WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 grudnia 2011 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział V Cywilny - Odwoławczy

w składzie:

SSO Bogusława Jarmołowicz - Łochańska
SO Marzanna Góral
SR (del.) Tomasz Pałdyna
sekr. sąd. Agnieszka Godziebiewska

po rozpoznaniu w dniu 24 listopada 2011 r. w Warszawie na rozprawie
skargi China Overseas Engineering Group Co. Ltd w Pekinie - Chińska Republika
Ludowa

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2011 roku, wydanego w
sprawie KIO/1476/11

przy udziale zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad

I.    oddala skargę;

II.    zasądza od China Overseas Engineering Group Co. Ltd w Pekinie -
Chińska Republika Ludowa na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 1 200 (tysiąc dwieście)
złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania w instancji odwoławczej.

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 7 grudnia 2011 roku

W odwołaniu wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
11 lipca 2011 roku China Overseas Engineering Group Co. Ltd w Pekinie
zakwestionowała czynność zamawiającego Skarbu Państwa - Dyrektora
Generalnego Dróg Krajowych i Autostrad polegającą na udzieleniu
zamówienia publicznego na „Kontynuację projektowania i wykonywanie
robót budowlanych w zakresie Autostrady A2 od Strykowa do Konotopy
na odcinku od km 365 + 261, 42 (od węzła „Stryków I” bez węzła)
do km 394 + 500” przy zastosowaniu trybu z wolnej ręki, kwestionując
podstawy prawne do udzielenia zamówienia w tym trybie.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m. in., że odwołujący jest
potencjalnym wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy - Prawo
zamówień publicznych i posiada interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy pozbawiło
go możliwości ubiegania się o zamówienie oraz uzyskania korzyści
wynikających z ewentualnego udzielenia mu zamówienia. Domagając się
uwzględnienia odwołania skarżąca spółka wnosiła o unieważnienie
umowy zawartej przez zamawiającego ze spółkami akcyjnymi Eurovia

Polska i Warbud. Wnioski te zmodyfikowane zostały w piśmie
uzupełniającym odwołanie z dnia 15 lipca 2011 roku, gdzie wniesiono
o unieważnienie umowy, ewentualnie - w przypadku stwierdzenia, że nie
doszło do jej zawarcia - unieważnienie czynności polegającej na
wszczęciu procedury o udzielenie zamówienia z wolnej ręki.

Zamawiający domagał się oddalenia odwołania.

Wyrokiem z dnia 19 lipca 2011 roku Krajowa Izba Odwoławcza

oddaliła odwołanie, dochodząc do przekonania, że odwołujący nie
legitymuje się interesem w korzystaniu ze środków ochrony prawnej,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała, że ma obowiązek badać posiadanie takiej legitymacji
z urzędu, a jej brak prowadzi do oddalenia odwołania.

W ocenie Izby pod pojęciem „innego podmiotu” uprawnionego do
wnoszenia środków ochrony prawnej należy uznać potencjalnego
wykonawcę, który kwestionując prawidłowość zastosowania trybu
niekonkurencyjnego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tak jak i inni uprawnieni do wnoszenia środków ochrony
prawnej, musi wykazać, zgodnie z przywołanym wyżej przepisem, że ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. W konsekwencji wykazać musi adekwatny związek pomiędzy
zarzucanym naruszeniem prawa a naruszeniem interesu odwołującego się
podmiotu oraz wykazać możliwość poniesienia szkody, będącej skutkiem
takiego naruszenia.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odwołującym się
jest China Overseas Engineering Group Co. Ltd z siedzibą w Pekinie
i że - uzasadniając swój interes - spółka ta powołała się na utratę przez
siebie szansy na wygranie postępowania o udzielenie zamówienia
i na uzyskanie wynagrodzenia z tytułu wykonania zamówienia, a także to,

że jako podmiot specjalizujący się w wykonywaniu prac budowlanych,
objętych przedmiotem zamówienia, był potencjalnym kandydatem na
wykonawcę zamówienia, wskazując na umowę zawartą w dniu
28 września 2009 roku, dotyczącą projektu i budowy autostrady A-2
Stryków - Konotopa na odcinku od km 365+261,42 (od węzła „Stryków
1” bez węzła) do km 394+500 („Kontrakt 1”). Izba zauważa przy tym,
że rzeczona umowa została zawarta z wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: China
Overseas Engineering Group Co. Ltd z siedzibą w Pekinie Chińska
Republika Ludowa, jak lider oraz partnerzy: Shanghai Construction
(Group) General Co. z siedzibą w Szanghaju Chińska Republika Ludowa,
China Raiway Tunel Group Co. Ltd z siedzibą w Luoyang, Chińska
Republika Ludowa i Decoma Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Tym
samym - jak wywodzi się dalej - to nie odwołujący był wykonawcą tej
umowy, lecz konsorcjum z udziałem czterech wykonawców, w tym
odwołującego i tym samym - zdaniem Izby - wykonawca nie może
skutecznie w uzasadnieniu interesu - w rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych - powoływać się na okoliczności, które dotyczą
innego podmiotu niż odwołujący.

W ocenie Izby zawarcie umowy konsorcjum, nieuregulowanej
w kodeksie cywilnym, jest dopuszczalne na zasadzie swobody umów.
W takiej sytuacji - jak czytamy dalej w uzasadnieniu - zgodnie
z art. 23 ust. 2 tej samej ustawy wykonawcy ubiegający się wspólnie o
udzielenie zamówienia ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich
w danym postępowaniu albo do reprezentowania ich w danym
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Dokonując czynności względem pełnomocnika, zamawiający dokonuje
takiej czynności ze skutkiem do wszystkich konsorcjantów.
Pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia może być jeden z wykonawców, oznaczony tradycyjnie
w konsorcjum jako lider konsorcjum. W ocenie Izby uprawnienie
przyznane liderowi w danym postępowaniu nie rozciąga się na inne
postępowania prowadzone przez tego samego zamawiającego. Dlatego -
zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej - nie mając stosownego
umocowania w dacie wnoszenia odwołania, wykonawca nie może
powoływać się na okoliczności dotyczące konsorcjum, jako innego
podmiotu.

Na marginesie podniesiono, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 1 a
Prawa zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym od 11 maja
2011 roku, z postępowania o zamówienie publiczne wyklucza się tych
wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział
umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy
w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat
przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Badając
pełnomocnictwo z 6 kwietnia 2009 roku Izba zauważyła, że lider nie był
upoważniony do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
a zatem zawarcie umowy nastąpiło nie z liderem, a z wykonawcami
tworzącymi konsorcjum, a powoływana przez odwołującego w toku
rozprawy umowa konsorcjum nie została wymieniona w umowie z dnia
28 września 2009 roku, jako jeden z jej załączników (§ 2 umowy), zaś

z dokumentów wskazywanych przez odwołującego nie można wywieść,
że ustanowiony w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego zakończonym zawarciem umowy
w dniu 28 września 2009 roku (której datę mylnie oznaczono
w uzasadnieniu na rok 2011) lider był uprawniony do składania w imieniu

konsorcjum oświadczeń w przedmiocie odstąpienia od umowy. Tym
samym - jak wywodzi się dalej - przy ocenie skuteczności odstąpienia
przez konsorcjum od umowy, ta okoliczność nie powinna być pomijana.

Skargę od tego wyroku wywiódł odwołujący, zarzucając Krajowej
Izbie Odwoławczej naruszenie art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną
interpretację i przyjęcie, że skarżący nie miał interesu w uzyskaniu
zamówienia i w konsekwencji oddalenie odwołania. Wniósł przy tym
o zmianę zaskarżonego rozstrzygnięcia poprzez uwzględnienie odwołania
i unieważnienie umowy zawartej przez zamawiającego z konsorcjum
Eurovia Polska S.A. oraz Warbud S.A. na „Kontynuację projektowania
i wykonanie robót budowlanych w zakresie Autostrady A2 od Strykowa
do Konotopy na odcinku od km 365 + 261,42 (od węzła „Stryków 1” bez
węzła) do km 394 + 500”. Wniósł jednocześnie o zasądzenie kosztów
postępowania.

Zamawiający domagał się odrzucenia, względnie oddalenia skargi.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej, mimo błędów w warstwie motywacyjnej, odpowiada
prawu.

Na wstępie odnotować należy, że brak jest podstaw do odrzucenia
skargi. Umknęło uwadze oponenta strony skarżącej, że przedmiotem
zaskarżenia nie jest czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego podjęta po otwarciu ofert, bo przy wyborze trybu z wolnej
ręki ofert się nie otwiera. Ustawa z 28 lipca 2005 roku o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 90, poz. 594,

ze zm.) to regulacja fiskalna, jej przepisy wymagają więc ścisłej
wykładni. Tym bardziej, że art. 34 ust. 2 ustawy, o którym wyżej mowa,
stanowi wyjątek od reguły ogólnej zawartej w ust. 1 tego samego
artykułu, zgodnie z którym od skargi na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych pobiera się
opłatę stałą w wysokości pięciokrotności wpisu wniesionego
od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga. Wiadomo wszak,
że exceptiones non sunt extendendae. Nie można też nie zauważyć,
że przewodniczący wydziału wezwał skarżącego do uiszczenia opłaty
sądowej w kwocie 100 000 złotych i opłata taka została wniesiona
w terminie.

Rację ma autor skargi, że przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien

r

być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane
w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują
wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się
w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu
zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna.

Przepis ten jednak, wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji
publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę
interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa
w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego
przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia”
oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego.
Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte
w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie

odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów
uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta,
nie zaś na ochronę interesu publicznego.

Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów
mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego
do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy
uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem
właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc
odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na
naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes
społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne
podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa
Izba Kontroli, vide\ art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku
o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701,
ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem
„interes w uzyskaniu zamówienia” i nie warunkowałby możliwości

wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie
zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest
zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by
mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników
wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych
wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść
w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego.

Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle
unormowania przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy Rady
z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do

stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. UE. L.89.395.33,
ze zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania i dostępność
procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą,
stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność
procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które
państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego
podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego
naruszenia.

Skoro interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być
rozumiany w sposób abstrakcyjny, jako potencjalna możliwość uzyskania
zamówienia, którego przedmiot jest objęty postępowaniem udzielanym
w zaskarżanym trybie (J. Jerzykowski, Komentarz do art. 179 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, LEX 2010), to nie można podzielić
poglądu Krajowej Izby Odwoławczej, która dostrzega brak interesu
w tym, że skarżący nie posiada odpowiedniej kondycji organizacyjnej
(tak chyba należy rozumieć tę część uzasadnienia Izby, która dotyczy
powoływania się przez China Overseas Engineering Group Co. Ltd na
umowę zawartą wcześniej w konsorcjum z innymi osobami), wobec
czego nie mógłby wygrać przetargu. Okoliczności te nie podlegają ocenie.
Rację ma skarżący, że po uchyleniu nielegalnej czynności mógłby stanąć
do przetargu w konsorcjum z innymi podmiotami, realizując w ten sposób
wymagania progowe. Bez wątpienia odwołujący należy do kategorii
podmiotów, które taki interes mieć mogą ma więc interes hipotetyczny.

Interes w uzyskaniu „danego” zamówienia jednak nie wystarczy.
Trzeba jeszcze wykazać, że poniosło się szkodę, albo że do szkody takiej
dojść może. Nie chodzi znów o szkodę, która nastąpić musi, ale
o potencjalną możliwość tego rodzaju. Zdaniem Sądu Okręgowego

skarżący nie ma szans na to, by wygrać przetarg na budowę autostrady
A2, a tym samym - nie może ponieść szkody na skutek potencjalnego
naruszenia przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień
publicznych.

Wniosek tego rodzaju jest wynikiem oceny zdolności skarżącego
do uczestnictwa w kolejnym przetargu z uwagi na treść art. 24 ust. 1
pkt la Prawa zamówień publicznych. Trzeba przy tym dodać,
że naruszenie tego przepisu zarzucano Krajowej Izbie Odwoławczej
w skardze. Zarzut ten jest o tyle chybiony, że Izba, stawiając pytanie
o kompetencje odwołującego w świetle tego przepisu, nie udzieliła na nie
odpowiedzi. Nie jest to zresztą prawidłowe, bo wypowiedzi organu
kontroli prawnej winny być jednoznaczne i mieć znaczenie dla
rozstrzygnięcia. Nie zmienia to jednak faktu, że nie ma tu żadnej tezy,
którą można by zwalczać.

To jednak właśnie ta regulacja winna lec u podstaw konstatacji,
w świetle której skarżącemu nie służą środki ochrony prawnej
przewidziane w ustawie. Nie sposób bowiem przyjąć, by skarżący mógł
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, w sytuacji, gdy w świetle tego przepisu nie może być aktualnie
wybrany wykonawcą w przetargu.

Rację ma skarżący, że oceny w świetle tego przepisu dokonuje
zamawiający. Jednak także Izba Odwoławcza czy sąd, oceniając istnienie
interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, mogą ustalić, czy dany
podmiot mógłby rzeczywiście uzyskać zamówienie, gdyby stanął do
konkursu, co determinuje możliwość zaistnienia szkody. Nie można nie
zauważyć, że wyłączenie z tego przepisu nie zależy od uznania
zamawiającego, bo ustawodawca posługuje się tu obiektywnymi
przesłankami, które mogą być w konkretnej sytuacji zbadane przez
organy stosujące prawo.

Zgodnie z treścią omawianej regulacji z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się, m. in. wykonawców, z którymi dany
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia
publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego,
z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność,
jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej
nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości
umowy. W tej sytuacji ustalenie, że doszło do wypowiedzenia umowy
z dnia 28 września 2009 roku przez zamawiającego z powodu
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność oraz,
że wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5%
wartości umowy, prowadzić musi do wniosku, że skarżący nie mógłby
przystąpić do kolejnego przetargu, przy założeniu, że ten ogłoszony
zostanie w ciągu trzech lat od daty rozwiązania umowy.

Co do spełnienia dwóch ostatnich przesłanek z przywołanego
przepisu nie powinno być wątpliwości. Z dużą dozą prawdopodobieństwa
spodziewać się należy, że przetarg taki byłby ogłoszony niezwłocznie
i termin trzyletni, o którym tu mowa, nie może ekspirować bezskutecznie.
Nie ma też wątpliwości co do tego, że wartość niezrealizowanego
zamówienia znacząco przekracza 5% umowy. Z dokumentacji załączonej
do akt sprawy wynika, że jest to 80%. Pozostało ustalić, kto wypowiedział
umowę i dlaczego.

W ocenie Sądu Okręgowego wypowiedzenie przez wykonawcę
było nieskuteczne. Miało do niego dojść pismem z 2 czerwca 2011 roku.
Nie należy jednak zapominać, że umowa podpisana została z konsorcjum:
z czterema podmiotowymi współpracującymi przy realizacji zamówienia.
Tymczasem, pismo wypowiadające umowę pochodzi od spółki China
Overseas Engineering Group Co. Nie ma jednocześnie żadnych podstaw

do ustalenia, że spółka ta była umocowana do wypowiedzenia umowy
w imieniu wszystkich konsorcjantów. Wprawdzie pełnomocnik autora
oświadczenia utrzymywał przed Krajową Izbą Odwoławczą,
że upoważnienie tego rodzaju ma wynikać z umowy konsorcjum,
ale indagowany na rozprawie oświadczył, że umowy takiej nie składa
(k. 102). Nie sposób więc zweryfikować jego twierdzenia. Nie można też
zweryfikować materialnej skuteczności tego oświadczenia, bo w piśmie
tym nie wskazano konkretnych przyczyn odstąpienia, a - jak wynika
z umowy - tylko w określonych okolicznościach można od niej odstąpić.
Tymczasem, ciężar dowodu tych okoliczności obciąża tego, kto się na nie
powołuje, a więc China Overseas Engineering Group Co. Ltd i to ona
- w świetle art. 6 k.c. - ponosi ujemne konsekwencje tego,
że okoliczności te nie zostały w toku postępowania ujawnione. Warto
przy tym dodać, że upoważnienie tego rodzaju nie wynika też z umowy
o wykonanie zamówienia, ani z żadnego z dokumentów znajdujących się
w aktach lub w dokumentacji załączonej do akt.

Zresztą twierdzenia skarżącego o rzekomych uchybieniach
zamawiającego, na które powołano się w toku niniejszego postępowania,
nie znajdują potwierdzenia w aktach sprawy i w dokumentacji doń
załączonej. Wynikają one wyłącznie z pism skarżącego, kierowanych do
zamawiającego, ale dopiero z maja i czerwca 2011 roku. W piśmie
wypowiadającym umowę wskazuje się na pewne uchybienia, które mają
sięgać wiosny 2010 roku. Tymczasem, nie ma dowodów na istnienie
takich roszczeń w tej dacie. Z jakiegoś powodu zarzuty te pokrywają się
czasowo z momentem, w którym wykonawca zaczął zalegać z wypłatą
wynagrodzeń podwykonawcom. Nie można więc wykluczyć, że zarzuty
te zostały spreparowane w celu usprawiedliwienia sytuacji, jaka związana
była z niewypłacalnością wykonawcy.

Zamawiający wypowiedział umowę 13 czerwca 2011 roku
„z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Powołał się przy tym
na subklauzule 15.2 (a), 15.2 (b), 15.2 (c) i 15.2 (e) warunków kontraktu.
Na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy
i w załącznikach Sąd Okręgowy doszedł do wniosku, że wypowiedzenie
to nastąpiło na skutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi
wykonawca.

W płaszczyźnie tej istniał między stronami spór, choć na innym tle
(chodziło o zastosowanie przepisów umożliwiających wybór oferty
z wolnej ręki). Oceniając ten spór sąd oparł się o materiał dowodowy
w dużej mierze obiektywny, jakim są dokumenty sporządzane w trakcie
realizacji zamówienia. Przedmiotem odniesienia nie były natomiast pisma
stron, bo należy podejrzewać, że zostały one sprokurowane dla obrony
zajętego stanowiska. W szczególności, zamawiający widział potrzebę
usprawiedliwienia swojej decyzji polegającej na odstąpieniu od umowy
z konsorcjum z udziałem skarżącego, a następnie - na decyzji o wyborze
kolejnych wykonawców z wolnej ręki. W materiale dokumentacyjnym
dołączonym do akt sprawy są jednak dokumenty, które mogą świadczyć
obiektywnie o prawdziwym stanie rzeczy.

Do takich dokumentów należą powiadomienia wysyłane
wykonawcy w trybie Subklauzli umownej 15.1, czyli wezwania do
poprawienia. Z wezwania datowanego na 28 października 2010 roku
wynika, że począwszy co najmniej od października 2010 roku na budowie
dochodzi do opóźnień. W wezwaniu z 19 maja 2011 roku wynika z kolei,
że faktycznie zrealizowane roboty w okresie od stycznia do marca 2011
w sposób zasadniczy odbiegają od zakresu przewidywanego
w harmonogramie. Zbyt mało jest pracowników i sprzętu na
poszczególnych sekcjach. Odnotowuje się także, że „braki personalne,
niewystarczająca mobilizacja ludzi, nieumiejętność sprawnego

i właściwego zarządzania kontraktem przez personel wykonawcy
szczególnie są widoczne, jeśli porównane zostaną z danymi na sąsiednich
kontraktach realizowanych przez innych wykonawców (...) w ostatnim
czasie inżynier kontraktu zaobserwował, że wykonawca całkowicie
wstrzymał lub w znacznym zakresie ograniczył zakresy poszczególnych
robót, zaobserwowano zmniejszoną liczbę pracowników na placu budowy
oraz brak pracy znacznej ilości sprzętu”. Wzywa przy tym
do natychmiastowego zaprzestania demobilizacji personelu własnego
i podwykonawców, przywrócenia poziomu produkcji oraz ilości
personelu na dzień 29 kwietnia 2011, zapewnienia pracy w systemie
dwuzmianowym, przedłożenia zaktualizowanego harmonogramu,
zawierającego rozwiązania przewidujące nadrobienie opóźnień. Autor
pisma zagraża odstąpieniem od umowy. Z kolejnego wezwania
datowanego na 2 czerwca 2011 roku wynika, że termin poprawy upłynął
bezskutecznie, nie zastosowano się do zaleceń. Wykonawca kontynuuje

demobilizację swoich zasobów. Podwykonawcy zeszli z budowy, bo nie
otrzymali płatności. Dostrzega się ryzyko utraty płynności finansowej
przez wykonawcę, bo ten otrzymuje od zamawiającego zapłatę za roboty
faktycznie wykonane, których nie wykonuje się. W piśmie tym wzywa się
do wykazania zabezpieczenia dalszego finansowania robót i grozi się
odstąpieniem od kontraktu.

Jeszcze większą wartość dowodową mają protokoły z rad budowy
odcinka „A”, a to z tej przyczyny, że dokumentują one przebieg
posiedzenia z udziałem obu stron i odnotowuje się w nich oświadczenia
składane w toku takiego posiedzenia. Warto dodać, że z pierwszego
punktu każdego protokołu wynika, że możliwe jest zgłaszanie uwag do
protokołu poprzedniego posiedzenia, co jeszcze bardziej podnosi walor
dowodowy tych dokumentów. W aktach załączonych znalazły się jedynie
trzy takie dokumenty.

W protokole Nr 15 z dnia 18 stycznia 2011 roku odnotowano,
m. in. oświadczenie wykonawcy, który stwierdził, że nie przekazał umów
z podwykonawcami „z powodu problemu z podwykonawcą Warbud,
który domagał się gwarancji płatności, a banki polskie takiej gwarancji
nie chcą wydać firmie COVEC. W związku z tym wykonawca zwrócił się
o wydanie gwarancji do banków chińskich    Z dokumentu tego

wynika też, że wykonawca opóźnia się z zawarciem umów
z podwykonawcami, opóźnia się z przekazaniem aktualizacji programu
robót. W robotach drogowych i mostowych opóźnienie dwutygodniowe.
W protokole Nr 16 z dnia 15 lutego 2011 roku odnotowano opóźnienia
w robotach drogowych i mostowych.

Z kolei, w protokole Nr 19 datowanym na 10 maja 2011 roku
Inspektor Nadzoru robót drogowych potwierdził, iż opóźnienie
wykonania robót drogowych w stosunku do programu z 15 kwietnia 2011
roku wynosi 14 dni i jest spowodowane zbyt małą liczbą brygad
roboczych oraz opóźnieniem wykonania robót związanych
z odwodnieniem trasy głównej. Inspektor zwrócił uwagę na
niedostateczną ilość materiałów (piasek, kruszywa), co może
spowodować zatrzymanie robót. Kierownik budowy zadeklarował,
iż prowadzenie robót 24 h/dobę, 7 dni w tygodniu (...) spowoduje
zlikwidowanie opóźnienia w stosunku do programu. Z oświadczeń
zawartych w protokole wynika też, że opóźnienie robót na 30 przepustach
wynosi od 7 do 14 dni. Na 18 przepustach nie rozpoczęto robót.
Opóźnienie wykonania robót mostowych w stosunku do programu z dnia
15 kwietnia 2011 roku wynosi na 10 obiektach od 7 do 14 dni i jest
spowodowane małą liczbą pracowników fizycznych, nieprzygotowaniem
frontów robót, niezapewnieniem przez wykonawcę dostatecznej liczby
szalunków. W miesiącu kwietniu wykonano 75% planowanego
betonowania. W protokole tym znajduje się też oświadczenie

zamawiającego, który zarzuca zbyt małą liczbę pracowników fizycznych,
a także oświadczenie przedstawiciela wykonawcy, który informuje, że nie
rozpoczął procedur związanych z pozyskaniem pracowników fizycznych
w liczbie odpowiadającej założeniom programu. Poinformował, że nie
planuje zatrudniać pracowników polskich. Nie potrafił udzielić
odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób i kiedy uzupełni liczbę
pracowników. W dokumencie tym odnotowano nadto pytanie inżyniera
kontraktu, który domaga się wyjaśnień, czy wykonawca dysponuje
środkami do bieżącego finansowania budowy. W odpowiedzi na to
pytanie wykonawca potwierdził, że ma problemy finansowe. Zwrócił się
przy tym do zamawiającego i ministra (obecnego na zebraniu)
z zapytaniem o możliwość przyspieszenia płatności. W trakcie
zaprotokołowanej tu narady przekazano informację z odcinka C, że liczba
pracowników na obiektach inżynierskich została zredukowana o 15 osób.

Przedstawiciel wykonawcy poinformował, że rezygnuje z mniej
wydajnych wykonawców ze względu na problemy finansowe.

Zdaniem Sądu Okręgowego z przywołanych wyżej dokumentów
wynika w sposób oczywisty, że to zachowanie wykonawcy stało się
przyczyną wypowiedzenia umowy. Już pod koniec 2010 roku odnotowuje
się sygnały o opóźnieniu w wykonywaniu zamówienia. Jest to fakt
niepozbawiony znaczenia, bo opóźnienie w wykonaniu umowy
i niedostosowanie się do wezwania do poprawienia stanowiło
samodzielną podstawę wypowiedzenia umowy. Wskazane wyżej
protokoły są dowodem na istnienie tych okoliczności jeszcze przed datą
powstania roszczeń finansowych po stronie wykonawcy.

Trzeba dodać, że niezmiernie mało prawdopodobnym jest, by -
pomijając już regulację z art. 24 ust. 1 pkt la Prawa zamówień
publicznych - zamawiający skusił się na wybranie oferty podmiotu, który
uczestniczył w kęm^r£jiijf^J<tóremu zarzuca niewywiązanie się z umowy,

nu oryginale właściwe podpisy
Za zgodność sekretarz sądowy

15

.. _____> V /