Sygn. akt II Ca 9/11

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 lutego 2011 roku

Sąd Okręgowy w Piotrkowie Tryb. Wydział II Cywilny Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący SSA Grzegorz Ślęzak (spr.)
Sędziowie SSO Jarosław Gołębiowski

SSR del. Ewa Tomczyk
Protokolant Beata Gosławska

po rozpoznaniu w dniu 17 lutego 2011 roku w Piotrkowie Trybunalskim
na rozprawie sprawy na skutek ze skargi wykonawcy Powszechnego Zakładu
Ubezpieczeń na Życie S.A. w Warszawie

z udziałem odwołującego COMPENSY Towarzystwa Ubezpieczeń na Życie
S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie oraz zamawiającego PGE
Górnictwa i Energetyki Konwencjonalnej S.A. w Bełchatowie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 7 grudnia 2010r. sygn. akt KIO/UZP 2569/10

zmienia zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym sentencji w ten sposób, że
odwołanie oddala i zasądza od COMPENSY Towarzystwa Ubezpieczeń na
Życie S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie na rzecz Powszechnego
Zakładu Ubezpieczeń na Życie S.A. w Warszawie kwotę 6.617 ( sześć tysięcy
sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania
skargowego.

Na oryginal^^łaściwe podpisy

Za zgodność świajczy
Sekretarz Sqdq>wy
Beata Gosiewska.

Sygn. akt II Ca 9/11

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu
odwołania wniesionego przez COMPENSA Towarzystwo Ubezpieczeń na
Życie S.A. Vienna Insurance Group od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. protestu z dnia 5 listopada
2010 r. przy udziale Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń na Życie S.A.
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego:

1.    uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2.    kosztami postępowania obciążyła PGB Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. Bełchatów i nakazała:

W    1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez COMPENSA Towarzystwo
Ubezpieczeń na Życie S.A. Vienna Insurance Group,

2)    dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez FGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. Bełchatów na rzecz COMPENSA Towarzystwo
Ubezpieczeń na Życie S.A. Vienna Insurance Group Warszawa tytułem zwrotu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,

3)    dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz COMPENSA Towarzystwo
Ubezpieczeń na Życie S.A. Vienna Insurance Group Warszawa.

Podstawę powyższego wyroku stanowiły przytoczone poniżej ustalenia i
zarazem rozważania Krajowej Izby Odwoławczej:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „grupowe ubezpieczenie na życie pracowników spółek PGE
GWW na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych w trybie negocjacji " z ogłoszeniem. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z 3 października 2009 r. pod numerem
2009/S 191-275344, zatem do postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacjami
wprowadzonymi ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) i ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne.

W postępowaniu złożono 3 oferty: COMPENSA Towarzystwo
Ubezpieczeń na Życie S.A., zwana dalej także „Odwołującym", na kwotę
30.087.333,60 zł, TU ALLIANZ Życie Polska S.A. na kwotę 33.725.483,73 zł
oraz Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie S.A., zwany dalej także
„Przystępującym" na kwotę 37.669.603,20 zł.

Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej 15 lipca 2010 r.,
za którą uznał ofertę złożoną przez Odwołującego. Na tę czynność protest złożył
Przystępujący, który Zamawiający uwzględnił częściowo - w zakresie
niezgodności treści złożonej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie „tabeli norm oceny procentowej uszczerbku na zdrowiu"
i zobowiązał się do dokonania ponownej oceny ofert w tym zakresie. Wobec
takiego rozstrzygnięcia protestu wniesione zostały odwołania - przez
Odwołującego i Przystępującego odpowiednio w zakresie uwzględnionej i
oddalonej części.

Izba postanowiła odrzucić odwołanie złożone przez Przystępującego oraz
W wydała wyrok z dnia 7 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1780/10

oddalający odwołanie Odwołującego - Compensy.

27 października 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że w
wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert jako najkorzystniejsza
wybrana została oferta złożona przez Przystępującego, natomiast oferta
Odwołującego została odrzucona, zgodnie z powyższym wyrokiem Izby,
bowiem nie załączono do niej tabeli norm oceny procentowej trwałego
uszczerbku na zdrowiu. (Oferta TU ALLIANZ Życie Polska S A również
została odrzucona w toku postępowania).

5 listopada 2010 r. Odwołujący wniósł protest zarzucając Zamawiającemu
rażące naruszenie szeregu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez niezgodne z obowiązującymi uregulowaniami prawnymi zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego i wybór jej jako najkorzystniejszej w toku
postępowania, w tym art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.

10 listopada 2010 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu wnosząc o jego odrzucenie,
ewentualnie o oddalenie jako oczywiście bezzasadnego.

Zamawiający nie rozstrzygnął protestu, zatem, zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, protest uznaje się za oddalony.

Od tego rozstrzygnięcia 15 listopada 2010 r. Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:

1.    art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną
interpretację i niewłaściwe zastosowanie,

2.    art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oczywiście niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oferty złożonej przez Przystępującego,

3.    art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędną wykładnię
i niewłaściwe zastosowanie wielu przepisów, w tym w szczególności
wskazanych powyżej, prowadzących do rażącego naruszenia zasady równego
traktowania oraz uczciwej konkurencji poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Przystępującego, która to oferta, jako niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna zostać odrzucona w
przedmiotowym postępowaniu,

4.    oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia
odwołania"

i wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:

1.    unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na oddaleniu
protestu z 5 listopada 2010 r.,

2.    unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako
naj korzystni ej szej,

3.    dokonania ponownego badania i oceny ofert.

W    Zdaniem Odwołującego analiza treści oferty złożonej przez

Przystępującego wskazuje, iż nie załączono do niej „tabeli norm oceny
procentowej trwałego uszczerbku na zdrowiu", zatem, nie przedstawiając
przedmiotowej tabeli, Przystępujący, jak samo, jak uprzednio twierdził w
odniesieniu do oferty Odwołującego, w ogóle nie zaproponował świadczenia z
tytułu trwałego uszczerbku na zdrowiu i dokonał tym samym niedopuszczalnej
modyfikacji zakresu przedmiotu zamówienia.

Natomiast Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem zarówno oferta
Odwołującego, jak i oferta Przystępującego były obarczone tą samą wadą.
Zastrzeżenia budzi odrzucenie tylko jednej oferty przy jednoczesnym wyborze
drugiej jako najkorzystniejszej, pomimo, iż jej treść w tożsamym zakresie jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stosownie do
art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji, istotnych warunków zamówienia, a treść oferty
złożonej przez Przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji, zatem
Zamawiający dopuścił się również rażącego naruszenia przepisu art. 82 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną interpretację i
niewłaściwe zastosowanie.

Zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego stanowi
rażące naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto naruszenie wskazanych przepisów przejawia się również w fakcie, iż za
najkorzystniejszą ofertę Zamawiający uznał ofertę złożoną przez
Przystępującego, która zawiera takie samo uchybienie jak oferta uprzednio przez
niego odrzucona, a do tego oferty droższej.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie S.A.

Podczas rozprawy Zamawiający stwierdził, że istotą poprzedniego
wyroku nie było to, czy tabela jest fizycznie dołączona do oferty, lecz czy
stanowi integralną część ogólnych warunków umowy. W warunkach
zaproponowanych przez Odwołującego, Zamawiający mógł wybrać jedną
spośród dwóch tabel, które będą obowiązywać w dniu zawarcia umowy
(wyjaśnił, iż Odwołujący ma jedną tabelę procentową, a drugą kwotową, a
Zamawiający wymagał procentowej). Natomiast Przystępujący powołał się na
tabele stanowiące integralną część ogólnych warunków umowy. Przystępujący
stwierdził, iż w wyroku KIO/UZP 1780/10 Izba nie odnosiła się do braku tabeli
w ofercie, lecz, że ogólne warunki umowy były sprzeczne ze specyfikacją,
ponieważ nie były wskazane uszczerbki ani mechanizm ich weryfikowania.
Natomiast oferta Przystępującego różni się tym, że odnosi się do tabel
obecnych, wskazanych w ofercie - w wykazie ogólnych warunków umowy
kodami, a nie przyszłych. Poza tym Izba Odwoławcza w ww. wyroku zwróciła
uwagę, iż w ofercie Przystępującego ubezpieczeniu podlega każdy uszczerbek

W na zdrowiu, natomiast u Odwołującego każdy uszczerbek wskazany w tabeli,
której nie było.

Odwołujący wskazał na pkt 7.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
na który powoływał się Zamawiający w poprzednim postępowaniu przed Izbą
oraz str. 10 wyroku, gdzie wyraźnie stwierdzono, że tabela musi być załączona.
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu ogólne warunki umowy w postaci
wydrukowanej broszury a nie spisu (listy) warunków, zatem również w jego
przypadku Zamawiający wiedział, jakie są ogólne warunki umowy, w ofercie
zadeklarowano, że jeżeli ogólne warunki umowy są niezgodne ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, pierwszeństwo ma specyfikacja. Zamawiający
w ofercie nie oceniał innych elementów niż cena, zatem trudno mówić, że oferty
są nieporównywalne.

W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie w świetle
powołanych wyżej okoliczności.

W    Na wstępie Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu,

uzasadnienie zostało podane podczas posiedzenia.

Izba zgodziła się z przedstawioną argumentacją Odwołującego, iż posiada
on interes prawny we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, który w niniejszym stanie faktycznym
należy jednak upatrywać nie w samej kontroli postępowania, ale odnieść też do
zaistniałej sytuacji, w której podnoszone nierówne traktowanie wykonawców
bezpośrednio wpłynęło na jego interes w uzyskaniu zamówienia.

Ze względu na to, że niniejsze postępowanie odwoławcze bezpośrednio
odnosi się do postępowania o sygnaturze akt KIO/UZP 1780/10, Izba
przeprowadziła dowód z wyroku oraz protokołu rozprawy w tej sprawie i
ustaliła, co następuje.

Z protokołu rozprawy wynika, że Odwołujący wskazywał, iż załączenie spornej
tabeli wymagane było na etapie oferty wstępnej, natomiast brak było takiego
wymogu na etapie złożenia oferty.

Z kolei Zamawiający wywodził, że: „wymóg dołączenia do formularza
ofertowego m.in. tabeli oceny procentowej trwałego uszczerbku na zdrowiu
wynika z punktu 7.7.2 SIWZ, zgodnie z którym na dokumenty oferty składają
się wszystkie dodatkowe informacje dotyczące przedmiotu, sposobu, warunków
i zasad ubezpieczenia, które należało złożyć wraz z formularzem ofertowym.
Zamawiający oświadcza, iż w ofercie Odwołującego brak jest powyższej tabeli,
co zostało przez Odwołującego przyznane, a powoływanie się na praktykę
ubezpieczeniową, nie może mieć w niniejszej sprawie zastosowania.
Zamawiający oświadcza, iż zgodnie z ogólnymi warunkami ubezpieczenia ma
być stosowania tabela A lub B, w zależności od wyboru ubezpieczającego, na co
wskazuje strona 21 ogólnych warunków ubezpieczenia § 2 ust. I pkt I) lit. b.
Ponadto powołuje się na zapis, iż zastosowanie będą miały tabele obowiązujące

W w dniu zawarcia umowy ubezpieczenia. Nie dołączenie powyższych tabel do
oferty powoduje, iż Zamawiający nie ma wiedzy na temat, jakie będą te tabele w
dniu zawarcia umowy, gdyż Zamawiający nie ma wpływu na treść tabel, które
przyjmowane są uchwałą zarządu wykonawcy."

Wg powyższego protokołu stanowisko Przystępującego było następujące:
„do oferty należało dołączyć ogólne warunki ubezpieczenia, a formularz oferty
był precyzyjny i wskazywał, iż ogólne warunki mają być, załączone do oferty, a
nie oferty wstępnej. Przystępujący stwierdza, iż wykonawcy zobowiązani są do
złożenia oferty kompletnej, a w ofercie Odwołującego brak jest tabeli oceny
procentowej trwałego uszczerbku na zdrowiu, co stanowi o wadliwości oferty.
Przystępujący stwierdza, iż Odwołujący załączył do oferty ogólne warunki
ubezpieczenia, jednak są one niekompletne, wobec tego nie można mówić, iż
ogólne warunki ubezpieczenia zostały do oferty załączone."

Na postawie m.in. przytoczonych powyżej stanowisk Izba wydała
następujące rozstrzygnięcie: „Izba zwraca uwagę, że skoro zamawiający
zastrzegł w załączniku nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, iż przy
ustalaniu stopnia (procentu) trwałego uszczerbku na zdrowiu stosuje się tabelę
norm oceny procentowej trwałego uszczerbku na zdrowiu, stanowiącą integralną
część OWU to uwzględniając zasadę wyrażoną w art. 9 ust. 1 ustawy p.z.p.
tabela ta winna być bezwzględnie dołączona do oferty. Ponadto to, co zostanie
uznane za trwały uszczerbek na zdrowiu uzależnione zostało w ofercie
odwołującego od łącznego spełnienia dwóch przesłanek w tym wymienienia
danego stanu w obowiązującej w dniu zawarcia umowy ubezpieczenia tabeli,
której w ofercie odwołującego bezspornie brak. Dodatkowo należy
przypomnieć, iż definiując pojęcie trwałego uszczerbku na zdrowiu,
zamawiający nie uzależnił uznania danego stanu za trwały uszczerbek na
zdrowiu od określenia takiego stanu w jakiejkolwiek tabeli tego czy innego
ubezpieczyciela. Izba nie znalazła również podstaw do zastosowania w

niniejszej sprawie dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p., gdyż wyjaśnienie
złożonej oferty, w tym stanie sprawy prowadziłoby do jej nieuprawnionego
uzupełnienia."

W efekcie Izba nakazała odrzucenie oferty COMPENSA Towarzystwo
Ubezpieczeń na Życie S.A.

Przywoływany pkt 7.7. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wskazywał, że oferta ostateczna ma obejmować: 1) wypełniony formularz
oferty, 2) wszystkie dodatkowe informacje dotyczące przedmiotu, sposobu,
warunków i zasad ubezpieczenia należy przedstawić na dodatkowych
załącznikach do formularza oferty, o ile nie można ich wskazać w formularzu
ofertowym, 3) ogólne warunki ubezpieczenia lub inne wzorce umowne, które
będą miary zastosowanie do poszczególnych ubezpieczeń objętych ofertą.

Ze względu na zasadę, iż Izba nie rozstrzyga dwa razy tego samego sporu,
wynikającą m.in. z art. 187 ust. 4 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba nie rozstrzyga ponownie, czy, zgodnie z postanowieniami

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, konieczne było przedstawienie
w ofercie „tabeli norm oceny procentowej trwałego uszczerbku na zdrowiu",
przyjmując rozstrzygnięcie w tym zakresie wydane w wyroku KIO/UZP
1780/10.

Zdaniem Izby, z powyżej przytoczonych cytatów wynika, iż Zamawiający
w trakcie rozprawy w sprawie KIO/UZP 1780/10 przedstawiał odmienne
stanowisko niż podczas rozprawy w niniejszej sprawie, tj. iż załączenie „tabeli
norm oceny procentowej trwałego uszczerbku na zdrowiu" jest koniecznym
elementem oferty, a obowiązek jej przedstawienia w ofercie wywodził z
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wskazany pkt 7.7.),
a nie wyłącznie postanowień zawartych w ofercie Odwołującego. Konsekwencją
tego było odrzucenie oferty Odwołującego. Takie też było rozstrzygnięcie Izby -
w opinii Izby powyżej przytoczony fragment uzasadnienia wskazuje wyraźnie,
że brak w ofercie ostatecznej „tabeli norm oceny procentowej trwałego
uszczerbku na zdrowiu" stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Natomiast pojawiający się wątek postanowienia zawartego w § 2 ust. 1
pkt 1 ogólnych warunków umowy przedstawionych przez Odwołującego,
odnoszący się do wskazania rodzajów uszczerbków dopiero w przedmiotowej
tabeli, jest argumentem odrębnym, dodatkowo potwierdzającym potrzebę
załączenia tabeli jako niezbędnego składnika ogólnych warunków umowy
(stwierdzenie „ponadto"): „...tabela ta winna być bezwzględnie dołączona do
oferty. Ponadto to, co zostanie uznane za trwały uszczerbek na zdrowiu
uzależnione zostało...".

Zatem wymóg ten nie dotyczył tylko oferty COMPENSA Towarzystwo
Ubezpieczeń na Życie S.A.

Z uzasadnienia wyroku KIO/UZP 1780/10 nie wynika także, że Izba
wskazywała, iż wystarczająca jest możliwość odnalezienia potrzebnej tabeli u

ubezpieczyciela w późniejszym czasie (zwłaszcza, skoro uznała za
niewystarczające przedstawienie jej w ofercie wstępnej) , poza tym, pomimo
niewskazania w ogólnych warunkach umowy Przystępującego analogicznego
zastrzeżenia jak w § 2 ust. 1 pkt 1 ogólnych warunków umowy Odwołującego
nie jest wykluczone, że, pomimo ogólnego odniesienia do zakresu uszczerbku,
warunki umowy nie obejmują wcale szerszego zakresu "uszczerbków niż tabela
Odwołującego, a przynajmniej niewiadomy jest ich rozmiar (procent
uszczerbku, który zostanie ustalony).

Zatem widoczne jest, że Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie
zamówienia, w nierówny sposób potraktował obu wykonawców, co miało
wpływ na wynik postępowania.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191

ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
W postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławcza i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).

Powyższy wyrok KIO zaskarżył Powszechny Zakład Ubezpieczeń na
Życie S.A., zarzucając mu:

I.    Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia,
polegający na błędnych założeniach, że:

Wykonawca tj. Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń na Zycie S.A. Vienna
Insurance Group z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie
162 (dalej również, jako „Compensa" lub „Odwołujący") posiadał interes
prawny we wniesieniu środka ochrony prawnej tj. protestu i odwołania podczas,
gdy jego oferta została prawidłowo, stosownie do wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej również, jako KIO) z dnia 7 września 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1780/10) i zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia
9.08.2010 r. odrzucona; środki ochrony prawnej tj. protest i odwołanie
wniesione przez Odwołującego w przedmiotowej sprawie zostały wniesione w
ustawowym terminie, podczas gdy owe środki został wniesione z uchybieniem
terminu do ich wniesienia, niezgodnie z przepisami Ustawy;

oraz w oparciu o wadliwie ustalony stan taktyczny:

II.    Naruszenie przepisów Ustawy mające istotny wpływ na treść orzeczenia, a
mianowicie:

-    art. 179 ust. 1 Ustawy poprzez niezastosowanie w sprawie, skutkujące
przyjęciem, że Compensa posiadała interes prawny w złożeniu środków ochrony
prawnej tj. protestu i odwołania, podczas gdy w/w interesu nie posiadała,

-    art. 187 ust. 4 pkt. 3 Ustawy poprzez niezastosowanie w sprawie, skutkujące
brakiem odrzucenia odwołania oraz przyjęcie, że Compensa była podmiotem
uprawnionym do wniesienia protestu i odwołania, podczas gdy z uwagi na brak
interesu prawnego była podmiotem nieuprawnionym,

-    art. 187 ust. 4 pkt. 4 Ustawy poprzez niezastosowanie w sprawie i zaniechanie
odrzucenia odwołania Odwołującego, co było związane z wadliwym
przyjęciem, że protest i odwołanie Odwołującego w przedmiotowej sprawie
zostały wniesione z zachowaniem terminów do ich wniesienia, podczas gdy
zarówno protest, jaki i odwołanie zostały wniesione po upływie terminów,

-    art. 187 ust. 4 pkt. 6 Ustawy poprzez jego niezastosowanie w sprawie i
zaniechanie odrzucenia odwołania Odwołującego, pomimo zachodzenia
przesłanek do zastosowania przepisu,

-    art. 192 ust. 2 w zw. z art. 188 ust. 7 Ustawy polegające na:

-    zaniechaniu w zaskarżonym wyroku wskazania przyczyn, dla których Izba nie
odrzuciła Odwołania Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń na Zycie S.A.
Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie, pomimo istnienia przesłanek
do jego odrzucenia oraz wyraźnych wniosków w tym zakresie kierowanych
przez Skarżącego oraz Zamawiającego;

-    zaniechaniu w zaskarżonym wyroku wskazania przyczyn, dla których Izba
przyjęła, iż Odwołującemu przysługiwał interes prawny we wniesieniu
odwołania, pomimo braku interesu prawnego po stronie Odwołującego, co było
przedmiotem wyraźnych twierdzeń kierowanych przez Skarżącego oraz
Zamawiającego;

-    zaniechaniu w zaskarżonym wyroku wskazania przyczyn, dla których Izba
przyjęła, iż protest i odwołanie zostały wniesione w terminie, pomimo
wniesienia środków ochrony przez Compensa z naruszeniem terminu do ich
wniesienia, a zarzuty tej treści były wyraźnie kierowane przez Skarżącego oraz
Zamawiającego.

-    art. 181 ust. 6 Ustawy poprzez niezastosowanie go w sprawie oraz przyjęcie, iż
Compensie przysługują środki ochrony prawnej na czynność Zamawiającego,
pomimo iż czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku
wniesienia protestu,

-    art. 181 ust. 7 Ustawy poprzez niezastosowanie tego przepisu, czego
konsekwencją było merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania w
sprawie, w której okoliczności podnoszone w proteście oraz odwołaniu były
powtórzeniem twierdzeń i zarzutów w sprawie, która została zakończona
wyrokiem KIO.

z ostrożności procesowej Skarżący zgłasza także następujące zarzuty:

-    naruszenie przepisu art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze Ustawy poprzez jego
niezastosowanie oraz zaniechanie oddalenia Odwołania Odwołującego, w
sytuacji jego oczywistej bezzasadności

oraz

-    naruszenie przepisu art. 191 ust. 1 pkt. In Ustawy, poprzez jego zastosowanie
w sprawie i uwzględnienie odwołania w sytuacji, w której decyzja

Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty Skarżącego nie naruszała
przepisów Ustawy w sposób mający lub mogący mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.

Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie Skargi w całości
oraz o:

-    uchylenie wyroku KIO oraz odrzucenie odwołania wniesionego przez
Odwołującego, z daleko idącej ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Sąd
nie znalazł podstaw do uchylenia wyroku KIO oraz odrzucenia Odwołania,
wnosił o:

-    zmianę zaskarżonego wyroku KIO w całości oraz orzeczenie co do istoty
sprawy, tj. oddalenie odwołania Odwołującego oraz orzeczenie o kosztach
postępowania odwoławczego,

a także zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.

Na rozprawie przed Sądem Okręgowym pełnomocnik skarżącego popierał
skargę, a pełnomocnik zamawiającego pozostawił ją do uznania Sądu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Trafnie podnosi skarżący, iż odwołujący COMPENSA Towarzystwo
Ubezpieczeń na Życie S.A. nie wykazał interesu prawnego we wniesieniu
przedmiotowego odwołania do KIO i z tego powodu odwołanie to powinno być
przez KIO oddalone.

Argumentacja KIO w zakresie ewentualnego interesu prawnego
odwołującego się nie jest do zaakceptowania w świetle ugruntowanego jeż
orzecznictwa nie tylko KIO ale także sądów okręgowych i poglądów doktryny.

Zgodnie bowiem z art. 179 ust. 1 pzp środki ochrony prawnej określone w
ustawie ( w tym odwołanie do KIO) przysługują wykonawcom i uczestnikom
konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny ( aktualnie po
ostatniej nowelizacji pzp - interes) w uzyskaniu zamówienia doznał, lub może
doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.

Legitymacja zatem do wniesienia środka ochrony prawnej ( w tym
wypadku odwołania) służy tylko takiemu uczestnikowi, który wykaże interes w
uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada
obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania
określonego rozstrzygnięcia.

Interes, o którym tu mowa musi dotyczyć tego konkretnego postępowania,
w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony.

Wnoszący odwołanie nie może więc powoływać się na interes
hipotetyczny, odnoszący się do innego zamówienia przewidywanego w
przyszłości. Przepis bowiem art. 179 ust. 1 pzp mówi o interesie w uzyskaniu „

danego zamówienia”, co oznacza, że chodzi o przetarg, który się toczy, a nie
jakiś hipotetyczny, który może zostać rozpisany w przyszłości.

W szczególności wykonawca nie może argumentować, że jeśli toczące się
postępowanie zostanie unieważnione, to dojdzie do rozpisania nowego, w
którym będzie mógł wziąć ponownie udział, a do tego właśnie zmierzało
przedmiotowe odwołanie.

Wykonawca - Compensa TU na Życie S.A. został bowiem w dniu
27.X.2010r. powiadomiony przez zamawiającego, że w wyniku powtórnego
badania i oceny ofert jako najkorzystniejsza wybrana została oferta
przystępującego PZU na Życie S.A., a oferta jego została odrzucona.

W złożonym w dniu 5.XI.2010r. proteście odwołujący oprotestował
jedynie wybór oferty PZU na Życie S.A. zarzucając zaniechanie jej odrzucenia
nie oprotestowując jednak odrzucenia własnej oferty przez zamawiającego,
zdając sobie najwyraźniej sprawę z tego, iż odrzucenie jego oferty nastąpiło już
w wykonaniu wcześniejszego wyroku KIO z dnia 7.IX.2010r.

Skoro zatem oferta odwołującego została skutecznie odrzucona, przestał
on być uczestnikiem przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne i
nie mógł wnieść odwołania do KIO (które z resztą także nie podnosi zarzutów
co do odrzucenia jego oferty) , gdyż w tym konkretnym postępowaniu, w
którym złożył środek ochrony prawnej, nie uzyskałby już i tak zamówienia.

Odmienny pogląd KIO co do interesu prawnego odwołującego się
doprowadził do wydania rozstrzygnięcia unieważniającego czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej i nakazującej powtórzenie czynności badania i oceny
ofert w sytuacji gdy w postępowaniu pozostała tylko jedna ważna oferta PZU na
Życie S.A..

Skutkiem powyższego rozstrzygnięcia musiałoby być unieważnienie
postępowania i rozpisanie nowego, co oznacza, ze w efekcie KIO upatruje
interesu odwołującego nie w tym konkretnym postępowaniu ale dopiero w
przyszłym, co jest niedopuszczalne w świetle przepisu art. 179 § 1 pzp tak w
jego brzmieniu obowiązującym przed zmianą wprowadzoną ustawą z dnia
5.XI.2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
kosztach sądowych w sprawach cywilnych ( Dz.U.Nr 206, poz. 151) i ustawą z
dnia 2.XII.2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw ( Dz.U.Nr 223, poz. 1778) jak i w brzmieniu
obowiązującym po tej zmianie.

(dla przykładu patrz orzecznictwo: wyrok KIO z 8.VIII.2008r. w spr.
KIO/UZP759/08, wyrok KIO z 30.X.2008r. w spr. KIO/UZP 1123708, wyrok
KIO z 30.X.2008r. w spr. KIO/UZP 1127/08, wyrok S.O. w Warszawie z
26.V.2008r. w spr. VCa 927/08, wyrok S.O. w Warszawie z 10.IV.2003r. w spr.
VCa 165/03, wyrok S.O. w Warszawie z 6.VI.2008r. w spr. VCa 1040/08,
wyrok KIO z 22.V.2009r. w spr. KIO/UZP 610/09, wyrok KIO z 3.VIII.2009r.
w spr. KIO/UZP932/09, wyrok KIO z 4.XI.2009r. w spr. KIO/UZP 1356.09,
wyrok KIO z 9.XII.2009r. w spr. KIO/UZP 1549/09, wyrok KIO z 29.XII.2009r.

w spr. KIO/UZP 1667/09, wyrok S.o. w Białymstoku z 31.III.2006r. w spr. UCa
104/06, wyrok S.O. w Warszawie z 6.VI.2008r. w spr. VCa 1040/08, wyrok
S.O. w Białymstoku z 14.XI.2008r. w spr. UCa 710/08).

Reasumując powyższe rozważania uznać należało, iż odwołujący nie miał
interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp we wniesieniu
przedmiotowego odwołania do KIO i z tego powodu odwołanie to powinno
ulec oddaleniu.

Dlatego też, należało na podstawie art. 198 ust. 2 zd II pzp zmienić
zaskarżony wyrok KIO i odwołanie oddalić.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 198
ust. 5 pzp w zw. z art. 98 kpc.

Na oryginale właściwe podpisy