, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2008/S 165-222395 z 27 sierpnia 2008r.).

Wykonawca ten oprotestował czynność zamawiającego polegającą na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mennica Polska S.A. w Warszawie stojąc na
stanowisku, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta
odrzucona. APCOA Parking Polska sp. z o.o. w Warszawie zarzucała zamawiającemu
naruszenie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (dalej -
pzp)- tj. art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 przez zaniechanie wykluczenia
Mennica Polska S.A. z postępowania, gdyż wykonawca ten nie ma uprawnień do
wykonywania czynności, do jakich zobowiązał się w złożonej ofercie, w odniesieniu do
przekazywania drogą telekomunikacyjną transmisji danych; art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 10 poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Mennica Polska S.A., który nie
dysponuje potencjałem kadrowym do wykonywania zamówienia, o czym świadczy złożony
wykaz osób, zgłoszonych do realizacji umowy; art. 24 ust. 2 pkt 2 poprze zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu oraz wykaz osób, który nie potwierdza, że wykonawca dysponuje
potencjałem kadrowym niezbędnym do prawidłowej realizacji zamówienia - złożone
o^thdczęnia i informacje są nieprawdziwe, a wywarły wpływ na wynik postępowania; art.

'''V- /

Midsi/2 pkt 3 poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie złożył wymaganego
dokumentu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej
działalności; art. 89 ust. 1 przez zaniechanie odrzucenia oferty Mennica Polska S.A. w
sytuacji, gdy oferta ta nie spełnia warunków zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych i przez to podlega
odrzuceniu; naruszenie art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 poprzez prowadzenie postępowania w
sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz nie przestrzegający równego
traktowania wykonawców, w szczególności przez uznanie, że Mennica Polska S.A. złożyła
najkorzystniejszą ofertę, podczas gdy przedsiębiorca ten powinien podlegać wykluczeniu z
postępowania, a jego oferta odrzuceniu.

Zamawiający protest APCOA Parking Polska sp. z o.o. w Warszawie oddalił, co
skutkowało wniesieniem przez tę firmę odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej - w
odwołaniu tym podtrzymano zarzuty z protestu, a odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez Mennica Polska S.A. oraz wykluczenia wykonawcy Mennica Polska S.A, nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności oceny prawidłowości oceny Mennica Polska S.A. i odrzucenie tej oferty.
Odwołujący zgłosił również szereg wniosków dowodowych - w tym wnioski o przesłuchanie
świadków, dopuszczenie dowodu z opinii biegłych i dopuszczenie dowodów ze
wskazywanych dokumentów.

KIO dopuściła dowody z dokumentacji niniejszego postępowania, w tym protokołu
postępowania wraz z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
udzielonych wyjaśnień na zapytanie wykonawców, pism odwołującego się złożonych w
postępowaniu z dnia 10, 13 i 22 października 2008r. wraz z załącznikami i oferty Mennica
Polska S.A.

KIO oddaliła natomiast wnioski o przesłuchanie zgłaszanych świadków mając na
względzie, że przedmiotem zeznań świadków mogą być jedynie fakty, które miały miejsce w
obecności danej osoby, natomiast teza dowodowa dotyczyła ustaleń o charakterze
wiadomości specjalnych i wkraczała w zakres oceny dokumentów złożonych w sprawie jako
dowody. Poza tym przedmiotem zeznań świadków nie może być dokonywanie oceny czy
oferta wykonawcy Mennica Polska S.A. spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej - SIWZ), co jest zadaniem składu orzekającego. Wskazano również, że do
stwierdzenia okoliczności co do których mieliby się wypowiadać biegli nie jest wymagana

C-' ?^x

wiedza^pecjalna i KIO jest władna ocenić je we własnym zakresie. Co do dokumentów

X !    1

zgłaszanych przez odwołującego się podniesiono, że ich treść nie pozostaje w bezpośrednim
zwją^kii z zarzutami podnoszonymi w proteście.

KIO stwierdziła, że należy podzielić zarzut odwołującego się odnośnie niezłożenia
przez Mennica Polska S.A. właściwego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie oc
(wiarygodność finansową) zgodnie z wymogami zamawiającego. Jednocześnie jednak KIO
uznała, że okoliczność powyższa nie mogła skutkować natychmiastowym wykluczeniem
wykonawcy i odrzuceniem jego oferty, gdyż zamawiający powinien przed dokonaniem
wyboru oferty z urzędu wezwać wykonawcę do uzupełnienia braków w dokumentacji zgodnie
z przepisem art. 26 ust. 3 pzp.

Dlatego też KIO nakazała zamawiającemu nakazała zamawiającemu dokonanie
ponownej czynności badania i oceny ofert poprzedzonej wezwaniem Mennica Polska S.A. do
złożenia dowodu zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z podaniem
zakresu ubezpieczenia prowadzonej działalności gospodarczej.

Zdaniem KIO pozostałe zarzuty APCOA Parking Polska sp. z o.o. w Warszawie nie
znalazły potwierdzenia.

Skład orzekający przyznał rację odwołującemu co do tego, że działalność
telekomunikacyjna jest działalnością regulowaną (ustawa z 16 lipca 2004r. Prawo
telekomunikacyjne) i że może ona być wykonywana przez przedsiębiorcę po uzyskaniu wpisu
do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej (art. 64 ust. 1 ustawy z 02 lipca 2004r. o swobodzie działalności
gospodarczej).

Jako okoliczność nie budzącą wątpliwości przywołano również to, że Mennica Polska
S.A. nie występuje w obrocie gospodarczym jako zarejestrowany operator
telekomunikacyjny, jak również, że do swojej oferty nie złożyła dokumentu potwierdzającego
wpisanie do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. W ofercie złożonej w niniejszym
postępowaniu Mennica Polska nie wskazała również operatora telekomunikacyjnego jako
podwykonawcy.

Powyższe okoliczności nie stanowiły jednak w ocenie KIO przesłanek, które - w myśl
art. 22 ust. 1 pkt 1 pzp - obligowałyby zamawiającego do wykluczenia wybranego
wykonawcy z przedmiotowego postępowania.

Skład orzekający KIO stanął bowiem na stanowisku - po przeanalizowaniu zapisów
SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu (rozdział I pkt 5), wymaganej
dokumentacji spełnienie tych warunków potwierdzającej (rozdział I pkt 6, pkt 10) oraz opisu
prżei^iotu zamówienia (rozdział IV) - że usługi transmisji danych GPRS za pomocą sieci
radiowej GSM nie stanowią wprost przedmiotu zamówienia, wykonawca nie musi być
operatorem sieci wpisanym do rejestru urzędowego, a zatem nie miał obowiązku
legitymowania się wpisem do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Wymogiem SIWZ było zawarcie odrębnej umowy przez wykonawcę z operatorem
świadczącym niezbędne usługi telekomunikacyjne, na warunkach ustalonych przez
wykonawcę zamówienia, lecz nie oznaczało to zdaniem KIO, że operator taki ma status
podwykonawcy. Dlatego też nie musiał być wskazywany w ofercie jako podwykonawca.

Odnosząc się do zarzutów związanych z potencjałem kadrowym wybranego
wykonawcy KIO wskazała, że w specyfikacji (rozdział I pkt 5.3.1) zamawiający jedynie od
samego wykonawcy wymagał doświadczenia zawodowego w zakresie serwisowania urządzeń
do automatycznego poboru lub wydawania środków pieniężnych wydających jednocześnie
pokwitowania (wymienił m.in. doświadczenie w serwisowaniu parkomatów, bankomatów,
urządzeń kontroli wjazdu i wyjazdu). Tak sprecyzowany warunek nie odnosił się do
kwalifikacji i doświadczenia zawodowego osób wskazanych do realizacji zamówienia.

Skład orzekający KIO podniósł również, że zamawiający zgodnie ze SIWZ co do kadry
wymagał jedynie informacji o osobach, które będą brały udział w wykonaniu zamówienia
przez wypełnienie załącznika nr 3 do oferty, w którym żądał podania wyłącznie imion i
nazwisk, stanowisk i lat pracy osób, które będą zaangażowane w wykonanie zamówienia.
Uzupełnieniem oświadczenia, co do posiadania przez wykonawców potencjału osobowego
było oświadczenie zawierające się w załączniku nr 1 do oferty o spełnianiu warunków z art.
22 ust. 1 pkt 1-3 pzp.

Zdaniem KIO złożenie przez Mennica Polska S.A. wypełnionego załącznika nr 3 oraz
oświadczeń o treści zawartej w załączniku nr 1 wyczerpywało wymagania co do wykazania
zapewnienia właściwej kadry do wykonania zamówienia.

Mennica Polska S.A. do oferty załączyła oprócz załącznika nr 3 także informacje
odnośnie doświadczenia zawodowego i kwalifikacji zgłaszanej kadry oraz zgłosiła większą
liczbę osób niż wymagana na stanowisko kierownika zmiany czy pracownika serwisu.

Skład KIO podkreślił, że zamawiający nie wymagał tych dodatkowych dokumentów dla
wykazania spełniania warunków udziału - zatem, w ocenie KIO, nie mogą one stanowić
podstawy oceny czy wykazywany potencjał kadrowy jest odpowiedni do wykonania
zamówienia.

KIO nie podzieliła poglądu odwołującego się, że kierownik serwisu, kierownik zmiany
czy pracownik serwisu muszą spełniać warunek posiadania doświadczenia zawodowego

wyłąę^nie przy usłudze parkomatów i urządzeń ściśle im odpowiadających, gdyż za

wystaęfczające są kwalifikacje zawodowe mechanika, elektronika czy mechatronika.

, /

-'Skoro Mennica Polska S.A. podała informacje wymagane specyfikacją i w sposób
prawidłowy wypełniła załączniki nr 1 i 3 do oferty, to zdaniem KIO nie było podstaw do
wykluczenia tego wykonawcy, a w związku z tym zamawiający nie naruszył przepisu art. 22
ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 pzp.

Według KIO nie znalazł potwierdzenia zarzut odwołującego się, że Mennica Polska
S.A. złożyła nieprawdziwe oświadczenie mające wpływ na wynik postępowania, a zatem brak
jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp. Izba nie
stwierdziła również naruszenia art. 7 ust. w pzp - nierównego traktowania wykonawców.

Od powyższego wyroku odwołujący się APCOA Parking Polska sp. z o.o. w
Warszawie wniósł skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie zaskarżając to orzeczenie
w części nieuwzględnienia zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy
Mennica Polska S.A. ze względu na brak niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz nie
dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
oraz ze względu na złożenie nieprawdziwych oświadczeń przez Mennica Polska S.A.
mających wpływ na wynik postępowania a w dalszej konsekwencji zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy.

Skarżący powtórzył zarzuty - zgłaszane w proteście i odwołaniu - odnośnie naruszenia
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 pzp, art. 89 ust. 1 pzp i art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 pzp na
skutek niewykluczenia z postępowania Mennica Polska S.A. i nieodrzucenia oferty tego
wykonawcy.

Samemu wyrokowi KIO zarzucono również naruszenie przepisów postępowania - art.
188 ust. 6 i 7 pzp oraz art. 188 ust. 4 pzp - poprzez błędy w ustaleniach faktycznych, wadliwą
ocenę materiału dowodowego oraz przede wszystkim nieprawidłowe oddalenie wniosków
dowodowych zgłaszanych przez odwołującego się.

Skarżący zarzucił również naruszenie art. 65 § 1 kc oraz art. 70¹ § 4 kc w zw. z art.14
pzp polegające na przyjęciu, że strony 9-38 oferty Mennica Polska S.A. nie mogą stanowić
podstaw do oceny, czy wskazany potencjał kadrowy jest odpowiedni do wykonania
zamówienia oraz przyjęciu, ze wybrany wykonawca nie był zobowiązany wskazać operatora
zapewniającego usługi transmisji GPRS jako podwykonawcy w swojej ofercie (dokładnie pkt
6 formularza oferty).

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez
uwzględnienie odwołania i przez wykluczenie wykonawcy Mennica Polska S.A. i odrzucenie

oferty tego wykonawcy, względnie nakazanie zamawiającemu dokonania tych czynności oraz
nakazanie zamawiającemu ponowną ocenę i badanie ofert oraz wybór oferty skarżącego i o
zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania.

Skarżący wniósł również o przeprowadzenie szeregu dowodów - z przesłuchania
świadków, z opinii biegłego oraz dokumentów, w tym związanych z wykonywaniem przez
Mennica Polska S.A. umowy zawartej z miastem stołecznym Warszawa w trybie zamówienia
z wolnej ręki na serwisowanie urządzeń w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego w
Warszawie na okres 01 grudnia 2008r. - 31 stycznia 2009r.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje;

Skarga wykonawcy APCOA Parking Polska sp. z o.o. w Warszawie nie może
zostać uwzględniona, a podniesione w niej zarzuty należy ocenić za pozbawione podstaw
prawnych i jako takie - za nie mogące wzruszyć rozstrzygnięcia Krajowej Izby
Odwoławczej w kwestionowanym zakresie.

W ocenie Sądu KIO orzekając w przedmiocie odwołania firmy APCOA Parking
Polska sp. z o.o. w Warszawie w sposób należyty odniósł się do twierdzeń odwołującego się
odnośnie nieprawidłowości w przeprowadzeniu przedmiotowego postępowania przez
zamawiającego i trafnie uznał, że zarzucane zamawiającemu uchybienia i naruszenia
wskazywanych przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, ponad kwestię dokumentu
ubezpieczenia odpowiedzialności oc wybranego wykonawcy, nie miały miejsca.

Stanowisko to Sąd Okręgowy w pełni aprobuje i przyjmuje za własne.

W pierwszej kolejności trzeba zaznaczyć, że Sąd Okręgowy nie podziela zarzutów
skarżącego odnośnie rzekomych błędów popełnionych przez KIO w zakresie postępowania
dowodowego.

Zdaniem Sądu KIO słusznie ograniczyła postępowanie dowodowe do badania
dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego,
oddalając wnioski zgłaszane w odwołaniu i w postępowaniu odwoławczym przez APCOA
Parking Polska sp. z o.o. w Warszawie.

Trafnie zostało zauważone, że nie jest rolą świadków dokonywanie ocen w
zakresie kwestii spornych w danej sprawie - a w takim kierunku były formułowane tezy
dowodowe przez odwołującego się wykonawcę.

Nie ma również podstaw do przeprowadzania dowodów na okoliczności
pozostające poza sporem w danej sprawie czy wynikające wprost z treści istotnych w takiej
sprawie dokumentów (np. czym są usługi GPRS, czy co do treści i zawartości oferty złożonej
przez Mennica Polska S.A. w Warszawie).

r \ Stwierdzenie okoliczności nie wymagających wiedzy specjalistycznej nie wymaga

> i

przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, zaś interpretacja zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest rolą organu orzekającego (KIO czy Sądu), którego biegli w tym
przedmiocie zastąpić nie mogą.

Sąd Okręgowy podziela również stanowisko KIO co do tego, że okoliczności związane
z wykonywaniem przez firmę Mennica Polska S.A. umowy zawartej z miastem stołecznym
Warszawa w trybie zamówienia z wolnej ręki na serwisowanie urządzeń w Strefie Płatnego
Parkowania Niestrzeżonego w Warszawie na okres 01 grudnia 2008r. - 31 stycznia 2009r. nie
mogą być uznane za istotne dla przedmiotowej sprawy jako nie pozostające z nią w związku.

Dlatego też Sąd Okręgowy oddalił wnioski dowodowe zgłoszone w skardze i w toku
postępowania skargowego - czy to stanowiące powtórzenie wniosków z odwołania, czy też
mające te wnioski uzupełnić.

Odnośnie kwestii jakości realizowania przez Mennica Polska umowy zawartej w trybie
zamówienia z wolnej ręki, to podnieść należy, że jakkolwiek skarżący sugeruje, że winna być
ona traktowana jako mająca ścisły związek z jego zarzutami dotyczącymi niespełnienia przez
wybranego wykonawcę warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu co do posiadania
wymaganego potencjału kadrowego i doświadczenia i potencjału technicznego (co zostało
podniesione dopiero na etapie postępowania sądowego !), to zdaniem Sądu Okręgowego nie
jest to pogląd trafny.

Należy bowiem przypomnieć, że środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie -
Prawo zamówień publicznych mają na celu poddanie kontroli działań zamawiającego
podjętych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod kątem ich
zgodności z przepisami tej ustawy (art. 179 ust. 1 pzp).

Okoliczności pozostające poza zakresem danego postępowania, a dodatkowo - powstałe
po tej fazie postępowania, która podlega w niniejszej sprawie kontroli na podstawie kolejnych
środków ochrony prawnej prawa zamówień publicznych nie mogą wpływać na
przeprowadzaną w tym trybie ocenę czynności zamawiającego.

Istotą tej oceny ma być sprawdzenie, czy zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy nie wykluczając danego wykonawcy z postępowania czy nie odrzucając
jego oferty, nie zaś dopuszczenie do wzajemnej walki konkurencyjnej firm ubiegających się o
uzyskanie zamówienia.

Według Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała odwołanie
APCOA Parking Polska sp. z o.o. w Warszawie właśnie zgodnie z tym założeniem.

W^dnosząc się do kolejnych argumentów zawartych w skardze należy po pierwsze

wskazać/że/słusznie KIO przyjęła, iż oferta wybranej firmy była kompletna w zakresie treści

/ $ /

i dokumentów wymaganych przez zamawiającego.

Zamawiający nie żądał od wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających
posiadanie uprawnień do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej (wpisu do rejestru
przedsiębiorców telekomunikacyjnych).

Co więcej - posiadanie uprawnień do wykonywania takiej działalności nie
stanowiło warunku udziału w tym postępowaniu.

Warunku takiego nie mogło zaś stanowić dlatego, że czynności wchodzące w
zakres działalności telekomunikacyjnej były przedmiotem niniejszego zamówienia.

Przedmiot zamówienia został opisany w rozdziale IV SIWZ jako serwis - obsługa

1    utrzymanie parkomatów. Specyfikacja wymienia również czynności, które miały być
podejmowane przez wykonawcę w celu realizacji zamówienia (pkt II rozdziału IV), w tym
uruchomienie i utrzymanie łączności pomiędzy urządzeniami a komputerem centralnym
zamawiającego, transmisję danych, powiadamianie o awariach (pkt Il.l.e), przy czym - w
ocenie Sądu Okręgowego - w opisie tej czynności nie można pomijać treści pkt III. 10, który
stanowi integralną część i wyjaśnienie tego opisu.

W świetle takiego przedstawienia danej czynności zdaniem Sądu Okręgowego
przez czynność wskazaną w pkt Il.l.e rozdziału IV SIWZ nie można rozumieć nic innego jak
zobowiązanie wykonawcy do zorganizowania świadczenia usługi transmisji danych poprzez
zawarcie odpowiedniej umowy z operatorem GSM - nie zaś obciążenie wykonawcy
obowiązkiem osobistego wykonywania transmisji danych. „Uruchomienie i utrzymywanie
łączności” w takim rozumieniu jest oczywiście wykonywane bezpośrednio przez wykonawcę,
który do zawarcia umowy z operatorem GSM nie musi legitymować się specjalnymi
uprawnieniami. W konsekwencji zaś nie można przyjmować, że operator GSM jest
podwykonawcą, skoro nie wykonuje on czynności będącej stricte elementem przedmiotu
zamówienia (bo taką czynnością jest - co jeszcze raz należy podkreślić - zorganizowanie
przez wykonawcę świadczenia usługi transmisji danych poprzez zawarcie umowy z
operatorem) i z tej przyczyny nie musi być wskazywany w treści oferty. Tym bardziej, że jak
wynika z odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego, wybór operatora pozostawił on
całkowicie w gestii wykonawcy.

W kontekście powyższego należy przyjąć, że w omawianym zakresie zarówno
oferta Mennica Polska S.A. odpowiadała treścią SIWZ i nie podlegała odrzuceniu (art. 89 pkt

2    pzp) jak i nie można zarzucać temu wykonawcy, że nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, czy że nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
i że zjt^ch przyczyn winien zostać wykluczony z postępowania (art. 22 ust. 1 pkt 1 pzp i art.
24-dst. 1 pkt 10 i ust. 2 pkt 3 pzp).

W ocenie Sądu Okręgowego KIO słusznie uznała również, że wybrany
wykonawca spełnia warunek posiadania odpowiedniego potencjału kadrowego określony w
rozdziale I pkt 5.3.2 SIWZ i że zamawiający nie popełnił błędu w zakresie oceny spełniania
przez tego wykonawcę wspomnianego warunku.

Należy też zgodzić się ze KIO, jak i przeciwnikami omawianej skargi, że skarżący
dokonuje nieuprawnionej nadinterpretacji SIWZ co do określenia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego poprzez wskazywanie, że istniał obowiązek
wykazania doświadczenia zawodowego kadry w serwisowaniu parkomatów lub urządzeń im
tożsamych.

Specyfikacja przygotowana przez zamawiającego stanowiła jedynie, że
wykonawca musi mieć do dyspozycji osoby legitymujące się doświadczeniem i
kwalifikacjami odpowiednimi do stanowisk, jakie zostaną im powierzone.

W specyfikacji tej wskazano również, że ocena spełniania warunków wymaganych
od wykonawców zostanie dokonana na podstawie oświadczeń i dokumentów wg formuły
„spełnia - nie spełnia” (pkt 5.5. rozdziału I SIWZ), zaś dokumentem potwierdzającym
spełnienie przez wykonawcę warunku dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym
miał być, oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 pzp w
załączniku nr 1, wyłącznie załącznik nr 3 do oferty (pkt 6.1.3), którego wypełnienie polegało
na wskazaniu imienia i nazwiska osoby, która będzie brała udział w wykonywaniu
zamówienia, stanowiska, które ma zajmować i czasu pracy zawodowej.

Firma Mennica Polska S.A. złożyła odpowiednio wypełniony dokument
załącznika nr 1 jak i załącznika nr 3, gdzie wskazała wymaganą (a nawet większą) liczbę
osób, które będą brały udział w wykonaniu zamówienia z wykazaniem czasu pracy
zawodowej każdej z tych osób, wymaganej dla danego stanowiska.

Ocena spełniania omawianego warunku przez danego wykonawcę nie tylko więc
mogła, ale musiała sprowadzać się do sprawdzenia przez zamawiającego czy wykonawca ten
złożył wymagane w tym przedmiocie dokumenty i czy zawierają one wymagane treści.

Tak też postąpił zamawiający w sprawie niniejszej, stąd nie można czynić mu
zarzutu naruszenia przepisu art. 24 poprzez niewykluczenie wykonawcy Mennica Polska S.A.

Dodatkowe informacje o przebiegu pracy zawodowej zgłaszanej przez wybranego
wykonawcę kadry, zawarte na stronach 9-38 oferty, jakkolwiek niewątpliwie są częścią tej

oferty,.\to nie będąc dokumentami wymaganymi przez zamawiającego nie mogą stanowić
podstawy dokonywania przez zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.

Zarzucanie przez skarżącego, że wybrany wykonawca podał nieprawdziwe
informacje bowiem nie dysponuje potencjałem kadrowym mającym doświadczenie w
serwisowaniu parkomatów czy urządzeń im odpowiadających, też należy ocenić jako
działanie nieuzasadnione, gdyż - co jeszcze raz należy podkreślić - tego typu informacja nie
była wymagana przez zamawiającego.

Reasumując, stwierdzić należy, że chybione są argumenty skarżącego odnośnie
rzekomych uchybień zamawiającego w zakresie oceny prawdziwości oświadczenia złożonego
przez wybranego wykonawcę na temat spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania odpowiedniego potencjału kadrowego.

Trzeba ponownie zaznaczyć, że oceny takiej zamawiający mógł dokonywać tylko w
odniesieniu do wymogów zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
dotyczącej konkretnego postępowania (argument znajdujący oparcie choćby w przepisie art.
25 pzp).

Zamawiający mógł to oświadczenie ocenić jedynie w odniesieniu do wymogów
postawionych w Specyfikacji.

Jeśli zaś chodzi o pominięcie przez zamawiającego określenia szczegółowych
warunków podmiotowych, które winny być spełnione przez kadrę zgłaszaną przez
wykonawcę to, problematyka ta mogłaby być ewentualnie rozważana jako uchybienie
zamawiającego na etapie opracowywania SIWZ, a w obecnej fazie postępowania nie może
być poruszana jako spóźniona.

Podobnie za spóźniony należy uznać podniesiony w skardze zarzut dotyczący
potencjału technicznego wybranego wykonawcy. Nie był on zgłaszany w proteście, ani w
odwołaniu skoro tak, to nie mógł być przedmiotem rozważań KIO (zgodnie z art. 191 ust. 3
pzp), jak również nie może być przedmiotem postępowania skargowego, do którego stosuje
się przepisy kodeksu postępowania cywilnego o apelacji (art. 194 ust. 2 pzp)

Mając to wszystko na uwadze Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że nie znajduje

uzasadnienia żaden z zarzutów podniesionych w skardze co do naruszenia przez

zamawiającego w omawianym postępowaniu wskazywanych przepisów ustawy - Prawo

zamówień publicznych i dlatego niniejszą skargę oddalił, działając na podstawie art. 198 ust.

2 pzp. O kosztach postępowania skatgmyegoorzeczono na podstawie 98 i 99 kpc w zw. z art.

/tóy    oryginale właściwe podpisy

10

v*\