Sygn. akt V Ga 56/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 października 2008 r.

Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze V Wydział Gospodarczy

w następuj ącym składzie:

Przewodniczący:    SSO Anna Grzelak

Sędziowie:    SO Dorota Witek

SO Alicja Izydorczyk (spr.)

Protokolant:    Beata Bester

po rozpoznaniu w dniu 21.10.2008 r. w Jeleniej Górze

na rozprawie

sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD
Sp. z o.o. w Bogatyni

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 02.09.2008r„ sygn.akt KIO/UZP/864/08

przy udziale Gminy Bogatynia i Eugeniusza Figurskiego

oddala skargę

Sygn. akt V Ca 56 / 08

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 2 września 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie oddaliła odwołanie
wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD" Spółkę z 0.0. w Bogatyni (lider Konsorcjum ),
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółkę z 0.0. w Lubaniu oraz Pawła Jureko prowadzącego działal-
ność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane i Drogowe Paweł Jureko w Zgorzelcu od roz-
strzygnięcia przez zamawiającego Gminę Bogatynia protestu z dnia 28.07.2008r. przy udziale Eugeniu-
sza Figurskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Instalacyjno - Budowlany
„ ELTOR " Eugeniusz Figurski, w Lubaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.

Kosztami postępowania Krajowa Rada Odwoławcza obciążyła Wykonawców wspólnie ubiegają-
cych się o udzielenie zamówienia i nakazała zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości 4 064 zł. z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie-
lenie zamówienia oraz dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamó-
wień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Krajowa Rada Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:

W dniu 12.06.2oo8r. Gmina Bogatynia (Zamawiający), ogłosiła postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „ Poprawa drogowej dostępności między miastami Hradek nad Nysą (CZ)a
Bogatynią ( PL) i Hermanicami (CZ)na pograniczu czesko-polskim " i w tym samym dniu zamieściła Spe-
cyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) na swojej stronie internetowej. Wartość zamówie-
nia oszacowano na 2 200 627,64 € .

W dniu 21.07.2008^ Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty naj-
korzystniejszej - za ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez Eugeniusza Figurskiego, pro-
wadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Instalacyjno-Budowlany „ ELTOR " w Lubaniu.

W dniu 28.07.2008r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębior-
stwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „ EGBUD " Sp. z 0.0. w Bogatyni (lider Konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z 0.0. w Lubaniu oraz Paweł Jureko, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane i Drogowe Paweł Jureko w Zgorzelec - złożyli pro-
test, którego Zamawiający nie rozstrzygnął w terminie 10 dni od upływu ostatniego z terminów na
wniesienie protestu, w związku z czym Odwołujący, zgodnie z art. 183 ust. 3 Prawa zamówień publicz-
nych uznał go za oddalony i w dniu I2.o8.2oo8r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej
operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnię-
cia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.

Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 82
ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia Eugeniusza
Figurskiego, mimo że przedstawił on w ofercie nieprawdziwe dane mające wpływ na naruszenie przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych i zaniechanie odrzucenia jego oferty.
Załączone do oferty Eugeniusza Figurskiego referencje dotyczące wykonania zadania „ Zagospodaro-
wanie i uzbrojenie terenu pod budownictwo mieszkaniowe jednorodzinne w obrębie ulic Pocztowa -
Świerczewskiego w Bogatyni" wskazują, że zakres wykonanych tam prac może być równoważny naj-
wyżej ok. 550 mb drogi. Odwołujący podnosi, że metry wykonanej drogi wskazane przez Eugeniusza
Figurskiego w referencji są metrami kwadratowymi wykonanej nawierzchni, zatem Eugeniusz Figurski
nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.

W konsekwencji Odwołujący wnosił o powtórną ocenę ofert, wykluczenie Eugeniusza Figurskiego
z postępowania, a w rezultacie odrzucenie jego oferty, i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.

W dniu 29 lipca 2oo8r. Zamawiający poinformowało wniesieniu protestu Eugeniusza Figurskiego (Przy-
stępujący ), który w tym samym dniu przyłączył się do postępowania toczącego się w wyniku protestu,
a następnie w dniu 25.o8.2oo8r. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień publicznych,
wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma szeroko pojęty interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania i odrzucenia oferty Przystępującego, przy powtórnej ocenie
ofert, oferta Odwołującego znalazłaby się na drugim miejscu w rankingu cenowym ofert i w razie rezy-
gnacji Wykonawcy, którego ofertę Zamawiający mógłby uznać za najkorzystniejszą, z zawarcia umowy,
miałby on szansę na uzyskanie zamówienia.

Zamawiający w SIWZ postanowił, że aby ubiegać się o udzielenie zamówienia, należy spełnić warunek
udziału w postępowaniu, polegający na wykonaniu robót odpowiadających zakresem przedmiotowi
zamówienia, tj. m.in. wykonaniu dwóch łącznej długości lub jednej (zakończonej) roboty budowlanej,
obejmującej swoim zakresem „ budowę lub remont drogi klasy L lub wyższej długości nie mniejszej niż
3,0 km" (str. 4 pkt 9.1.2.2 SIWZ).

Eugeniusz Figurski do swojej oferty załączył referencje z dn. 22.n.2oo6r., potwierdzające wykonanie
3 077 m drogi. Referencje te zostały wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Bogatynia.

Odwołujący podnosił, że zakres robót podany w ww. referencji, nie odpowiadał rzeczywistemu zakre-
sowi wykonanych prac. Jako dowód na tą okoliczność Odwołujący powołał stronę 19 SIWZ na „ Zago-
spodarowanie i uzbrojenie terenu pod budownictwo mieszkaniowe jednorodzinne w obrębie ulic Pocz-
towa - Świerczewskiego w Bogatyni ", gdzie w pkt. 3.1. podano wielkość nawierzchni jezdni z asfaltobe-
tonu - 3.100 m². Wskazał również na swoje obliczenia, złożone na rozprawie, z których wynikało, iż dłu-
gość nawierzchni przy założeniu długości krawężników podanych w referencji mogła wynosić pomiędzy
516 a 594 m².

Zamawiający nie zakwestionował obliczeń dokonanych przez Odwołującego, jednak wskazał, że
z długości krawężników nie można wywodzić całkowitego zakresu prac, ponieważ krawężniki były za-
budowywane tylko w części wewnętrznej nowego osiedla. Ponadto stwierdził, że faktycznie zakres
prac był określony na stronie 19 5IWZ postępowania, po realizacji którego wystawiono kwestionowane
referencje, jednak przy wystawianiu referencji wzięto pod uwagę cały zakres robót, objęty dokumenta-
cją projektową, i wynikający z harmonogramu. W trakcie prowadzonych prac okazało się, że zakres prac
jest większy, niż przewidziano. Przystępujący potwierdził stanowisko Zamawiającego - wystawione
referencje dotyczyły remontu nawierzchni liczonej „ liniowo " (tj. w metrach bieżących), a nie wg wiel-
kości powierzchni (tj. w metrach kwadratowych ). Jako potwierdzenie zwiększenia zakresu rzeczowe-
go umowy, po realizacji której wystawiono kwestionowane referencje, złożył wyrok Sądu Okręgowego
w Jeleniej Córze z dn. 14.11.2006., sygn. akt IC1567/06.

Na podstawie tak opisanego wyżej materiału dowodowego, Izba uznała, że nie ma wystarczających
przesłanek, aby stwierdzić, że w referencjach z dn. 22.11.2oo6r. podano nieprawdziwe informacje doty-
czące długości zabudowanej / remontowanej nawierzchni asfaltowej, tj. 3 077 m. Zamawiającym w po-
stępowaniu, w wyniku którego zawarto umowę, a następnie wystawiono referencje dn. 22.11.2oo6r.,
była Gmina Bogatynia przed którą toczy się przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia.
Wystawca referencji z dn. 22.n.2oo6r. (pełnomocnik Gminy Bogatynia) potwierdził prawdziwość in-
formacji w niej zawartych. Odwołujący nie wykazał, że zakres prac wynikających ze SIWZ był tożsamy
z robotami faktycznie zrealizowanymi, ponieważ w ocenie Izby strona 19 z SIWZ postępowania, w wyni-
ku którego zawarto umowę i wystawiono referencje w dn. 22.u.2oo6r. nie może mieć przesądzającego
znaczenia wobec okoliczności, że niewątpliwie zakres robót wykonanych był większy, niż zakres robót
wskazany na str. 19 SIWZ (co wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze, oddalającego po-
wództwo Eugeniusza Figurskiego o zwiększenie wynagrodzenia, ponieważ wynagrodzenie określone
w umowie było wynagrodzeniem ryczałtowym ). Odwołujący nie kwestionował również wielkości cząst-
kowych, z których wynikała suma zrealizowanych nawierzchni, podanych w poz. 1 wykazu załączonego
do oferty. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, polegającego na niewykluczeniu
Eugeniusza Figurskiego z postępowania, mimo że złożył on nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania.

Izba nie uznała również za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 82 ust. 3 i w konsekwencji art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówień publicznych - Odwołujący wskazywał, że treść oferty Eugeniusza Figurskiego nie

odpowiada SIWZ, i jako taka powinna być odrzucona. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wskazał prze-
słanek, które mogłyby świadczyć o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Izba stwierdziła, że Odwołujący
kwestionował wyłącznie dokumenty (referencje) potwierdzające spełnienie warunków udziału w po-
stępowaniu. Dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie można
utożsamiać z treścią oferty - oferta określa istotne postanowienia umowy, jaka ma zostać zawarta,
a dokumenty, potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, są załącznikami do oferty
nie mającymi - co do zasady - wpływu na jej treść.

Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, jako
że Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego w jakimkolwiek zakresie jest sprzeczna z ustawą.
Nie potwierdził się także podnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 7 Prawa zamówień
publicznych, którego podstawę Odwołujący upatrywał w nierównym traktowaniu wykonawców -
w ocenie Izby z czynności podjętych przez Zamawiającego nie wynika, aby traktował on wykonawców
w sposób zróżnicowany. Nierówne traktowanie wykonawców można byłoby stwierdzić wówczas, gdy-
by przy identycznych (bądź bardzo podobnych) stanach faktycznych dotyczących obu uczestników
postępowania Zamawiający dokonał innych czynności, a taka sytuacja w postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie miała miejsca.

Reasumując, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i
7 Prawa zamówień publicznych.

SKARGĘ OD TEGO WYROKU WNIOSŁO Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energe-
tycznego „ EGBUD" Spółka z 0.0. w Bogatyni - Lider Konsorcjum zaskarżając orzeczenie w całości
w oparciu o następujące zarzuty:

> błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na bezpodstaw-
nym przyjęciu, że:

•    Eugeniusz Figurski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Instalacyjno-
Budowlany „ ELTOR ” Eugeniusz Figurski w Lubaniu realizując roboty budowlane w ramach
zadania „ Zagospodarowanie i uzbrojenie terenu pod budownictwo mieszkaniowe jednoro-
dzinne w obrębie ulic Pocztowa-Świerczewskiego w Bogatyni" wykonał drogi z masy asfal-
towej w wymiarze 3 077 m. Błąd ten miał istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem przyjęcie
takiego ustalenia doprowadziło do oddalenia odwołania,

•    prace określone wyżej odpowiadają wymogowi zawartemu w punkcie 9.1.2.2. Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na zadanie „ Poprawa dostępności między miastami
Hradek nad Nysą (CZ) a Bogatynią (PL) i Hermanice (CZ) na pograniczu czesko -polskim,

który został sformułowany w następujący sposób : „ Wykonali w okresie ostatnich pięciu

lat........budowę lub remont drogi klasy „ L" lub wyższej na długości nie mniejszej niż 3 000

m ". Błąd ten miał istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem przyjęcie takiego ustalenia do-
prowadziło do oddalenia odwołania i uznaniu, że zakres robót został potwierdzony przez
Zamawiającego oraz przystępującego do odwołania wyrokiem Sądu Okręgowego w Jeleniej
Córze Wydział I Cywilny z dnia 14 listopada 2006 r., sygn. Akt 1C1567/06

> błąd w ustaleniach faktycznych polegający na wybiórczym potraktowaniu stanowiska odwołującego
się i odniesienie się w uzasadnieniu tylko do jednego elementu obliczeń złożonych na rozprawie
(karta 4 uzasadnienia wyroku ) mianowicie do długości krawężników podanych w referencji, przy
pominięciu istotnych obliczeń dotyczących wartości powierzchni asfaltobetonowych, z których wy-
nikało, iż przy wykonaniu 3 077 metrów bieżących koszt samej nawierzchni asfaltowej wyniósłby

i    około 1 523 115,00 zł wartość kontraktu musiałaby wynosić około 3 550 ooo,oozł. Błąd ten także miał

V

istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem przyjęcie takiego ustalenia doprowadziło do oddalenia
odwołania.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżący wniosło zmianę zaskarżonego wyroku Krajo-
wej Izby Odwoławczej i:

1)    unieważnienie wyboru Wykonawcy Eugeniusza Figurskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Instalacyjno-Budowlany „ ELTOR '' Eugeniusz Figurski w Lubaniu,

2)    wykluczenie Eugeniusza Figurskiego z postępowania,

3)    nakazanie dokonania czynności ponownej oceny złożonych ofert i dokonania wyboru oferty najko-
rzystniejszej,

4)    zasądzenie od Gminy Bogatynia na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego oraz kosz-
tów postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą wraz z kosztami zastępstwa rad-
cowskiego według norm przepisanych

5)    zobowiązanie Zamawiającego - Gminy Bogatynia do przedłożenia Sądowi akt postępowania o udzie-
lenie zamówienia publicznego .. Poprawa dostępności między miastami Hradek nad Nysą ( Cz ) a Boga-
tynią ( PL) i Hermanice (Cz ) na pograniczu czesko - polskim.

SĄD OKRĘGOWY ZWAŻYŁ, CO NASTĘPUJE:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zasadniczą kwestią istotną dla rozstrzygnięcia niniejszej skargi jest zbadanie zasadności zarzutu
skarżącego sprowadzającego się do twierdzenia, że Eugeniusz Figurski dołączył do swej oferty referen-
cje, których treść jest nieprawdziwa w związku z czym nie odpowiada warunkom Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, a co za tym idzie taka oferta E. Figurskiego winna być odrzucona.

Otóż jak stanowi pkt 9.1.2.2. SIWZ zamawiający postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą
się ubiegać wykonawcy, którzy w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania,
a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonali dwie o łącznej długości
lub jedną (zakończoną ) robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem:

=> budowę sieci wodociągowej wraz z przyłączami długości nie mniejszej niż 3 200 mb,

=> budowę sieci kanalizacyjnych długości nie mniejszej niż 580 mb,

=> budowę lub remont drogi klasy „ L " lub wyższej długości nie mniejszej niż 3,0 km,

=> budowę oświetlenia drogowego długości nie mniejszej niż 3,0 km.

Nie było przez skarżącego kwestionowane, że Eugeniusz Figurski przedstawił dwa listy referen-
cyjne wystawione przez:

>    Urząd Gminy Zgorzelec potwierdzające wykonanie przez oferenta w okresie od VI do IX 2OOĄr. sie-
ci wodociągowej o różnych średnicach o łącznej długości 4 254 mb wraz z przyłączami o długości
831 mb.

>    Burmistrza Miasta i Gminy Bogatynia w Bogatyni, z którego wynika, że Eugeniusz Figurski wykonał
na rzecz wystawcy referencji w ramach zadania „ Zagospodarowanie i uzbrojenie terenu pod bu-
downictwo mieszkaniowe jednorodzinne w obrębie ulic Pocztowa - Świerczewskiego w Bogatyni
prace polegające na:

•    ułożeniu kanalizacji sanitarnej o łącznej długości 719 mb

•    ułożeniu kanalizacji deszczowej o łącznej długości 1047 mb

•    ułożenie sieci wodociągowej o łącznej długości 536 mb

•    wykonanie sieci ciepłowniczej o łącznej długości 1034 mb

•    wykonanie dróg z masy asfaltowej obejmujące także remont nawierzchni po wyżej wymienionych
robotach o łącznej długości 3 077 mb.

Jak słusznie zauważył zamawiający, skarżący zarówno w odwołaniu, jak obecnie w skardze,
skoncentrował się jedynie na kwestionowaniu tej ogólnej ilości wykonanych dróg natomiast nie zwrócił
uwagi, że w ramach prac remontowych Eugeniusz Figurski wykonał roboty obejmujące przywrócenie
dróg, w których realizowano prace wodociągowe i kanalizacyjne, do stanu poprzedniego. Skarżący nie
zgłosił żadnych zastrzeżeń do podanych w referencjach ilości metrów bieżących prac naprawczych dróg

w zakresie poszczególnych ulic, tymczasem suma wszystkich wykonanych prac remontowanych oraz
prac przy realizacji nowego odcinaka drogi składa się na ogólną ilość wykonanych przez oferenta
i podanych referencjach 3 077 mb drogi. Brak jest dostatecznych podstaw, aby kwestionować te dane.

Z referencji wynika, że na tę ogólną ilość metrów bieżących dróg składa się 1176 mb dróg, na których
ułożono nową nawierzchnię. Wykonanie takiej ilości prac potwierdził ówczesny zamawiający. Jest nie-
wątpliwe, że oferent w wykonaniu zadania „ Zagospodarowanie i uzbrojenie terenu pod budownictwo
mieszkaniowe, jednorodzinne w obrębie ulic Pocztowa i Świerczewskiego w Bogatyni „ wykonał na
podstawie dodatkowej umowy z dnia 11.05.2oo6r. prace w zakresie wymiany sieci wodociągowej w ulicy
Świerczewskiego, co wymagało niewątpliwie także realizacji prac remontowych dotyczących na-
wierzchni tej ulicy. Zdaniem Sądu nie ma uzasadnionych podstawy, by kwestionować prawdziwość refe-
rencji przedstawionych przez oferenta E. Figurskiego w sytuacji, gdy wystawca tych referencji twierdzi
stanowczo, że zakres rzeczowy prac z uwzględnieniem prac remontowych po wymianie sieci wodocią-
gowych, przyłączy, naprawie dróg odpowiada ilości wskazanej w przedstawionym dokumencie. Postę-
powanie o udzielenie zamówienia publicznego ze swej istoty ma przebiegać bez zbędnej zwłoki, nie jest
ani celowym, ani nie służy interesowi zamawiającego przedłużanie tego postępowania zwłaszcza w
sytuacji, gdy zarzuty skarżącego oparte są nie na rzetelnych danych lecz spekulacjach nie popartych
rzetelną wiedzą, co do zakresu faktycznie wykonanych przez E. Figurskiego prac na rzecz Gminy. Nadto
nie można nie zauważyć, że E. Figurski spełnił pozostałe określone dla stających do postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawców warunki wyliczone wszak w SIW taksatywnie, by zo-
stać zaliczonym do grona oferentów.

W ocenie sądu w przedstawionej sytuacji skarga podlegać musiała wiec oddaleniu na podstawie
art. 198 ust. 2 zd.1 b ustawy z dnia 29.01.2004^ Prawo zamówień publicznych, tekst jednolity Dz U 2007,
nr 223, poz. 1655.

7