Wyrok KIO VII Ca 587/09

Sygn. akt: VII Ca 587/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 września 2009 roku
Sąd Okręgowy w Koszalinie VII Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: sędzia SO Tadeusz Szkudlarek (spr.)

Sędziowie: SO Alicja Tyka, SO Marek Ciszewski
Protokolant: stażysta Tomasz Witt

po rozpoznaniu w dniu 23 września 2009 roku w Koszalinie

na rozprawie sprawy

ze skargi Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółki z o.o. w
Koszalinie

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 3 lipca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 771/09

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

przy udziale Jerzego Panasiuka

I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że nadaje mu poniższą
treść:

1.    oddala odwołanie Jerzego Panasiuka, prowadzącego
przedsiębiorstwo pod nazwą „Luxor" Maszyny do Odpadów w
Lublinie, od dokonanego w dniu 24 kwietnia 2009 roku przez
zamawiającego - Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Spółkę z o.o.w Koszalinie - rozstrzygnięcia protestu na
czynności odrzucenia oferty protestującego i wyboru
najkorzystniejszej oferty;

2.    kosztami postępowania obciąża odwołującego się Jerzego
Panasiuka i z tego tytułu nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości 4.574 zł (czterech tysięcy pięciuset

siedemdziesięciu czterech złotych) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Jerzego Panasiuka;

2) zasądzić kwotę 4.800 zł (cztery tysiące osiemset złotych)od
Jerzego Panasiuka, prowadzącego przedsiębiorstwo pod
nazwą „Luxor" Maszyny do Odpadów w Lublinie na rzecz
Zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Spółkę z o.o.w Koszalinie tytułem kosztów postępowania
skargowego

Sygn. akt: VII Ca 587/09

Uzasadnienie

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. w Koszalinie
prowadzi inwestycję, której przedmiotem jest rozbudowa i modernizacja
Zakładu Odzysku Odpadów w Sianowie. W ramach realizacji IV etapu
inwestycji przedsiębiorstwo wszczęło w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż
fabrycznie nowej linii sortowania mechanicznego odpadów komunalnych
zmieszanych. Ogłoszenie o przetargu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z 23.01.2009r.

Termin składania ofert minął 6.02.2009r. o godzinie 12 ⁴⁵. Powołana przez
Zamawiającego komisja dokonała otwarcia ofert kwadrans później.
Jednocześnie komisja podała kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na
finansowanie zamówienia 795.000 zł. W zbiorczym zestawieniu ofert komisja
odnotowała pięć firm:

1.    „Luxor” Maszyny do Odpadów Jerzy Panasiuk z Lublina - 680. 000 zł
netto,

2.    „Hut” Technika Środowiska Spółka z o.o. w Zielonej Górze - 1.165.840 zł
netto,

3.    „Falubaz” S.A. w Zielonej Górze 722.530 zł netto,

4.    Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Ekologii Miast w Łodzi - 771. 900 zł netto,

5.    Fabryka Maszyn „Pomech” Spółka z o.o. w Pucku - 559.000 zł netto.

Następnie komisja przystąpiła do oceny ofert wymienionych pięciu firm. W
toku tej oceny komisja uznała, że pełna ocena wymaga uzyskania od oferentów
dodatkowych informacji i dlatego Zamawiający w pismach z 24.02.2009r.

skierowanych do oferentów (każdy o identycznej treści) wezwał ich o
uzupełnienie danych zawartych w ich ofertach - w terminie do 2.03.2009r.

W dniu 17.03.2009r. komisja przetargowa zebrała się ponownie i drugi raz
przejrzała oferty i odpowiedzi oferentów na wysłane zapytania. Komisja oceniła
oferty pod kątem spełnienia ośmiu warunków, a następnie spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu wybrała ofertę najtańszą. Według załączonej do
protokołu przetargu Informacji o spełnianiu przez wykonawców warunków:

1.    firma „Luxor” nie spełniła warunku nr 6 (z uwagi na brak szczegółowego
opisu wykonanych trzech linii oraz brak protokołów bezusterkowego
odbioru linii),

2.    firma „Hut” spełniła wszystkie warunki,

3.    firma „Falubaz” spełniła wszystkie warunki,

4.    firma OBREM nie spełniła warunku nr 6,

5.    firma „Pomech” nie spełniła warunków nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6.

Tu należy podać, że w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia

Zamawiający zamieścił rozdział III Instrukcja dla oferentów, w której są m.in.
następujące postanowienia:

5.    o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy spełniający
następujące warunki:

5.3. wykonane co najmniej trzy zamówienia o takim samym charakterze
jak przedmiot zamówienia [podkr. SO],

6.    oferta powinna zawierać następujące dokumenty i oświadczenia:

6.6. wykaz wykonanych co najmniej trzech linii ze szczegółowym opisem

w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, to w tym okresie - odpowiadających swoim rodzajem i
wartościom przedmiotowi zamówienia, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumenty
potwierdzające, że te dostawy zostały wykonane należycie -

protokoły bezusterkowego odbioru linii — załącznik nr 6 [podkr.
SO].

W protokole postępowania komisja zapisała, że wymagane warunki udziału
w postępowaniu spełnia 2 wykonawców i że wykluczonych zostało 3
wykonawców.

W dniu 7.04.2009r. Zamawiający wysłał do pięciu oferentów pisma
zawiadamiające o wyborze oferty „Falubazu” S.A. w Zielonej Górze jako
najkorzystniejszej, a także o odrzuceniu ofert trzech wykonawców.

Firma „Luxor” Jerzego Panasiuka 9.04.2009r. wniosła protest na
czynności zamawiającego (odrzucenie oferty protestującego i wybór oferty
„Falubazu” S.A.), domagając się unieważnienia tych czynności i powtórzenia
czynności wyboru ofert.

W dniu 24.04.2009r. Zamawiający rozstrzygnął protest „Luxoru” w ten
sposób, że:

uchylił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
uchylił czynność odrzucenia oferty protestującego,

- postanowił powtórzyć czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Pismem z dnia 29.04.2009r. Zamawiający wezwał wszystkich
wykonawców do uzupełnienia w terminie do 5.05.2009r. dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków uczestnictwa w przetargu zgodnie z
punktem 5.3. „Instrukcji dla oferentów”. Dalej Zamawiający sprecyzował, że
ma potwierdzenie spełnienia powyższych warunków należy dołączyć.

1.    wykaz wykonanych co najmniej trzech linii ze szczegółowym opisem w
okresie ostatnich trzech lat (...), odpowiadających swoim rodzajem i
wartościom przedmiotowi zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców (...),

2.    dokumenty potwierdzające, że te dostawy zostały wykonane należycie -
protokoły bezusterkowego odbioru linii - tylko dla linii wymienionych w
wykazie [podkr. SO].

W odpowiedzi na to wezwanie w dniu 4.05.2009r. firma „Luxor” nadesłała
na adres Zamawiającego:

1. wykaz dostaw o takim samym charakterze jak przedmiot zamówienia,
zrealizowanych w okresie ostatnich trzech lat:

f4

Z

a)    dostawa linii sortowniczej odpadów z sitem dyskowym i kabiną
sortowniczą, wydajność 30 Mg/h, 52800 Mg/ rok

-    na rzecz „Beskidu” Spółki z o.o. w Żywcu, w kwietniu 2006r., o
wartości 1.03 7.000 zł,

b)    dostawa linii sortowniczej z kabiną sortowniczą, wydajność 30 Mg/h,
52.000/ rok

-    na rzecz SKM Spółki z o.o. w Wodzisławiu Śląskim, w marcu 2006r.,
o wartości 332.080 zł,

c)    dostawa linii sortowniczej odpadów zmieszanych z sitem wibracyjnym i
kabiną sortowniczą, wydajność 30 Mg/h, 52.800/ rok

-    na rzecz Miasta i Gminy Żuromin, w listopadzie 2007r., o wartości
522.160 zł,

d)    dostawa linii z sitem bębnowym do wydzielenia frakcji podsitowej,
wydajność 60 Mg/h, 105.600 Mg/ rok

-    na rzecz „Pure Jaworzyno III” Spółki z o.o. w Jaworznie, w listopadzie

2008r., o wartości 1.000.400 zł,

2. cztery pisma pochodzące od odbiorców dostaw wyżej wymienionych
zatytułowane „Referencje” lub „List referencyjny” (wszystkie one
potwierdziły wykonanie dostawy, wymieniały rodzaj ciągów i urządzeń
technologicznych, a na końcu zawierały lakoniczne oświadczenia, że
dostawy zostały wykonane należycie, zgodnie z warunkami umowy, a w ich
trakcie nie wystąpiły trudności organizacyjne, techniczne i finansowe).

Po otrzymaniu uzupełnionej dokumentacji od oferentów komisja
przetargowa Zamawiającego zebrała się ponownie i po raz trzeci przejrzała
oferty i dołączoną do nich dokumentację, a następnie dokonała oceny ofert. W
wyniku tej oceny Zamawiający w dniu 18.05.2009r. postanowił:

1.    wykluczyć z postępowania trzech wykonawców - firmę „Luxor” Jerzego
Panasiuka z Lublina, OBR „Ekologia Miast” z Łodzi i Fabrykę Maszyn
„Pomech” z Pucka,

2.    uznać za ważne i spełniające warunki oferty „Falubazu” S.A. z Zielonej
Góry i „Hut” Technika Środowiska Sp. z o.o. z Zielonej Góry,

3. dokonać wyboru oferty „Falubozu” S.A. z Zielonej Góry jako
najkorzystniejszej.

Uzasadniając wykluczenie trzech wykonawców, Zamawiający wyjaśnił, że
OBREM z Łodzi oraz Fabryka Maszyn „Pomech” z Pucka w terminie do
5.05.2009r. nie uzupełnili dokumentacji. Natomiast firma „Luxor” Jerzego
Panasiuka po wezwaniu do uzupełnienia dokumentacji nadesłała Wykaz
zrealizowanych dostaw w okresie od kwietnia 2006r. do listopada 2008r. oraz
referencje od wymienionych w wykazie odbiorców dostaw. Ten oferent nie
przedstawił jednak protokołów bezusterkowego odbioru wykonanych dostaw.
Ponadto z czterech dostaw zamieszczonych w wykazie tylko jedną można było
zakwalifikować jako tożsamą z przedmiotem zamówienia [podkr. SO].

W dniu 22.05.2009r. Jerzy Panasiuk, właściciel przedsiębiorstwa „Luxor”,
wniósł protest na czynności Zamawiającego polegające na wykluczeniu
protestującego z postępowania, wyborze oferty „Falubazu” S.A. jako
najkorzystniejszej oraz zaniechaniu wyboru oferty „Luxoru”. W związku z tymi
zarzutami Protestujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
„Falubazu” S.A. i czynności wykluczenia Protestującego z postępowania, o
powtórzenie czynności wyboru oferty i o wybór oferty Protestującego jako
naj korzystniej szej.

W uzasadnieniu protestu Jerzy Panasiuk stwierdził, że zawężenie
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wcześniejszych dostaw do
protokołów bezusterkowego odbioru nie ma oparcia w przepisach i nie może
rodzić skutku w postaci wykluczenia wykonawcy. Zamawiający nie może więc
odrzucać innych dokumentów, jeśli potwierdzają one, że roboty wykonane
zostały należycie.

Zamawiający bezzasadnie zdyskwalifikował trzy dostawy spośród
czterech, gdyż według niego nie są tożsame z przedmiotem zamówienia.
Jednakże punkt 5.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
ustanowił warunek wykonania „co najmniej trzech zamówień o takim samym
charakterze jak przedmiot zamówienia Tymczasem w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu Zamawiający zarzucił, że wykazane dostawy różnią się
od przedmiotu niniejszego zamówienia np. rodzaju sita (wibracyjne, a nie
bębnowe) lub nie mają sita. A przecież w SIWZ nie postawiono takiego

warunku. Mimo tych różnic charakter dostaw opisanych w Wykazie jestjtaky
sam jak przedmiot zamówienia PGK w Koszalinie.

W dniu 22.05.2009r. Zamawiający rozstrzygnął protest „Luxoru” w ten
sposób, że go oddalił.

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia Zamawiający podtrzymał swoje
stanowisko, że Jerzy Panasiuk nie wykazał się doświadczeniem w realizacji
dostaw o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia. Protestujący
sprowadza różnice między dostawami z Wykazu a przedmiotem zamówienia do
nic nieznaczących szczegółów technicznych. Tymczasem w opisie przedmiotu
zamówienia PGK Spółki z o.o. wyraźnie podano, z jakich podstawowych
elementów ma się składać linia do sortowania odpadów komunalnych. Jednym z
podstawowych elementów linii jest sito obrotowe; nie jest to szczegół
techniczny, lecz główny i zasadniczy element linii sortowniczej. Od tej części
zależy cały technologiczny układ sortowania i możliwości współdziałania z już
istniejącymi urządzeniami. Ten element decyduje o pracy linii sortowniczej i jej
umiejscowieniu w terenie. Tak więc opisane w Wykazie dostawy mają - oprócz
jednej - charakter zupełnie różny i nieporównywalny do przedmiotu
zamówienia. Skoro protestujący nie wykazał się wiedzą i doświadczeniem w
dostawach zbieżnych lub o podobnym charakterze z przedmiotem zamówienia,
to nie ma pewności, że zrealizuje on dostawę linii sortowniczej zgodnie z
oczekiwaniami Zamawiającego.

Jeśli chodzi o wymóg dostarczenia protokołów bezusterkowego odbioru
wykonanych dostaw, to takie protokołu najlepiej obrazują, w jaki sposób
poprzednie zamówienia zostały przez wykonawcę zrealizowane.

Jerzy Panasiuk, właściciel przedsiębiorstwa „Luxor”, w dniu 1.06.2009r.
wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego. W tym
odwołaniu podtrzymał on swoje dotychczasowe stanowisk/co do bezzasadności
wykluczenia go z postępowania i co do wyboru oferty najkorzystniejszej. Na
poparcie tezy, że zawężenie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
zamówienia do protokołów bezusterkowego odbioru robót nie ma oparcia w
przepisach prawa, Odwołujący się przytoczył szereg orzeczeń krajowej Izby
Odwoławczej. Dalej Odwołujący się powtórzył twierdzenie, że wykazanie
przezeń wcześniejsze dostawy miały charakter zbliżony do przedmiotu
zamówienia. Gdyby warunkiem udziału w postępowaniu miało być
wcześniejsze zrealizowanie dostaw identycznych z przedmiotem zamówienia, to
taki warunek powinien być wyraźnie sformułowany w punkcie 5.3 SIWZ oraz w
ogłoszeniu o zamówieniu. Tymczasem punkt 5.3 specyfikacji mówi o
zamówieniach „o takim samym charakterze”.

Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 2.07.2009r.
pełnomocnik Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 3.07.2009r. uwzględniła
odwołanie i nakazała unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego się z
postępowania oraz powtórzenie czynności oceny ofert, a ponadto kosztami
postępowania obciążyła Zamawiającego (szczegółowo je rozliczając w czterech
podpunktach).

Rozważając pierwszy powód wykluczenia „Luxoru” z postępowania - brak
wykazania zrealizowania w okresie trzech ostatnich lat co najmniej trzech
dostaw o takim samym charakterze jak przedmiot zamówienia - Krajowa Izba
Odwoławcza uznała za słuszne stanowisko Odwołującego się, że wykluczenie
go było bezpodstawne. Termin charakter w ujęciu słownikowym oznacza ogół
cech właściwych jakiemuś organizmowi, rzeczy, zjawisku itp., decydujących o
ich indywidualnej naturze. Taki termin w odniesieniu do skomplikowanego
urządzenia technicznego może być różnie rozumiany, a więc jest nieprecyzyjny.
Świadczy o tym spór w niniejszej sprawie: według Odwołującego się element w
postaci sita bębnowego nie determinuje charakteru danego urządzenia, zaś w
opinii Zamawiającego jest to cecha wręcz rozstrzygająca o charakterze linii.
Jeśli więc Zamawiający chciał, aby wykonawca legitymował się
doświadczeniem w konstruowaniu ściśle określonych urządzeń, to powinien
sformułować taki warunek w specyfikacji (SIWZ). Skoro Zamawiający tego nie
uczynił, to na etapie oceny ofert nie jest uprawniony do precyzowania
warunków udziału w postępowaniu. Analizowane postanowienie SIWZ dawało
pewną dowolność wykonawcom, więc nie mogą oni ponosić negatywnych
konsekwencji z tego powodu, że to uprawnienie wykorzystali. W konsekwencji
powyższego Izba uznała, że wykaz dostaw przedstawiony przez Odwołującego
się odpowiada wymogom określonym w punkcie 5.3 SIWZ.

Co dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wcześniejszych
dostaw dla innych podmiotów Izba stwierdziła, że tu Specyfikacja jest
precyzyjna (punkt 6.6): należało przedstawić protokoły bezusterkowego
odbioru linii. W celu rozstrzygnięcia, czy żądanie okazania takiego protokołu
jest zgodne z prawem, Izba sięgnęła do przepisu § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia
Prezesa RM z 19.05.2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz.605). Według tego przepisu w celu potwierdzenia^
opisanego przez zamawiającego

niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający może żądać wykazu
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat dostaw lub usług, odpowiadających
swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia (...) oraz załączenia
dokumentów potwierdzających, ze te dostawy lub usługi zostały wykonane
należycie. W tym przepisie prawodawca nie zamieścił katalogu dokumentów, z
których pomocą oferent powinien wykazać należyte wykonanie zamówienia.
Zdaniem Izby to oznacza, że jakikolwiek dokument, z którego wynika należyte
wykonanie zamówienia, trzeba uznać za prawidłowy. Istota przyjętej konstrukcji
polega na tym, że chodzi o potwierdzenie okoliczności, zaś środki służące temu
potwierdzeniu zostały określone w sposób ogólny. Decyduje więc treść
dokumentów, a nie jego rodzaj. W tej sytuacji Izba oceniła, że wymóg
dostarczenia protokołów bezusterkowego odbioru dostawy nie ma oparcia w

przepisach prawa i na podstawie art.58 § 3 k.c. należy go pominąć. Na koniec
Izba stwierdziła, że dołączone do wykazu dostaw referencje dla „Luxoru”
potwierdzają należyte wykonanie zamówień. Zatem Odwołujący się niesłusznie
został wykluczony z postępowania.

Zamawiający wniósł skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

3.07.2009r., w której domagał się uchylenia wyroku i rozstrzygnięcia co do
istoty sprawy przez oddalenie odwołania wykonawcy od rozstrzygnięcia
protestu na czynność wykluczenia go z postępowania, a nadto obciążenia
wykonawcy kosztami postępowania odwoławczego i skargowego.

Skarżący podniósł trzy zarzuty przeciwko wyrokowi Krajowej Izby

Odwoławczej:

1.    istotny błąd w ustaleniach faktycznych, a mianowicie uznanie, że punkt 5.3 i
6.6 specyfikacji określające wymagania wobec wykonawców w zakresie
doświadczenia są nieprecyzyjnie sformułowane, co doprowadziło do
kolejnego błędnego ustalenia, że właściciel firmy „Luxor” Jerzy Panasiuk
wykazał się wykonaniem zamówienia o podobnym charakterze, choć w
rzeczywistości zamówienia z wykazu takimi nie były, a ponadto ów
wykonawca mimo wyraźnego zapisu specyfikacji nie dołączył do oferty
protokołów bezusterkowego odbioru poprzednich dostaw;

2.    naruszenie art.7 ust.l, art.22 ust.l i 2 w związku z art.24 ust.2 pkt 3 i art.36
ust.l pkt 5 i 6 Prawa zamówień publicznych przez pozbawienie
zamawiającego możliwości oceny spełnienia warunków udziału
wykonawców w postępowaniu, co w odniesieniu do doświadczenia

wykonawców, polegało na wykazaniu realizacji trzech linii technologicznych
segregacji z sitem bębnowym, a nie innymi (wibracyjnymi i dyskowym),
jakie wykazał Jerzy Panasiuk, które nie są tożsame z przedmiotem
zamówienia - czego konsekwencją jest przymuszenie skarżącego wyrokiem
KIO do wyboru wykonawcy, który nie wykazał się pożądanym
doświadczeniem;

3. posłużenie się przy wydaniu orzeczenia argumentacją pozaprawną przez
odwołanie się do „Słownika współczesnego języka polskiego” [Warszawa
1998] przy interpretacji pojęć użytych do opisu wymogów wobec
wykonawców w zakresie doświadczenia, czego skutkiem było uznanie, że
każda linia do segregacji odpadów (bez względu na rodzaj bębna lub jego
brak) ma taki sam charakter jak przedmiot zamówienia.

Jerzy Panasiuk w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Według
niego skarżący usiłuje wprowadzić do systemu polskiego prawa zamówień
publicznych zasadę swobodnej interpretacji warunków udziału w postępowaniu
po upływie terminu do składania ofert. Jednakże nieprecyzyjne określenie w
specyfikacji wymogów wobec wykonawców nie powinno mieć dla nich
negatywnych skutków. Dalej Jerzy Panasiuk stwierdził, że według skarżącego
zawarty w specyfikacji wymóg wykonania co najmniej trzech linii o takim
samym charakterze jak przedmiot zamówienia oznacza, że wcześniejsze
dostawy muszą być tożsame z przedmiotem zamówienia i mieć takie same
szczegółowe parametry techniczne i funkcjonalne, a w szczególności mieć sita
obrotowe. W ten sposób Zamawiający w sposób niedopuszczalny zawęził
warunki udziału wykonawców w postępowaniu. Na poparcie swojego poglądu
wykonawca przytoczył szereg orzeczeń krajowej Izby Odwoławczej i sądów
okręgowych. Co do załączenia referencji zamiast protokołów bezusterkowego
odbioru dostaw stanowisko Izby jest słuszne i stanowi kontynuację
dotychczasowej linii orzeczniczej.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie jest słuszna w części dotyczącej wymogów technicznych
wcześniejszych dostaw na rzecz innych podmiotów. Jeśli ZamawiająeewftL,
szczególnie zależało na tym, aby zgłaszający się oferent wykaż^zśwąj^^/ _x

w

doświadczenie w konstruowaniu i montażu linii mechanicznego sortowania
odpadów zawierającej określone elementy techniczne, a nie inne, to powinien
zamieścić odpowiedni wymóg w Specyfikacji (SIWZ). Precyzowanie tych
wymogów na etapie oceny ofert było spóźnione. Sąd Okręgowy popiera
argumentację Izby w tym zakresie, więc nie ma potrzeby tu jej powtarzać.

Skarżący ma rację, co do tego, że mógł żądać od zgłaszających się
wykonawców nie jakichkolwiek dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie dostawy, lecz dokumentów określonego rodzaju, skoro taki wymóg
zamieścił w specyfikacji. Gdyby Zamawiający żądał złożenia innych
dokumentów niż te, które wskazał w ogłoszeniu czy specyfikacji, a które nie
byłyby niezbędne do przeprowadzenia postępowania, to nie byłby uprawniony
do wykluczenia wykonawcy, który nie przedłożył wskazanego dokumentu. Z
drugiej strony - jeżeli według wykonawcy żądany dokument nie jest niezbędny
w postępowaniu, to może on złożyć protest na treść specyfikacji. Żądanie
zamawiającego od wykonawców protokołów bezusterkowego odbioru
wcześniejszych robót utrudniłoby uczciwą konkurencję w sytuacji, gdy zwykle
przy danych robotach rzadko sporządza się takie protokoły. W przypadku robót
o wartości zbliżonej do wartości przedmiotu niniejszego zamówienia (795.000
zł) protokoły odbioru robót (dostaw) powinny być sporządzone. Zamawiający
może mieć interes w tym, aby uzyskać informacje, czy wcześniejsze roboty
(dostawy) zrealizowane dla innych podmiotów przez konkretnego wykonawcę
zostały oddane bez usterek, czy też oferent wykonał zamówienie wadliwie i
konieczne było usuwanie usterek. Protokoły odbioru robót (dostaw) sporządzane
są z udziałem fachowców, którzy zamieszczają w nich konkretne uwagi co do
spełnienia wymogów technicznych, jakości, wydajności, wystąpienia wad czy
innych problemów z funkcjonowaniem danego urządzenia. Tymczasem
dokumenty w formie referencji czy listów referencyjnych albo zbliżone zwykle
podpisywane są np. przez dyrektora firmy, burmistrza itp., a nie fachowców, i
mają ogólnikową treść, a czasem sprawiają wrażenie, że zostały sporządzone
grzecznościowo, aby nie robić przykrości proszącemu o referencje lub aby nie
narazić na szwank współpracy przy innych inwestycjach trwających lub
możliwych w przyszłości albo z innych względów (np. osobistych). Możliwa
jest sytuacja, że przedmiot zamówienia miał wady, które po dłuższych
perypetiach zostały usunięte, a mimo to w referencjach zapisano należyte
zrealizowanie zamówienia (które było należyte, ale po usunięciu wad).
Zamawiającemu po to ma być przedłożony dokument potwierdzający należyte
wykonanie dostawy lub usługi, aby mógł on na podstawie jego treści dokonać

oceny doświadczenia wykonawcy w realizacji określonych robót (dostaw).
Dokument ogólnikowy, bardzo lakoniczny, jednym zdaniem stwierdzający
należyte wykonanie zamówienia, nie poddaje się weryfikacji tylko na podstawie
jego treści. Tymczasem takie cechy mają referencje i list referencyjny
przedłożone przez Jerzego Panasiuka; sprawiają one wręcz wrażenie, jakby były
pisane przez jedną osobę. Jerzy Panasiuk w żadnym piśmie kierowanym do
Zamawiającego, do Krajowej Izby Odwoławczej i do sądu nie zarzucił, że
żądanie protokołów bezusterkowego wykonania wcześniejszych robót
ograniczało konkurencję, gdyż w przypadku zamówień z jego Wykazu takie
protokoły nie zostały sporządzone, więc wykonanie przezeń tego warunku było
niemożliwe . A przecież, gdyby tak było, wymieniony zarzut powinien być
zgłoszony na pierwszym miejscu zaraz po otrzymaniu pisma Zamawiającego z
29.04.2009r. z jednoznacznym wskazaniem, że jako dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie dostaw mają być przedłożone protokoły bezusterkowe
odbioru linii sortowniczych odpadów.

W konkluzji należy uznać, że nie jest słuszny ogólny pogląd Izby, jakoby
wymóg dostarczenia protokołów bezusterkowego odporu robót nie miał oparcia
w przepisach prawa. Należy tu rozróżnić dwie sytuacje: - pierwsza gdy taki
wymóg nie jest zawarty w specyfikacji, a zamawiający dopiero później go
formułuje - wtedy ów wymóg jest bezprawny, druga - gdy ten wymóg jest
zawarty w specyfikacji - wtedy ocena, czy jest on bezprawny (bo np. ogranicza
konkurencję), czy też nie^ zależy od konkretnych okoliczności związanych z
danym zamówieniem.

Zdaniem Sądu Okręgowego w niniejszym postępowaniu PGK Spółka z o.o.
miała interes prawny i faktyczny w tym, aby sprecyzować rodzaj dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie wcześniejszych dostaw, jaki ma
przedstawić zgłaszający się oferent. Takie żądanie nie ograniczało konkurencji,
bo z uwagi na wielkość robót (dostaw) protokoły odbioru powinny być
sporządzone, więc oferenci nie powinni mieć kłopotów z ich dostarczeniem. Z
drugiej strony ze względu na dość duży stopień skomplikowania przedmiotu
zamówienia i konieczność dopasowania go do innych urządzeń, już istniejących,
z którymi ma współpracować, uzasadnione było dokładniejsze sprawozdanie
doświadczenia wykonawcy, do czego ogólnikowe referencje się nie nadawały.
Skoro PKG Spółka z o.o. jako Zamawiająca mogła prawnie domagać się
okazania protokołów bezusterkowego odbioru wcześniejszych robót, to słusznie

z postępowania został wykluczony wykonawca, który takich dokumentów nie
dostarczył.

W konsekwencji powyższych rozważań stwierdzić należy, że Izba powinna
była oddalić odwołanie wykonawcy, zamiast unieważniać postępowanie.

Z powyższych względów zaskarżone orzeczenie należało zmienić i orzec
jak w sentencji, obciążając przegrywającego wykonawcę kosztami
postępowania (art.386 § 1 k.p.c. w związku z art.198 ust.2 p.z.p.).

str. 12