Sygn. akt VII Ga 147/08 za

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 grudnia 2008 r.

Sąd Okręgowy w Kielcach Wydział VII Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Elżbieta Kabzińska
Sędziowie: SSO Maria Bała (spr.), SSO Marek Skrobisz

Protokolant: st. sekr. sądowy Danuta Zawierta

po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2008 r. w Kielcach na rozprawie

po rozpoznaniu sprawy ze skargi wniesionej przez wykonawcę; Konsorcjum:
1) Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych "Fart" Spółki z o.o. w. Kielcach 2)
Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „TRAKT” Spółka z o.o.
w Górkach Szczukowskich, 3) Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-
ŁÓDŹ” S.A. w Łodzi, 4) „INTERCOR” Spółka z o.o. Przedsiębiorstwa Usług
Technicznych w Zawierciu, 5) PI „IMB-Podbeskidzie” Spółka z o.o. w
Skoczowie, 6) Kieleckiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Spółka z o.o. w
Kielcach

przy udziale zamawiającego: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Kielcach

i interwenienta ubocznego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: 1)
Strabag Spółki z o.o. w Warszawie, 2) MOTA-ENGIL POLSKA S.A. w
Krakowie
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.10.2008r., sygn. KIO/UZP
1093/08;

Oddala skargę.

Zasądza od 1) Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych "Fart”
Spółki z o.o. w Kielcach 2) Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa
Robót Drogowych „TRAKT” Spółka z o.o. w Górkach
Szczukowskich, 3) Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-
ŁÓDŹ” S.A. w Łodzi, 4) „INTERCOR” Spółka z o.o.
Przedsiębiorstwa Usług Technicznych w Zawierciu, 5) PI „IMB-
Podbeskidzie” Spółka z o.o. w Skoczowie, 6) Kieleckiego
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Spółka z o.o. w Kielcach
solidarnie na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Kielcach kwotę 1.800 zł (jeden tysiąc
osiemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Zasądza od Zasądza od 1) Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
"Fart" Spółki z o.o. w Kielcach 2) Świętokrzyskiego
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „TRAKT” Spółka z o.o. w
Górkach Szczukowskich, 3) Przedsiębiorstwa Robót Mostowych
„MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. w Łodzi, 4) „INTERCOR” Spółka z o.o.
Przedsiębiorstwa Usług Technicznych w Zawierciu, 5) PI „IMB-
Podbeskidzie” Spółka z o.o. w Skoczowie, 6) Kieleckiego
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Spółka z o.o. w Kielcach
solidarnie na rzecz 1) Strabag Spółki z o.o. w Warszawie, 2)
MOTA-ENGIL POLSKA S.A. w Krakowie solidarnie kwotę 2.400
zł (dwa tysiące czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów
postępowania.

Na oryginale właściwe podpisy

•Br

VIIGA 147/08

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 24 października 2008r. w sprawie KIO/UZP 1093/08
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie wniesione przez Konsorcjum
Przedsiębiorstwa .Robót Inżynieryjnych „Fart” Spółkę z o.o., Świętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „TRAKT” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A., „INTERCOR” Sp. z o.o.
Przedsiębiorstwa Usług Technicznych, PI „IMB-Podbeskidzie” Sp. z o.o. i
Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. wniesione od
rozstrzygnięcia protestu z dnia 12 września 2008r. przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach.

W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała na następujące okoliczności:

Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Kielcach prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie, którego
przedmiotem jest budowa drogi ekspresowej 57 na odcinku Skarżysko
Kamienna - Wy stępa obwodnica miejscowości Suchedniów, Ostojów, Łączna,
Występa.

W dniu 8.09. 2008r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach
postępowania.

Wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. w Kielcach (lider Konsorcjum) oraz
Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „TRAKT” Sp. z o.o. w
Piekoszowie, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. z
siedzibą w Łodzi, „INTERCOR” Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z
o.o. w Zawierciu, PI „IMB-Podbeskidzie” Sp. z o.o. w Skoczowie i Kieleckie

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. w Kielcach wnieśli od
rozstrzygnięcia przetargu protest.

Protest zarzucał wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3
ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Strabag Sp. z o.o. w Warszawie oraz „MOTA-ENGIL
POLSKA S.A. w Krakowie mimo jej niezgodności z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, w szczególności mimo zawartego w tej
ofercie błędu w obliczeniu ceny, którego nie można poprawić i wpisania w
kosztorysie ofertowym sformułowania odmiennego aniżeli użyte w zmienionym
kosztorysie

ofertowym a także zaniechania odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji.

W uzasadnieniu zawartych w proteście zarzutów Konsorcjum podnosiło, że
zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia - Instrukcją dla
Wykonawców wykonawcy mieli obowiązek podania w kosztorysie ofertowym
cen jednostkowych dla wszystkich pozycji Konsorcjum Strabag Sp. z o.o. i
„MOTA-ENGIL POLSKA” S.A. w swojej ofercie w kosztorysie ofertowym na
„Most MSG nad rzeką Jaślaną w km 526+579/08 drogi S-7” w pozycji 4lb
„Krawężnik kamienny uliczny” nie podało ceny jednostkowej ani wartości robót
netto co spowodowało niespełnienie warunków postawionych w SIWZ.

W tej pozycji Konsorcjum podało cenę jednostkową w kwocie „O”. Oznacza to
propozycję darowizny a tym samym jest niezgodne z ustawą o zamówieniach
publicznych oraz z ustawą o cenach.

Nadto w kosztorysie ofertowym „ Mur oporowy” w poz. 2 c Konsorcjum
Strabag i MOTA-ENGIL POLSKA wpisało „ława betonowa 335” a zgodnie ze
zmienionym przez zamawiającego kosztorysem ofertowym powinno być „ława
fundamentowa B 35”.

Protestujące Konsorcjum wnosiło o uchylenie decyzji o wyborze Konsorcjum
Strabag Sp. z o.o. i MOTA-ENGIL POLSKA S.A., powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Strabag Sp.
z o.o. i „Mota-Engil” S.A. i wyboru oferty protestującego jako
najkorzystniejszej.

Zamawiający oddalił protest.

Zarzucił, że w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia w przedmiotowym
przypadku jest wybudowanie drogi ekspresowej na określonym odcinku a
realizacja zamówienia ma być rozliczona kosztorysowo, to tym samym
rzeczywista wysokość wynagrodzenia będzie określona na podstawie obmiaru.
Zatem wstawienie wartości „O” w jednej pozycji „krawężnik kamienny uliczny”
nie stanowi przeszkody w rozliczeniu robót, gdyż taka pozycja zawarta jest
także w innych kosztorysach mostowych - zawiera cenę jednostkową „214,53
zł” za lmb.

Podniósł nadto, że przedmiot zamówienia należy rozpatrzyć jako dzieło
polegające na wybudowaniu drogi ekspresowej na określonym odcinku a tym
samym wskazanie przy „krawężniku kamiennym ulicznym” w rubryce
zawierającej wartość ceny jednostkowej „O zł” nie stanowi, jak wskazuje
protestujący darowizny gdyż „krawężnik kamienny uliczny” nie jest
przedmiotem umowy.

Za nieuprawniony uznał też zamawiający zarzut niezgodności przyjętej oferty
konsorcjum, ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia w następstwie
użycia sformułowania „ława betonowa B 35” w miejsce sformułowania „ława
fundamentowa B 35” jako, że specyfikacja techniczna M. 11.08.03 „Grunt
zbrój ony-panele” do której odwołuje się pozycja 2 c w kosztorysie ofertowym
„Mur oporowy” zawiera w swej treści pkt 2.1 „betonowe ławy fundamentowe”
co oznacza, że zarówno określenie „ławy fundamentowe” jak i określenie „ławy
betonowe” mająto samo znaczenie merytoryczne.

Nadto zamawiający zarzucił, ze protestujący nie wykazał zasadności zarzutu
jakoby wybrana oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji.

W odwołaniu od rozstrzygnięcia protestu Konsorcjum Firma: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. , Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych „TRAKT” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. w Łodzi, „INTERCOR” Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych Sp. z o.o. w Zawierciu, PI „IMB-Podbeskidzie” Sp. z o.o. w
Skoczowie i Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. w
Kielcach zarzuciło zamawiającemu tak jak w proteście, że dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. li i 3 ustawy o zamówieniach
publicznych.

Winien był ofertę tę odrzucić.

Zakwestionował pogląd zamawiającego, że wstawienie wartości „O” w jednej
pozycji kosztorysu nie stanowi przeszkody w rozliczeniu robót gdy taka pozycja
zawarta jest także w innych kosztorysach mostowych i zawiera cenę
jednostkową 214,53 zł i zarzucił, że skoro w SIWZ zamawiający wskazał, że
wykonawca ma określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w przedmiocie robót to wstawienie w jednej
pozycji kosztorysu wartości „O” nie spełnia wymogów SIWZ.

Skoro zaś cena z przyjętej przez zamawiającego oferty obliczona została z
błędem, doprowadziło to do otrzymania przez zamawiającego ofert
nieporównywalnych.

Odwołujący podniósł, nadto, że użycie w przyjętej ofercie sformułowania „ława
betonowa” w miejsce „ławy fundametowej” nie jest niezgodnością formy a
stanowi niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia.
Wskazuje na to fakt, że sam zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w tym
zakresie.

Wniósł jak w proteście o powtórzenie czynności badania i ceny ofert, dokonanie
czynności odrzucenia oferty konsorcjum firma Strabag i MOTA-ENGIL i
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia
24.10.2008r. oddaliła je i obciążyła składającego odwołanie kosztami
postępowania.

Ustaliła co następuje:

Ogłoszenie zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Kielcach opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15.04.2008r. pod nr 2008/573-098575.

W rozdziale 1 SIWZ - „Instrukcja dla wykonawców”. Zamawiający zawarł
takie wymagania :

-    by oferta obejmowała całość zamówienia,

-    wykonawca określi ceny jednostkowe netto i wartości netto dla wszystkich
pozycji wymienionych w przedmiarach robót,

-    wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach
ofertowych wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach,

-    cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu.

Nadto zamawiający wskazał, że przy dokonywaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej Zamawiający stosować będzie wyłącznie kryteria ceny.
Pismem z dnia 19.08.2008r. zamawiający przesłał wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu kosztorysy ofertowe o zmienionej treści miedzy innymi
w taki sposób, że pozycja z kosztorysu ofertowego w części „mur oporowy” w
dotychczasowym brzmieniu „ława betonowa B 35” otrzymała brzmienie „ława
fundamentowa B 35”.

Konsorcjum Strabag Sp. z o.o. i „MOTA-ENGIL” S.A. złożyło w dniu
22.08.2008r. ofertę wraz z kosztorysem, w którym w części „mur oporowy” w
pozycji 2 zaoferowało „ławę betonową B 35” zaś w części „Most MS9 nad
rzeką Jaślaną w km 526+ 579,08 drogi S-7” poz. 4lb nie podało ceny
jednostkowej i wartości robót dla krawężnika kamiennego ulicznego w ilości 48
mb.

Za bezsporne Izba uznała, że w innych pozycjach kosztorysu ofertowego na
budowle mostowe konsorcjum podało takąsamącenę jednostkową- 214,53 zł.
Po dokonaniu oceny ofert zgodnie w przyjętym w SIWZ jedynym kryterium
ceny zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum Strabag z ceną 643.461.787,16 zł
Odwołujący z ceną 645.635.321,21 zł - zakwalifikowany został na drugiej
pozycji. •

Izba Odwoławcza uznała, że odwołujący, który złożył ofertę ocenianą przez
Zamawiającego jako druga w kolejności posiada interes prawny w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych gdyż potwierdzenie
podniesionych przez niego zarzutów w stosunku do oferty uznanej za
najkorzystniejszą dałoby mu możliwość uzyskania zamówienia.

Uznała natomiast, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Za istotę sporu uznała odpowiedź na pytanie, czy brak wypełnienia pozycji 41 b
kosztorysu ofertowego w części „Most MS9 nad rzeką Jaślaną w km
526+579,08 drogi S-7” w ten sposób, że nie została podana cena jednostkowa
oraz wartość robót netto a także zmiana nomenklatury w stosunku do treści
wymaganej przez Zamawiającego w poz. 2 c w części „Mur oporowy”
powoduje niezgodność oferty Konsorcjum Strabag z treścią SIWZ oraz, czy
przywołany brak wypełnienia stanowi omyłkę rachunkową, której nie można
poprawić na podstawie art. 88 Pzp lub błąd w obliczeniu ceny.

Zdaniem Izby Odwoławczej przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia należy
interpretować w aspekcie merytorycznych wymagań zamawiającego co do
elementów istotnych dla wykonania zamówienia merytorycznej treści oferty
świadczenia zaoferowanego przez wykonawców.

Tym samym, zdaniem Izby Odwoławczej o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ można mówić w sytuacji gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego realizacji w całości.

W okolicznościach sprawy natomiast nie ma podstaw, by przyjąć, że oferta
Konsorcjum Strabag nie odpowiada treści SIWZ.

Zarzut odwołującego, że oferta Konsorcjum Strabag została sporządzona
odmiennie niż to wynika ze SIWZ zdaniem Izby Odwoławczej jest nietrafny.
Konsorcjum Strabag zaoferowało bowiem realizację całego przedmiotu
zamówienia, którym jest budowa drogi ekspresowej S-7 na odcinku Skarżysko
Kamienna - Występa, obwodnica miejscowości Suchedniów , Ostoja, Łączna i
Występa. Brak podania ceny jednostkowej wartości robót netto nie skutkuje
brakiem zaoferowania świadczenia poz. 41 b kosztorysu ofertowego czyli w
zakresie 48 mb krawężnika kamiennego ulicznego, gdyż został on wyraźnie
wskazany w kosztorysie ofertowym Konsorcjum Strabag. Pominięcie ceny
jednostkowej i wartość robót netto mieć będzie zdaniem Izby znaczenie jedynie
dla wysokości wynagrodzenia wykonawcy za ten element robót ale ten brak nie
powoduje automatycznie skutku w postaci niezgodności z treścią SIWZ
Zamawiający formułując zapis pkt 9.2. SIWZ w brzmieniu: „ wykonawca
określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w przedmiarach robót” nie zawęził bowiem pojęcia „określenie
cen jednostkowych netto oraz wartości netto” wyłącznie do wartości dodatnich
ani nie zastrzegł skutku prawnego w postaci odrzucenia oferty z powodu braku
podania przywołanych danych lub podania wartości „0 zł”.

Zdaniem Izby Odwoławczej ocena zgodności oferty złożonej przez Konsorcjum
Strabag z treścią SIWZ powinna następować z ustalenia, czy pominięcie ceny
jednostkowej, netto i wartości netto 48 mb chodnika kamiennego ulicznego
prowadzi do niemożności porównania ofert złożonych w postępowaniu oraz czy
pominięcie tó wywarło wpływ na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.

Według Izby' Odwoławczej skoro różnica ceny oferty Konsorcjum Strabag
oferty Odwołującego wynosiła 2.173.534,05 zł to przy przyjęciu, że wycena
pozycji ze wskazaną ceną jednostkową „0” nastąpiłaby analogicznie jak w
innych częściach kosztorysu ofertowego na budowle mostowe tj. 214,53 zł za
mb to cena Konsorcjum STRABAG wzrosłaby o 10.387,44 zł i byłaby niższa od
oferty odwołującego o 2.163.146,61 zł.

Brak wskazania poz. 4 lb kosztorysu ofertowego - ceny jednostkowej i wartości
robót netto dla 48 mb krawężnika kamiennego ulicznego nie prowadzi natomiast
do braku możliwości porównania ofert w przyjętym w SIWZ kryterium oceny,
którym jest wyłącznie cena oferty i pozostaje bez wpływu na wybór oferty
naj korzy stniej szej.

Za nieuzasadniony uznała też Izba zarzut niezgodności z treścią SIWZ
świadczenia ofertowego w poz. 2c kosztorysu ofertowego Konsorcjum Strabag
w części „Mur oporowy” w sytuacji gdy odwołujący nie udowodnił swego
twierdzenia, żę ława betonowa B 35” i „ława fundamentowa B 35” stanowią
inne konstrukcje techniczne.

Brak dokonania przez Konsorcjum Strabag zmian w kosztorysie ofertowym w
zakresie oznaczenia tej części świadczenia nie ma merytorycznego znaczenia dla
oceny jego treści. Izba uznała pozostawienie przez Konsorcjum wskazanej
pozycji przedmiaru w pierwotnym brzmieniu nadanym przez zamawiającego za
uchybienie wyłącznie formalne, które nie może być przyczyną odrzucenia oferty
Izba Odwoławcza wskazała nadto, że nieuzasadnione jest w jej ocenie
odwoływanie się przez odwołującego do ustawy z dnia 5 lipca 200lr. o cenach
oraz do ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. o Narodowym Banku Polskim.

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych pojęcie „cena” odnoszą się
bowiem wyłącznie do ceny oferty. W tym też zakresie znajduje zastosowanie
definicja ceny zawarta w ustawie o cenach. Nie jest natomiast prawidłowe
badanie zgodności z przepisami ustawy o cenach pojedynczej pozycji
kosztorysu.

Izba Odwoławcza wskazała natomiast za nieuprawnioną pogląd Zamawiającego
wyrażony w rozstrzygnięciu protestu iż na etapie rozliczenia prac objętych
zamówieniem możliwe jest odniesienie do pozycji 41b kosztorysu ofertowego w
części Most MS9nad rzeką Jaślanąw km 526+579,08 drogi S-7 wartości pozycji
analogicznych z innych kosztorysów ofertowych na budowle mostowe.

Zdaniem Izby pominięcie ceny jednostkowej oraz wartości robót netto przynosi
na etapie rozliczenia inwestycji skutek w postaci braku możliwości dochodzenia
wynagrodzenia za realizację tej pozycji kosztorysu. Okoliczność ta nie
powoduje jednak zawarcia umowy w sprawie zamówień publicznych pod
tytułem darmnym.

W skardze na Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej skarżący wykonawca -
Konsorcjum: 1) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. 2)

z    \    ___

Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „TRAKT” Sp. z o.o. 3)
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY ŁÓDŹ” S.A. 4) „INTERCOR”
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. w Zawierciu 5) PI „IMB
Podbeskidzie” Sp. z o.o. w Skoczowie 6) Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o. w Kielcach wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku
poprzez uwzględnienie jego odwołania wraz z zawartymi w tym odwołaniu
wnioskami i zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania.

Skarżący zarzucił:

-    naruszenie przez Izbę Odwoławczą prawa materialnego a to art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty przeciwnika,
mimo że, jako nieodpowładająca SIWZ podlegała ona odrzuceniu oraz
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców,

-    naruszenie przepisów postępowania - art. 233 § 1 kpc poprzez naruszenie
zasady swobodnej oceny dowodów oraz sprzeczność ustaleń z treścią zebranego
w sprawie materiału dowodowego poprzez uznanie, że uczestnicy postępowania,
których oferta została wybrana nie podlegają wykluczeniu z udziału w przetargu
w związku z niespełnieniem jego kryteriów.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że podanie w ofercie Konsorcjum
Strabag - „MOTA ENGIL” w poz. 41 b kosztorysu ofertowego ceny
jednostkowe w kwocie „0” oraz wartość robót netto „0” oznacza iż Konsorcjum
Strabag- „MOTA-ENGIL” nie ujęło tych robót w cenie zamówienia a tym
samym oferta tego konsorcjum nie odpowiadała wymogom stawianym w SIWZ.
Pominięcie ceny jednostkowej i wartości netto 48 mb chodnika kamiennego
ulicznego prowadziło do oczywistej niemożności porównania ofert złożonych w
postępowaniu i wywarło wpływ na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Izba Odwoławcza ustalając istnienie braku jednej pozycji kosztorysu ofertowego
w części jednostkowej wartości robót całkowicie dowolnie przyjęła, że z uwagi
na niewielką kwotowo wartość uchybienia nie powoduje to skutku niezgodności
oferty z treścią SIWZ.

W świetle brzmienia art. 89 ust. 1 ustawy w zamówieniach publicznych, to, że
koszt pominiętej pozycji w kosztorysie jest niewielki, nie ma wpływu na
zaistnienie podstawy do odrzucenia oferty.

Podniósł, że w sytuacji gdy warunki umowy na przedmiot zamówienia
publicznego określają wynagrodzenie kosztorysowe a nie ryczałtowe, to brak
którejkolwiek z części tego kosztorysu w ofercie skutkować winno jej
odrzuceniem.

Skarżący dopatrzył się przy tym sprzeczności pomiędzy poglądem
prezentowanym przez Izbę Odwoławczą iż nieuprawniony jest pogląd
zamawiającego wyrażony w rozstrzygnięciu protestu, że możliwe jest na etapie
rozliczenia prac objętych zamówieniem odniesienie do pominiętej pozycji
kosztorysu ofertowego wartości analogicznych z innych kosztorysów
ofertowych na budowy mostowe a wnioskami Izby o niezastosowaniu rygorów i
sankcji przewidzianych przepisami ustawy o zamówieniach publicznych do
jednego z uczestników postępowania przetargowego i posłużenie się do oceny
zaistniałej sytuacji zasadą słuszności w sytuacji gdy, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy ma charakter bezwzględnie obowiązujący było zdaniem skarżącego
niezasadne.

Zamawiający ustosunkowując się do skargi wniósł o jej oddalenie jako
bezzasadnej i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

W toku postępowania wywołanego wniesieniem skargi wniósł o jej odrzucenie
zarzucając brak interesu prawnego po stronie skarżącego do zaskarżenia
wyroku. Zarzucił, że przy ponownym rozpoznawaniu ofert w przypadku gdyby
Sąd uznał zasadność zarzutów skarżącego i odrzucił ofertę - konsorcjum
Strabag także oferta skarżącego podlegałaby odrzuceniu albowiem nie wpłacił
on wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Podniósł, że termin na jego wpłacenie upływał 21.11.2008r. a skarżący w tym
terminie nie wpłacił całego wymaganego wadium.

Skarżący podniósł, że przelew obejmujący kwotę wadium zrealizował w
terminie ustalonym przez zamawiającego.

W toku postępowania skargowego do postępowania przystąpił w charakterze
interwenienta ubocznego po stronie zamawiającego wykonawca Konsorcjum
Strabag Sp. z o.o. w Warszawie, MOTA-ENGIL POLSKA S.A. w Krakowie.
Interwenient uboczny wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie na jego rzecz
kosztów procesu. Przyłączył się do stanowiska procesowego zamawiającego.

Sąd Okręgowy rozpoznając skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

zważył, co następuje:

Odnosząc się . do podniesionego w toku postępowania skargowego zarzutu
zamawiającego utraty interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 164 z 2006r.
poz. 1163 z późri. zm.) Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Zarzut braku interesu prawnego po stronie wnoszącego skargę Konsorcjum jest
uzasadniony:

Skarżący istnienia po swej stronie interesu prawnego upatrywał w tym, że w
następstwie nie odrzucenia oferty wybranej przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza utracił możliwość uzyskania zamówienia, mimo, że złożył
najkorzystniejszą ofertę.

Oferta jego zawierała bowiem drugą co do wysokości cenę w postępowaniu
przetargowym. Jedynym kryterium oceny oferty była cena a zatem w
następstwie nie odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag Sp. z o.o. i MOTA-
ENGIL POLSKA S.A. został on pozbawiony możności uznania jego oferty za
najkorzystniejszą.

Istnienie tak rozumianego interesu prawnego po stronie Konsorcjum
wnoszącego skargę jako przesłanka skutecznego korzystania z ochrony prawnej
w postaci protestu i odwołania nie budziło wątpliwości.

Jednakże w toku postępowania wywołanego wniesieniem skargi wnoszący
skargę utracił przymiot wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy w
zamówieniach publicznych a tym samym nie można uznać, że może doznać
uszczerbku jego interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
Wykluczeniu z postępowania podlega bowiem wykonawca, którego oferta nie
jest zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą. Przesłanka
wykluczenia występuje również w sytuacji nie wniesienia przez wykonawcę
wadium na przedłużony okres związania ofertą to jest w sytuacji gdy
zamawiający działając na podstawie art. 181 ust. 2 a ustawy wystąpi o
wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą a
wykonawca wadium takiego nie wniesie.

Bezsporna jest między stronami postępowania okoliczność, że termin ustalony
na wniesienie nowego wadium upływał w dniu 21 listopada 2008r. W tej dacie
skarżący wysłał polecenie przelewu na kwotę 5.500.000 zł do banku (dowód -
k. 191), jednakże kwota ta wpłynęła na rachunek zamawiającego w dniu 24
listopada 2008r. (dowód: wtórnik polecenia przelewu - k. 195).

Okoliczność prawidłowego wykonania przez wykonawcę obowiązku wniesienia
wadium na przedłużony okres związania ofertą podlega ocenie według zasad
określonych w art. 454 § 1 zd. 2 kc co oznacza, że spełnienie świadczenia
pieniężnego następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela a nie
dłużnika.

W tym stanie rzeczy nie budzi wątpliwości, że skarżący wykonawca nie wniósł
wadium na przedłużony okres związania ofertą i podlega wykluczeniu.
Jakkolwiek, zamawiający stwierdzając, że zachodzi okoliczność implikująca
konieczność wykluczenia z postępowania obowiązany jest czynność tę dokonać,
to w sytuacji gdy dopiero w toku postępowania zainicjowanego wniesieniem
skargi zaistniała okoliczność uzasadniająca wykluczenie skarżącego z
postępowania Sąd Okręgowy oceniając stan sprawy wg zasad art. 316 § 1 kpc i
382 kpc uznał, że po stronie skarżącego nie występuje przesłanka w postaci
uszczerbku interesu prawnego wyrażającego się w możliwości uzyskania
zamówienia.

Wobec tego zaś, że interes prawny po stronie podmiotu wnoszącego środek
ochrony prawnej w postaci skargi jest przesłanką o charakterze merytorycznym
jej brak uzasadnia oddalenie skargi.

Niezależnie od powyższej podstawy oddalenie skargi Sąd Okręgowy uznał za
nieuzasadnione zarzuty skargi.

Podzielił ocenę Krajowej Izby Odwoławczej, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy o zamówieniach publicznych odnosi się do merytorycznego aspektu
zaoferowanego świadczenia i merytorycznych wymagań zamawiającego.

Można mówić o takiej niezgodności gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego realizacji w całości. W ocenie
Sądu zaś taka sytuacja nie ma miejsca w przedmiotowym przypadku.

Także umieszczenie jednej pozycji kosztorysu wartości „O” w części dotyczącej
ceny jednostkowej i wartości nie powoduje skutku w postaci niezgodności
oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sytuacji gdy
zamawiający formułując postanowienia SIWZ nie zawężał pojęcia „określenie
cen jednostkowych netto oraz wartości netto” wyłącznie do wartości dodatnich
oraz nie zastrzegł skutku w postaci odrzucenia oferty z powodu braku podania
danych lub podania wartości „O zł”.

Ocena zgodności oferty z treścią SIWZ powinna natomiast następować przy
założeniu kryterium czy pominięcie ceny jednostkowej 48 mb krawężnika
chodnika prowadzi do niemożności porównania ofert złpżonych w
postępowaniu oraz czy pominięcie tej ceny i wartości wywarło wpływ na
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.

Porównywalność ofert ma bowiem umożliwić zamawiającemu wybór oferty
najkorzystniejszej, która zapewni zamawiającemu możliwość zrealizowania
zamówienia publicznego w sposób zabezpieczający jego interesy i oczekiwania.
W sytuacji zaś gdy jedynym kryterium oceny ofert wg SIWZ była cena to przy
uwzględnieniu różnicy pomiędzy ceną z oferty skarżącego i z oferty
Konsorcjum Strabag brak wskazania ceny jednostkowej i wartości dla pozycji
obejmującej 48 mb krawężnika kamiennego chodnika pozostawało bez wpływu
na wybór oferty Konsorcjum STRABAG jako najkorzystniejszej. Mieć przy tym
należy na uwadze, że pojęcie „cena” odnosi się do ceny przedmiotu oferty jako
całości a nie do jednej pozycji kosztorysu.

W tym stanie rzeczy, uznając skargę na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej za niezasadną Sąd Okręgowy oddalił ją na zasadzie art. 198 ust. 1
ustawy prawo zamówień publicznych.

O kosztach postępowania orzekł na zasadzie art. 98 § 1 1 i 3, art. 99 kpc w
zw. z art. 194 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1
c rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 128 z 2007r.
poz. 886) w związku z § 13 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z 28.09.2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz
ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej
udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163 poz. 1348 z późn. zm.).

SSO Maria Bała SSO Elżbieta Kabzińska SSO Marek Skrobisz

. -"e >/

\ V*''