WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 marca 2009 roku

Sąd Okręgowy w Szczecinie Wydział VIII Gospodarczy
w składzie następującym:

Przewodniczący

Sędziowie

Protokolant

po rozpoznaniu w dniu 20 marca 2009 roku, w Szczecinie

skargi odwołującego H.Cegielski- Fabryka Pojazdów Szynowych spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 27 stycznia 2009 r. sygnatura akt KIO/UZP 52/09

przy udziale zamawiającego Tramwaje Szczecińskie Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie.

I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że nakazuje zamawiającemu
unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę sześciu sztuk fabrycznie nowych
wieloczłonowych przegubowych niskopodłogowych tramwajów wraz z
zestawem specjalistycznego wyposażenia obsługowego, zestawem pakietu
naprawczego oraz szkoleniem pracowników zamawiającego (inżynieryjno-

verte

technicznych i prowadzących tramwaje) prowadzone na podstawie
ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 9 grudnia 2008r, pod numerem 2008/S 105-140886;

II. zmienia zawarte w pkt. 2 i pkt. 2.2) opisanego wyżej wyroku
rozstrzygnięcia o kosztach postępowania w ten sposób, że kosztami
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą obciąża zamawiającego i
zasądza tytułem kosztów postępowania od zamawiającego Tramwaje
Szczecińskie Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Szczecinie na rzecz skarżącego H.Cegielski - Fabryka Pojazdów
Szynowych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu kwotę
8174 zł (ośmiu tysięcy stu siedemdziesięciu czterech złotych);

III. zasądza od zamawiającego Tramwaje Szczecińskie Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie na rzecz skarżącej H.Cegielski
- Fabryka Pojazdów Szynowych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Poznaniu kwotę 3600 zł (trzech tysięcy sześciuset złotych) tytułem
kosztów procesu w postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi.

SSO Agnieszka Woźniak SSO Krzysztof Górski SSO Małgorzata Gawinek

Na oryginale właściwe podplśy
Za zgodność
Sekretarz Sądowy

Sygn. akt: VIII Ga 58/09

UZASADNIENIE

Gmina Miasto Szczecin - zakład budżetowy pod nazwą Miejski Zakład
Komunikacyjny na podstawie ogłoszenia zamieszczanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 grudnia 2008 r. pod nr 2008/S 105-140886 wszczęła postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę 6 sztuk
fabrycznie nowych, wieloczłonowych, przegubowych, niskopodłogowych tramwajów wraz z
zestawem specjalistycznego wyposażenia obsługowego, zestawem pakietu naprawczego oraz
szkoleniem pracowników zamawiającego. Z dniem 1 stycznia 2009 r. wskazany podmiot
przekształcony został w spółkę z ograniczona odpowiedzialnością pod firmą „Tramwaje
Szczecińskie”, która na podstawie art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o
gospodarce komunalnej (Dz.U. z 2007 r., Nr 9, poz. 43 z późn zm.) wstąpiła we wszystkie
prawa i obowiązki związane z działalnością zakładu.

W dniu 17 grudnia 2008 r. spółka H.Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu wniosła protest co do wymogu spełnienia
warunków dodatkowych określonych w pkt III.2.1 ogłoszenia, zgodnie z którym o udzielenie
zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w ciągu ostatnich 3 lat przed
dniem wszczęcia postępowania wykonalni należycie dostawę minimum dwóch
przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych, tramwajów podobnych do objętych
przedmiotem zamówienia, dostarczonych łącznie lub w dwóch odrębnych dostawach.

W dniu 29 grudnia 2008 r. zamawiający oddalił protest wskazując, iż ma pełne prawo
oczekiwać doświadczenia wykonawców w realizacji zgłoszonych zamówień. W dniu 9
stycznia 2009 r. składający protest wniósł za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej od tego rozstrzygnięcia, w którym
zarzucił zamawiającemu naruszenie dyspozycji przepisów art. 22 ust. 2 w zw. art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych przez określenie w pkt III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu
wymagań naruszających uczciwą konkurencję i uniemożliwiających ubieganie się o
zamówienie wykonawcom zdolnym do jego wykonania z należyta starannością.

Wyrokiem z dnia 27 stycznia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych oddaliła odwołanie, obciążając odwołującego kosztami postępowania,
w tym nakazała wypłatę przez odwołującego na rzecz zamawiającego kwoty 4210,97 zł
tytułem poniesionych przez niego kosztów tj. kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

W uzasadnieniu tego orzeczenia Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż odwołujący
się posiada interes prawny dla złożenia środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w przypadku potwierdzenia zarzutów co do
warunków udziału w postępowaniu naruszających zasadę równego traktowania i uczciwej
konkurencji oznaczałoby, iż zamawiający uniemożliwił odwołującemu się ubieganie się o
udzielenie spornego zamówienia.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepisy ustawy oraz rozporządzenia nie
zawierają definicji pojęcia „dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia”, jednak zestawienie cech wskazanych przez
zamawiającego przy określeniu przedmiotu zamówienia oraz przy opisie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie żądanego doświadczenia przy zastosowaniu wykładni językowej
słowa „rodzaj”, dają - zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej - podstawy do wniosku, że
cechy wyróżniające zamawiany tramwaj są zbieżne.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż przepis art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy oprócz posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
zdolności ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, posiadają
niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, jest przepisem blankietowym i podlega konkretyzacji w
każdym z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, tak aby warunki udziału w
postępowaniu były adekwatne do przedmiotu zamówienia tzn. pozostawały z nim w związku
na tyle ścisłym, by spełniający je wykonawca, był w stanie wykonać przedmiot zamówienia
określony przez zamawiającego z należytą starannością. Jednocześnie ustawodawca w art. 22
ust. 2 cytowanej ustawy wprowadził zakaz określania warunków udziału w postępowaniu w
sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż warunkiem ubiegania się o zamówienie
objęte przedmiotem sporu zamawiający ustanowił doświadczenie w dostawie minimum
dwóch przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych tramwajów podobnych do
objętych przedmiotem zamówienia w ostatnich 3 latach przed dniem wszczęcia postępowania.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej warunek ten został postawiony adekwatnie do
przedmiotu zamówienia tj. dostawy 6 sztuk fabrycznie nowych, przegubowych,
wieloczłonowych, niskopodłogowych tramwajów, nie może utrudnić uczciwej konkurencji i
równego traktowania, wobec czego nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust.
2 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż zachowanie uczciwej konkurencji badane jest
pod kątem kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, spełnienie bowiem
warunku przez tylko jednego wykonawcę narusza przedmiotową zasadę uczciwej
konkurencji. Stwierdziła, iż odwołujący się nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie
wyrażanego stanowiska, że postawiony warunek ogranicza uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców. Okoliczność, że odwołujący się nie spełnia tego warunku nie
może świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy
przy ustanawianiu warunku wykazania się doświadczeniem w dwóch dostawach tramwajów o
cechach tożsamych z zamawianymi.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej warunek postawiony przez zamawiającego nie
ogranicza uczciwej konkurencji, gdyż są go w stanie spełnić podmioty działające na rynku w
tej branży. Izba dała wiarę wyjaśnieniom zamawiającego złożonym na rozprawie, iż
postawienie tego warunku nie ograniczy konkurencji, gdyż doświadczeniem w zrealizowaniu
dwóch dostaw przegubowych, niskopodłogowych tramwajów mogą wykazać się podmioty
działające na rynku europejskim tj. kanadyjski Bombardier, niemiecki Siemens, czeska Tatra i
Skoda. Zamówienie to mogą bowiem realizować przedsiębiorcy z terenu całej Unii
Europejskiej.

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza oparła się na dowodzie przedstawionym przez
zamawiającego, tj. opinii Instytutu Gospodarki Przestrzennej i Mieszkalnictwa z dnia 15
stycznia 2009 r. oraz opinii z dnia 19 stycznia 2009 r. Dyrektora Instytutu Maszyn
Elektrycznych Politechniki Warszawskiej prof. Adama Szeląga.

W świetle wskazanych dowodów Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż
podniesione przez odwołującego zarzuty nie potwierdziły się, wobec czego oddaliła skargę.

Powyższy wyrok zaskarżył w całości odwołujący się zarzucając mu;

1)    naruszenie § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja

2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez błędną
wykładnię ww. przepisu polegającą na przyjęciu, że wykaz „dostaw odpowiadających
swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiotowi zamówienia”, których
zażądać mógł zamawiający, w celu potwierdzenia warunku posiadania przez
wykonawcę niezbędnej wiedzy, stanowić mogą dostawy, których przedmiot stanowią
tramwaje mające dokładnie te same cechy, co tramwaje będące przedmiotem
Zamówienia, a nie jakiekolwiek inne tramwaje;

2)    naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niewłaściwe zastosowanie ww. przepisów polegające na przyjęciu, że określony przez
zamawiającego i kwestionowany przez skarżącego w odwołaniu warunek udziału w
postępowaniu wynikający z punktu ill.2.1. ogłoszenia opublikowanego przez
zamawiającego w postępowaniu

a)    nie utrudnia uczciwej konkurencji, podczas gdy formułując przedmiotowy
warunek zamawiający de facto zażądał, aby uczestnicy postępowania wykazali
się na jego potwierdzenie doświadczeniem tożsamym, a biorąc pod uwagę
specyfikę rynku tramwajów nieuwzględnioną przez Izbę, wręcz identycznym
w swym zakresie z przedmiotem Zamówienia;

b)    nie ograniczy konkurencji, podczas gdy sposób sformułowania przez
zamawiającego tego warunku sprawia, iż w postępowaniu poza skarżącym nie
może uczestniczyć co najmniej dziewięciu innych wykonawców działających
na rynku Unii Europejskiej produkujących tramwaje - zdolnych do realizacji
zamówienia

3)    naruszenie art. 188 ust. 7 w zw. z art. 188 ust. 5 zd. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez niewłaściwe zastosowaniu ww. przepisów, mające istotny wpływ
na wynik sprawy, polegające na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów i
uznaniu przez Izbę za wiarygodne twierdzenia zamawiającego, iż postawiony przez
niego warunek udziału w postępowaniu nie ograniczy konkurencji, gdyż w
postępowaniu uczestniczyć może czeska Skoda, podczas gdy w momencie orzekania
przez Izbę faktem powszechnie znanym i w związku z tym nie wymagającym dowodu
było, że Skoda ze względu na zamieszczenie przez zamawiającego w specyfikacji
dyskryminujących dla niej warunków dotyczących wykonania przedmiotu
zamówienia nie mogła uczestniczyć w postępowaniu i z tej przyczyny, podobnie jak
skarżąca, złożyła protest;

4)    naruszenie art. 188 ust. 7 w zw. z art. 188 ust. 4 zd. 1 oraz art. 188 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez niewłaściwe zastosowanie ww. przepisów,
mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na przekroczeniu przez Izbę
granic swobodnej oceny dowodów i uznaniu, w oparciu o przedłożone przez
Zamawiającego opinie (dokumenty prywatne), że doświadczenie zdobyte przez
skarżącą nie jest adekwatne do przedmiotu zamówienia, podczas gdy tego typu
ustalenia wymagały wiadomości specjalnych, a zatem stwierdzone powinny być
dowodem z opinii niezależnego biegłego sądowego, który Izba mogła przeprowadzić z
urzędu.

Wskazując na powyżej przedstawione zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego
wyroku w całości i uwzględnienie odwołania wykonawcy od rozstrzygnięcia protestu poprzez
nakazanie zamawiającemu unieważnienia całego postępowania bowiem na tym etapie (w
postępowaniu nastąpiło już otwarcie ofert) niemożliwa, jest już zmiana treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz skarżącego kosztów postępowania
skargowego, a także poniesionych przez niego kosztów postępowania z odwołania.

Skarżący podniósł, iż zaskarżony wyrok w ogóle nie uwzględnia cech rynku
właściwego, na którym udzielone ma być Zamówienie, czego następstwem jest błędne
przyjęcie, że sposób sformułowania przez Zamawiającego spornego warunku udziału w
Postępowania nie utrudnia uczciwej konkurencji w rozumieniu art. 7 ust. I i art. 22 ust. 2
ustawy Pzp.

Zdaniem skarżącego uzasadnienie kwestionowanego wyroku w żadnym miejscu nie
odnosi się do następujących cech rynku tramwajów, które to cechy przedstawione zostały
przez Wykonawcę zarówno w odwołaniu, jaki i w proteście:

a)    fakt, iż produkcja tramwajów przeznaczona jest w całości na rynek publiczny, całkowicie
uzależnia ją od udzielenia zamówienia publicznego, a zatem niemożność uzyskania
zamówienia stanowi barierę uniemożliwiającą przedsiębiorcy wejście na rynek;

b)    w Polsce i w Europie przeprowadzana jest rocznie ograniczona ilość postępowań o
udzielenie zamówienia na dostawę tramwajów, co dodatkowo zwiększa bariery dostępu do
przedmiotowego rynku;

c) wymagania zamawiających dotyczące cech zamawianych tramwajów są za każdym razem
wysoce zindywidualizowane, co powoduje, że każdy wykonawca działający w branży
tramwajowej jest w pełni przygotowany dostosować wytwarzany pojazd do oczekiwań
zamawiającego.

W ocenie skarżącego cechy rynku właściwego powinny być uwzględnione przez Izbę
przy badaniu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp gdyż wymaga tego opisana
specyfika rynku tramwajowego, jasno wymagają tego poglądy doktryny, wedle których:
„formułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który zapewnia uczciwą
konkurencję oznacza wyznaczenie pewnego minimalnego poziomu potencjału osobowego,
finansowego, ekonomicznego, technicznego oraz doświadczenia uzależnionego od
przedmiotu zamówienia, jego wartości przy uwzględnieniu rynku właściwego. W świetle
powyższych uwarunkowań rynku tramwajów żądanie posiadania doświadczenia w dostawach
tramwajów konkretnych rodzajów, stanowiło - w ocenie skarżącego - rażące ograniczenie
konkurencji, które w nieuzasadniony sposób zdyskwalifikowało wykonawców
dostarczających w ciągu trzech ostatnich lat inny niż wskazany przez zamawiającego rodzaj
tramwajów.

Skarżący podniósł, że Izba nie tylko niesłusznie przyznała zamawiającemu prawo
domagania się od wykonawców wykazaniem się realizacją zadań tożsamych, prawie
identycznych z przedmiotem udzielanego zamówienia, ale wręcz sama określiła
doświadczenie, którym wykazać się mieli wykonawcy - jako zbieżne z przedmiotem
zamówienia. Postąpiła przy tym wbrew utrwalonej linii orzecznictwa, zgodnie z którą
wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia szeregu wykonawców zdolnych do
należytego wykonania tego zamówienia lecz nie mogących wykazać się okresie ostatnich
trzech lat realizacją zadań tożsamych z przedmiotem zamówienia powoduje naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W ocenie skarżącego Izba trafnie uznała, iż krąg podmiotów mogących uczestniczyć
w postępowaniu o udzielenie zamówienia ma decydujący charakter dla stwierdzenia, czy
zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu z zachowaniem uczciwej konkurencji,
to jednak błędnie założyła, że naruszenie zasady uczciwej konkurencji nie wchodzi w grę, w
przypadku, gdy warunki udziału w postępowaniu spełnia kilku wykonawców. Jego zdaniem
izba bezpodstawnie uznała za wiarygodne wyjaśnienia zamawiającego, iż postawiony przez
niego warunek udziału w postępowaniu spełnić może czeska Skoda, gdyż faktem
powszechnie znanym w momencie orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a więc nie
wymagającym dowodu, było, że Skoda ze względu na zamieszczone przez zamawiającego w
treści specyfikacji dyskryminujące ją warunki dotyczące wykonania przedmiotu zamówienia,
nie mogła uczestniczyć w postępowaniu, a zatem trudno uznać ją w tym wypadku za
przedsiębiorcę mogącego realizować zamówienie.

W świetle tych okoliczności widocznym zdaniem skarżącego jest, że spośród
zestawionego przez Izbę kręgu pięciu podmiotów, jedynie cztery mogłyby uczestniczyć w
postępowaniu, niemniej w ocenie skarżącego Krajowa Izba Odwoławcza powinna brać pod
uwagę wszystkich wykonawców działających na danym rynku, w zależności bowiem od
łącznej ilości podmiotów działających w badanej branży, określona liczba wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu może mieć różne znaczenie.

Skarżący wskazał, że odmienne sformułowanie przez zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu, polegające na zażądaniu wykazania się doświadczeniem w zakresie
dostaw tramwajów, bez względu na posiadane przez te pojazdy cechy, a więc przegubowość,
wieloczłonowość oraz co najmniej 60% procent niskiej podłogi sprawiłoby, iż w
postępowaniu uczestniczyć mogłoby poza zamawiającym co najmniej dziewięciu
wykonawców. W świetle powołanej wyżej liczby wykonawców nie mogących uczestniczyć w
postępowaniu wskutek sposobu sformułowania przez zamawiającego warunków udziału w
postępowaniu, widocznym jest, iż działanie zamawiającego naruszyło zasadę uczciwej
konkurencji określoną w art. 7 ust. i i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp.

Skarżący podkreślił, że wydając zaskarżone orzeczenie Krajowa Izba Odwoławcza
pominęła zasadnicze ratio legis art. 7 ust. I oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Powyższe przepisy czyniąc postępowanie o udzielenie zamówienia dostatecznie
otwartym i konkurencyjnym dla wykonawców, chronią nie tylko interesy samych
wykonawców, służą one natomiast również temu, aby środki publiczne wydatkowane były w
sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z
danych nakładów, a więc zgodnie z wymogami określonymi w przepisie art. 35 ust. 3 pkt 1 r
z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 249, poz. 2104, z późn. 2m.).

Zdaniem skarżącego dopuszczenie do postępowania jedynie wąskiego grona
wykonawców spełniających wymagania zamawiającego, lecz skłonnych zrealizować
zamówienie po istotnie wyższych cenach, ze względu na brak wystarczającej konkurencji, nie
zapewni osiągnięcia najlepszych efektów. Skarżący podkreślił, iż realną konsekwencją
sposobu sformułowania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu było zaś to,
iż do postępowania zgłosić się były w stanie skutecznie jedynie dwa podmioty — w tym
wyłącznie jeden spełniający wszystkie warunki Solaria Bus&Coach S.A. z Bolechowa, który
nie wyprodukował jeszcze żadnego tramwaju, a w postępowaniu wziąć mógł udział, ze
względu na spełnienie postawionego przez zamawiającego warunku uczestnictwa przez
wykonawcę działającego z nim w konsorcjum. Ilość podmiotów mogących realnie ubiegać się
o zamówienia, zdaniem skarżącego, nie zapewnia dostatecznej konkurencyjności
postępowania rażąco naruszając interesy pozostałych wykonawców niespełniających
warunków udziału w postępowaniu.

Skarżący podniósł, iż nie sposób zgodzić się z zawartymi w skarżonym wyroku
ustaleniami, wedle których doświadczenie w produkcji tramwajów posiadane przez Skarżącą
nie jest adekwatne do przedmiotu zamówienia. Ustalenia te, jego zdaniem, wymagały
wiadomości specjalnych, które potwierdzić mogła jedynie opinia biegłego (art. 188 ust. 4 zd.l
ustawy Pzp). Izba niesłusznie oparła się w tym zakresie na stanowiącej dokument prywatny
sporządzony na zlecenie Zamawiającego, opinii Instytutu Gospodarki Przestrzennej i
Mieszkalnictwa z dnia 15 stycznia 2009 r. w sposób nieuzasadniony wyolbrzymiającej wagę
różnic technologicznych w doświadczeniu zdobytym przez Protestującą i doświadczeniu
uzyskanym przy konstrukcj i wagonów wieloczłonowych, niskopodłogowych, przegubowych.
Argumentacja wspomnianej wyżej opinii nie zasługuje - zdaniem skarżącego - na
uwzględnienie, gdyż doświadczenie zdobyte przez FPS przy wyprodukowaniu tramwaju typu
118N PUMA jest pochodną wieloletnich wcześniejszych doświadczeń FPS w budowie
pojazdów tramwajowych i w wyprodukowanym i posiadającym homologację,
eksploatowanym egzemplarzu tramwaju stanowi ukoronowanie tych doświadczeń.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:

Skarga okazała się uzasadniona.

Zgodnie z treścią art. 194 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (w dalszym toku wywodów
określanej skrótem KIO) stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje
skarga do sądu. Celem skargi jest ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy w zakresie
żądań zgłoszonych w odwołaniu. W postępowaniu tym, w zakresie skarg dotyczących
postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych po dniu wejścia w życie ustawy
nowelizującej - ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r., Nr 171 poz. 1058) tj. po dniu 24
października 2008 r. - jak to ma miejsce w niniejszej sprawie - Sąd nie może orzekać w
przedmiocie zarzutów, które nie były przedmiotem protestu (art. 198 ust. 4 wskazanej
ustawy).

Skarżąca kwestionuje poprawność SIWZ w tym zakresie w jakim formułują one
wymogi udokumentowania doświadczenia, którym powinien cechować się podmiot biorący
udział w postępowaniu przetargowym.

Zasadniczo bezsporny (oparty na dokumentach) jest stan faktyczny dotyczący
brzmienia SIWZ i ogłoszenia o przetargu w objętym mniejszą sprawą postępowaniu
przetargowym. W tym zakresie Sąd przyjmuje za własne ustalenia poczynione w
zaskarżonym orzeczeniu KIO bez potrzeby ich ponownego przytaczania.

Analizę jurydycznej prawidłowości zaskarżonego orzeczenia rozpocząć należy od
przypomnienia, że zamawiający ma prawo formułować swoje wymogi dotyczące
udokumentowania doświadczenia zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt. 2) PZP. Przepis ten stanowi, że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia.

W nauce przyjmuje się powszechnie, że norma wynikająca z tego przepisu stanowi
kompetencję dla dookreślania przez zamawiającego w SIWZ wymogów, jakie powinien
spełniać wykonawca przystępując do przetargu. Wskazuje się, że treść SIWZ musi być
dostosowana w tym zakresie do konkretnego przedmiotu zamówienia. Zatem w SIWZ
powinna nastąpić prawidłowa transpozycja normy ustawowej, polegająca na jej dostosowaniu
do realiów konkretnego postępowania przetargowego.

W tym kontekście dostrzec jednak należy, że wymogi sformułowane w SIWZ muszą
mieścić się w treści powołanego wyżej przepisu, a zatem żądania udokumentowania
doświadczenia muszą pozwalać na określenie istnienia po stronie wykonawcy doświadczenia
i wiedzy niezbędnych do wykonania zamówienia. Ustawa określa zatem normatywnie
poziom kompetencji technicznych, jakich ma prawo wymagać zamawiający i których brak
powoduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 10) PZP Zatem
zamawiający nie może dowolnie kształtować wymogów dotyczących udokumentowania
poziomu doświadczenia, jakiego oczekuje od oferentów. Ustawowym ograniczeniem prawa
zamawiającego do kształtowania SIWZ w omawianym zakresie jest bowiem poziom wiedzy i
doświadczenia wykonawcy niezbędny w płaszczyźnie przedmiotu zamówienia. Poziom ten
musi być więc relatywizowany w każdym przypadku do konkretnego przedmiotu zamówienia
(np. jego złożoności technologicznej). Swoboda zamawiającego co do kształtowania
postanowień SIWZ w omawianym zakresie (żądania wykazania kompetencji technicznych)
jest więc ograniczona celem przepisu art. 22 ust 1 pkt. 2) PZP, jakim jest weryfikacja
zdolności oferentów do należytego wykonania zamówienia i umożliwienie eliminacji z
udziału w postępowaniu przetargowym tych podmiotów, które z powodu braku niezbędnego
doświadczenia i wiedzy nie będą w stanie w sposób prawidłowy wykonać zamówienia.

Jednocześnie dostrzec też należy dalsze ustawowe ograniczenie swobody zamawiającego
w omawianym zakresie statuowane normą art. 22 ust 2 PZP. W tym przepisie zastrzeżono, że
zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję

Dokonując wykładni przepisu art. 22 PZP w nauce prawa wskazuje się, że zakaz
utrudniania uczciwej konkurencji wymaga od zamawiającego, by precyzując warunki udziału
w przetargu opierał się na przesłankach obiektywnych. Podkreśla się, że celem przepisu jest
wyłącznie ochrona interesu publicznego i nie może on stanowić podstawy do
nieuzasadnionego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców (por. np. M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. elektr. LEX
2007, komentarz do art. 22, teza 8).

Tytułem uwag wstępnych dodać w tym miejscu też należy, że ciężar dowodu
zgodności wymagań wynikających z SIWZ z przepisem art. 22 ust. 1 i ust. 2 spoczywa na
zamawiającym. Zgodnie z ogólną regułą dowodową zawartą w art. 6 k.c. ciężar dowodu
spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi korzystne skutki prawne. Zgodnie zaś z art. 25
ust. 1 . PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania.

Jeśli więc zamawiający twierdzi, że ma prawo żądać od oferenta chcącego wziąć
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, złożenia określonych
dokumentów i spełnienia określonych kryteriów, to w przypadku procesu jest zobowiązany
wykazać istnienie faktów uzasadniających to prawo w tym również tego, że jego żądanie nie
narusza zakazu określonego normą art. 22 ust 2 PZP (por. w literaturze np. J. Pieróg, Prawo
zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2005, s. 84).

Odnosząc powyższe uwagi do realiów niniejszej sprawy stwierdzić należy przede
wszystkim, że sformułowanie użyte w SIWZ nie spełnia opisanego wyżej kryterium
obiektywnego sformułowania przesłanek oceny kompetencji technicznych wykonawcy do
udziału w postępowaniu.

Zgodnie z brzmieniem pkt III.2.1 ogłoszenia w niniejszej sprawie , o udzielenie
zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w ciągu ostatnich 3 lat przed
dniem wszczęcia postępowania wykonalni należycie dostawę minimum dwóch
przegubowych, wieloczłonowych, niskopodłogowych, tramwajów podobnych do objętych
przedmiotem zamówienia, dostarczonych łącznie lub w dwóch odrębnych dostawach.
Jednocześnie sprecyzowano wyłącznie pojecie „wersji niskopodłogowej” wskazując, że pod
tym pojęciem przyjmuje się „tramwaj o powierzchni niskiej podłogi wynoszącej od 60% do
100% części pasażerskiej”.

Zawarta w SIWZ regulacja sprowadza się do przyjęcia, że wyznacznikiem
niezbędnego doświadczenia i wiedzy wykonawcy jest fakt dostawy w okresie trzech lat
pojazdów o określonych parametrach technicznych, co uzasadnia zamawiający specyfiką
(innowacyjnym charakterem) pojazdów niskopodłogowych, odróżniającą ten produkt od
innych typów wagonów tramwajowych.

Krytyczna analiza postanowień SIWZ w omawianym zakresie wymaga wstępnego
zwrócenia uwagi na fakt, że dla określenia przesłanek oceny niezbędnego doświadczenia
oferenta zażądano udokumentowania faktu dostawy (dostaw) pojazdów „podobnych” do
objętych przedmiotem zamówienia. Jednocześnie w żadnym fragmencie SIWZ nie podano
kryteriów oceny podobieństwa. W efekcie takiej redakcji SIWZ dochodzi do tego, że w
przypadku, kiedy dostawca nie legitymuje się dostawą tramwajów identycznych do tych, jakie
są objęte przedmiotem zamówienia, ocena, czy wcześniej dostarczone pojazdy spełniają
kryterium podobieństwa, pozostanie w istocie subiektywną oceną zamawiającego, nie
podlegającą („wymykającą się”) obiektywnej weryfikacji. Nie wynika bowiem z treści SIWZ
np., czy pojazd minimalnie niespełniający kryteriów odpowiadających definicji „wersji
niskopodłogowej” będzie jeszcze pojazdem podobnym, czy też jego dostawa nie będzie już
mogła dokumentować doświadczenia i wiedzy koniecznych według zamawiającego do
udziału w przetargu. Analogicznie należy postrzegać kwestię oceny podobieństwa innych
elementów zamawianego pojazdu wymienianych w SIWZ (np. kryteriów przyjętych przy
definiowaniu „niskiej podłogi”, pojemności wagonu, parametrów układu napędowego itp.).
Również więc w odniesieniu do tych elementów brak sprecyzowanych (zobiektywizowanych)
kryteriów oceny podobieństwa powoduje, że ocena ta (w toku przetargu w oparciu o tak
zredagowane SIWZ) może być przeprowadzona jedynie według subiektywnych kryteriów
zamawiającego i może doprowadzić do wykluczenia z przetargu wyłącznie na podstawie
subiektywnej oceny zamawiającego.

Takie ułożenie treści SIWZ, (niezależnie od przedstawianych w niniejszej sprawie
intencji zamawiającego) musi być oceniane jako sprzeczne z zakazem utrudniania uczciwej
konkurencji. Zatem już w tym świetle uznać należy za uzasadniony zarzut naruszenia normy
art. 22 ust 2 oraz art. 7 ust 1 PZP.

Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że w ocenie Sadu Okręgowego w
niniejszym składzie nie jest uzasadniona argumentacja zamawiającego w tej części, w której
sugeruje on, iż ma prawo do żądania udokumentowania przez wykonawców wykonania w
okresie trzech lat poprzedzających wszczęcie postępowania przetargowego, dostaw pojazdów
o parametrach analogicznych do będących przedmiotem postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego.

Argumentacja ta w niniejszej sprawie sprowadza się do przyjęcia, że tzw. tramwaje
niskopodłogowe są na tyle specyficznymi produktami, iż zasadnym jest wyróżnienie rynku
tych pojazdów i dla prawidłowego wykonania zamówienia nie będzie wystarczającym
posiadanie przez wykonawcę doświadczenia i wiedzy dotyczących ogólnego rynku
tramwajów.

Abstrahując od oceny kwestii zasadności wyodrębniania rynku tramwajów
niskopodłogowych, stwierdzić należy, że przepisy prawa nie dają podstaw do ograniczenia
udokumentowania doświadczenia i wiedzy w rozumieniu normy art. 22 ust 1 pkt 2) PZP
poprzez wykazanie wykonania dostaw produktu o konkretnych cechach.

W rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006, w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 poz 605 ze zm.) wskazuje się, że zamawiający
może żądać wykazu wykonanych dostaw lub usług odpowiadających rodzajem i wartością
dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (§1 ust 2 pkt. 2) rozporządzenia).

W nauce dokonując wykładni omawianego pojęcia wskazuje się, że należy je
rozumieć w ten sposób, iż usługa tego samego rodzaju będzie usługa kwalifikowaną do tej
samej kategorii, a dostawa tego samego rodzaju to dostawa należąca do tej samej grupy
zgodnie z definicjami zawartymi we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) - por. E. Norek,
Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2008 - komentarz do art. 22 teza 6).

Pogląd ten uznać należy za jurydycznie uzasadniony zwłaszcza w świetle dyrektyw
wykładni systemowej. Normy regulujące określoną sytuację faktyczna muszą być wykładane
w sposób tworzący spójną całość. Jeśli więc normodawca dąży do ujednolicenia pojęć przez
wprowadzenie Wspólnego Słownika Zamówień, to pozostałe przepisy PZP i aktów
wykonawczych, powinny być interpretowane przy uwzględnieniu istnienia CPV jako
normatywnej klasyfikacji potencjalnych przedmiotów zamówień publicznych..

Przedstawiona interpretacja jest uzasadniona również względami pewności prawa.
Pamiętać bowiem należy, że w myśl art. 25 PZP zamawiający może żądać od oferenta jedynie
takich dokumentów, które są niezbędne dla prawidłowego przeprowadzenia przetargu.
Rodzaje tych dokumentów w sposób enumeratywny wylicza powołane wyżej rozporządzenie.
Norma art. 22 PZP tworzy więc logiczną spójność z normą art. 25 PZP i wydanymi na jej

podstawie przepisami wykonawczymi zawartymi w powołanym wyżej rozporządzeniu z dnia
19 marca 2006.

Skoro normy rozporządzenia wskazują, w jaki sposób powinno być udokumentowane
posiadanie niezbędnego doświadczenia i wiedzy, to przyjąć należy, że zamawiający nie może
w dalej idący sposób ograniczać możliwości wykonawcy przez formułowanie dodatkowych
zastrzeżeń, jakim powinno odpowiadać prawidłowe udokumentowanie niezbędnej wiedzy i
doświadczenia. Za takie dodatkowe ograniczenie poczytać zaś należy zastrzeżenie że
dokumenty dotyczyć powinny wyłącznie dostaw przedmiotów o określonych parametrach
technicznych. Wskazywanie parametrów zamówień stosownie do subiektywnych oczekiwań
zamawiającego może bowiem potencjalnie uniemożliwiać wykazanie doświadczenia przez
podmiot posiadający znaczne doświadczenie i wiedzę w konkretnym segmencie rynku oraz
adekwatny do przedmiotu zamówienia potencjał techniczny, który jednak w okresie ostatnich
trzech lat nie wykonywał przedmiotów o parametrach opisywanych przez zamawiającego np.
ze względu na inne oczekiwania kontrahentów, z którymi w tym czasie kooperował
gospodarczo. Nie można więc uznać, by przyjęcie w SIWZ (jako podstawy oceny posiadania
niezbędnego doświadczenia i wiedzy), konieczności udokumentowania faktu dostaw
przedmiotów o określonych parametrach technicznych pozwalało na zachowanie
obiektywnych reguł oceny i nie utrudniało uczciwej konkurencji. Taki zabieg powodowuje
bowiem istotne ryzyko wykluczenia z przetargu a limine podmiotów posiadających
odpowiedni potencjał techniczny i intelektualny lecz realizujących w ostatnich trzech latach
dostawy przedmiotów mieszczących się w tej samej kategorii zgodnie z CPV, lecz o innych
parametrach technicznych dostosowanych do potrzeb i wymogów konkretnych kontrahentów.

Przyjęcie zaś takiej praktyki w danym szczególnym segmencie rynku przez większy
krąg zamawiających, może spowodować w istocie faktyczne zamykanie tego rynku poprzez
sukcesywną eliminację tych producentów, którzy w ciągu ostatnich trzech lat nie pozyskają
odpowiedniej liczby zamówień na produkt o określonych parametrach, mimo że funkcjonują
oni na danym rynku i posiadają odpowiednie kompetencje techniczne.

Teza ta jest uzasadniona zwłaszcza w odniesieniu do takich zamówień, które dotyczą
przedmiotów o znacznym stopniu skomplikowania technicznego nie będących swobodnie
(powszechnie) dostępnymi w obrocie, lecz wykonywanych na konkretne zamówienia, które
indywidualizują oczekiwania co do parametrów dostarczanych rzeczy.

Z tych przyczyn w ocenie Sądu Okręgowego w niniejszej sprawie błędnym jest w
świetle regulacji art. 22 ust 1 pkt 2) w zw. z art. 25 ust 1 i ust. 2 PZP, stawianie dodatkowych
wymogów dotyczących parametrów przedmiotów, które były przedmiotem dostaw jest
nieuzasadnione prawnie. Prawo zamawiającego ograniczać się więc powinno zgodnie z art.
25 PZP do żądania udokumentowania dostaw przedmiotów mieszczących się w tej samej
grupie zdefiniowanej w CPV.

Wniosków odmiennych nie można uzasadniać powołując się na regulację zawartą
przywołanej przez zamawiającego w odpowiedzi na skargę dyrektywie Parlamentu
Europejskiego i Rady UE z dnia 31 marca 2004 w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE. L. 2004.134.114).

W myśl normy art. 48 ust 2 lit a) pkt. ii) tejże dyrektywy jednym z dowodów
możliwości technicznych wykonawcy może być bowiem wykaz głównych dostaw lub usług
zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat z podaniem kwot dat wykonania oraz odbiorców
publicznych lub prywatnych. W dalszym ciągu tego przepisu normodawca opisuje formę
udokumentowania tych dostaw lub usług w zależności od tego, czy zamawiającym była
instytucja publiczno prawna czy też nabywca prywatny.

Przepis ten (także w pozostałej jego części, dotyczącej innych form weryfikacji
kwalifikacji technicznych i zawodowych oferenta) nie daje podstaw do tego, by w jego
świetle uznać, iż zamawiający ma prawo do żądania wykazania się przez oferenta dostawą
przedmiotów o określonych parametrach technicznych. Skoro bowiem w jego treści mowa o
dostawach „głównych” przyjąć należy, że w jego treści chodzi o dostawy posiadające istotne
znaczenie dla przedsiębiorstwa oferenta.

Nie jest rolą Sądu w niniejszej sprawie dokonywanie oceny poprawności
implementacji dyrektywy do prawnego porządku krajowego, dokonanej przez polskiego
ustawodawcę ustawą z dnia 4 września 2008 o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 171 poz 1058). Dla potrzeb rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy poprzestać należy na stwierdzeniu, że zgodnie z zasadą tzw. wykładni zgodnej prawa
krajowego z prawem unijnym normy prawa krajowego powinny być interpretowane w sposób
zapewniający prawidłowe wykonanie norm prawa europejskiego (por. szczegółowe wywody -
C. Mik, Wykładnia zgodna prawa krajowego z prawem Unii Europejskiej [w:] Polska kultura
prawna a proces integracji europejskiej, Kraków 2005, s. 115 i n.).

Jeśli tak, to norma art. 25 PZP i wydane na jej podstawie przepisy wykonawcze,
muszą być interpretowane w sposób odpowiadający przepisom prawa europejskiego. To z
kolei nie pozwala na uznanie, by w drodze interpretacji art. 22 PZP przyznać zamawiającemu
uprawienia szersze, niż te, które wynikają z powołanej wyżej dyrektywy. Norma dyrektywy
bowiem nie może być uznana za kształtującą w omawianym zakresie minimalne uprawnienia
zamawiającego. Przeciwnie - biorąc pod uwagę treść motywów dyrektywy (zwłaszcza
motywu (2) dyrektywy przyjąć należy, że wyznacza ona poziom maksymalny uprawnień
zamawiającego w zakresie kontroli kompetencji technicznych oferentów.

Z tych przyczyn także argumentacja zamawiającego odwołująca się do treści opisanej
dyrektywy w ocenie Sądu nie może znaleźć uznania.

Reasumując tą część rozważań stwierdzić należy, że zamawiający nie ma prawa żądać
wykazania przez wykonawcę swoich kompetencji technicznych do wykonania zamówienia
przez udokumentowanie dostawy produktów o określonych parametrach technicznych o ile
istnienie tych parametrów nie wpływa na kwalifikację produktu do grupy zgodnie z CPV

Skoro zamawiający w ogłoszeniu o przetargu opisał zgodnie z CPV przedmiot
zamówienia posługując się kategoriami dotyczącymi tramwajowych wagonów pasażerskich
(34622100-4) oraz Części lokomotyw kolejowych lub tramwajowych, lub taboru kolejowego;
urządzenia do sterowania mchem kolejowym (34630000-2), to w tym zakresie ograniczone
było jego prawo do wskazania przedmiotu dostaw, których wykazania przez wykonawców
oczekiwał na podstawie art. 22 ust. 1 pkt. 2) PZP w zw. z art. 25 PZP.

Podkreślić należy, że wskazana wyżej argumentacja, nie może być rozumiana jako
pozbawiająca zamawiającego kompetencji do weryfikacji sfery doświadczenia i wiedzy
(kwalifikacji technicznych) oferenta w płaszczyźnie normy art. 22 ust. 1 pkt. 2) PZP. W
świetle tej normy oraz przepisów rozporządzenia z dnia 19 marca 2006 interpretowanych
zgodnie z regulacją zawartą w opisanej wyżej dyrektywie, zamawiający ma istotne
możliwości weryfikacji potencjału osobowego i technicznego wykonawcy oraz określenia
kryteriów oceny tych kwalifikacji. Przyjęte przez zamawiającego kryteria muszą natomiast
uwzględniać wnioski wynikające z całokształtu regulacji PZP i powinny umożliwiać
obiektywną weryfikację kwalifikacji technicznych oferenta (w tym również weryfikację
decyzji zamawiającego o wykluczeniu oferenta). Kwestią zamawiającego jest natomiast
sprecyzowanie w SIWZ kryteriów oceny kompetencji zamawiającego (niezbędnej wiedzy i
doświadczenia) w sposób odpowiadający regulacji art. 22 ust 2 w zw. z art. 25 PZP.

W tym kontekście należy też, ściśle odróżniać kwestię weryfikacji kompetencji
technicznych zamawiającego (art. 22 ust. 1 pkt. 2) PZP od weryfikacji cech (zgodności z
normami jakościowymi) oferowanego produktu (art. 25 ust. 1 pkt 2) PZP oraz §3 cytowanego
wyżej rozporządzenia z dnia 19 maja 2006.

Odnosząc się z kolei do poruszanych przez strony w toku postępowania wywołanego
skargą, kwestii prawnoprocesowych stwierdzić należy, że nie ma podstaw prawnych do tego,
by także w postępowaniu przed KIO uznawać walor dowodowy prywatnej (sporządzonej na
zlecenie strony postępowania ) opinii (ekspertyzy).

Przypomnieć należy w tym miejscu, że w świetle utrwalonych poglądów w nauce i
orzecznictwie Sądu Najwyższego sporządzona na zlecenie strony przed procesem albo w jego
trakcie ekspertyza osoby posiadającej wiedzę specjalistyczną (tzw. „prywatna opinia
biegłego”) nie może w procesie stanowić dowodu (w szczególności nie może być
utożsamiana z dowodem z opinii biegłego w rozumieniu normy art. 278 k.p.c.). Znaczenia
takich wypowiedzi należy upatrywać wyłącznie jako wyjaśnień stanowiących poparcie, z
uwzględnieniem wiadomości specjalnych, stanowiska stron. Podkreśla się, że pozasądowa
ekspertyza nie podlega w sprawie ocenie jako dowód z opinii biegłego, a oparcie
rozstrzygnięcia na prywatnych ekspertyzach stanowi naruszenie normy art. 278 k.p.c. (por.
przede wszystkim orzeczenia SN z 12 kwietnia 2002, ICKN 92/00, LEX nr 53932, wyrok z
dnia 8 czerwca 2001, I PKN 468/00, OSNP 2003/8/197, wyrok 15 stycznia 2004, II CK
162/03 LEX nr 148240, K. Knoppek, Dokument w procesie cywilnym, Poznań 1993, s. 107 i
tam cytowane wcześniejsze orzecznictwo SN oraz wypowiedzi nauki prawa).

Regulacja postępowania przed KIO zawiera w sobie przepisy dotyczące postępowania
dowodowego jakkolwiek lakoniczne, to jednak zasadniczo analogiczne do przepisów k.p.c.
Wskazać tu należy przede wszystkim na treść art. 188 ust 4 PZP, który określa tryb powołania
biegłego (przewidując, że to Izba może powołać biegłego, a zatem określając instytucję
dowodu z opinii biegłego w sposób analogiczny do k.p.c.). Do takich samych wniosków
prowadzi analiza rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołać (por. § 21 ust. 2 i 3 orz §22
rozporządzenia traktujące o trybie dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii
biegłego). Przyjąć należy w świetle tych regulacji, że dowód z opinii biegłego jako procesowy
sposób pozyskiwania wiedzy (wiadomości) specjalnej, wymaga zachowania także w tym
postępowaniu standardów bezstronności biegłego i nie może być zastępowany przed
dokumenty sporządzane przez podmioty wprawdzie posiadające taką wiedzę, lecz działające
(sporządzające ekspertyzy) na zlecenie którejkolwiek ze stron postępowania.

W tym świetle nie może być uznane za prawidłowe opieranie przez KIO (istotnych w
świetle motywów wydanego przez ten organ rozstrzygnięcia), ustaleń w oparciu o tzw.
prywatne ekspertyzy. Czynienie na tej podstawie ustaleń w świetle przytoczonego wyżej
orzecznictwa SN stanowi naruszenie przepisów o dowodzie z opinii biegłego - a zatem w
odniesieniu do postępowania przed Izbą - narusza przywołaną wyżej normę art. 188 ust 4
PZP.

Dodać należy, że w świetle wcześniej przedstawionych rozważań, uznanie
kwestionowanego zapisu SIWZ za sprzeczny z prawem, nie wymagało prowadzenia
postępowania dowodowego z opinii biegłych w zakresie postulowanym przez zamawiającego
w toku postępowania przed KIO. Zasadnicze konkluzje rozstrzygnięcia dotyczą sfery bowiem
wykładni prawa, nie zaś sfery faktów, których stwierdzenie wymaga wiadomości specjalnych.
Zatem, biorąc pod uwagę treść art. 278 k.p.c., dowód z opinii biegłego nie stanowił dowodu
koniecznego dla poczynienia prawidłowych ustaleń.

Sąd nie znalazł podstawy by uwzględnić wnioski skarżącego o dopuszczenie dowodu
z opinii biegłych, składane w toku postępowania wywołanego skargą. Wnioski te bowiem
zmierzały wprost do wykazania, że skarżący posiada niezbędne doświadczenie i wiedzę do
prawidłowego wykonania zlecenia. Okoliczność ta nie była istotna dla rozstrzygnięcia w
rozumieniu normy art. 227 k.p.c. Przedmiotem badania w sprawie niniejszej nie było bowiem
posiadanie przez skarżącego kwalifikacji do wykonania przedmiotu zamówienia, lecz zgodnie
z treścią protestu kwestia prawidłowości określenia w SIWZ (ogłoszeniu o przetargu)
kryteriów badania kwalifikacji podmiotowych wykonawców w świetle art. 22 ust 1 pkt 2)
PZP. Okoliczności objęte tezą dowodową sformułowaną przez skarżącego miałyby znaczenie
w postępowaniu kwestionującym zasadność decyzji zamawiającego o wykluczeniu
wykonawcy na podstawie art. 24 ust.l pkt. 10) PZP.

Z przedstawionych wyżej przyczyn nie mogły też zostać uwzględnione zawarte w
skardze wnioski o dopuszczenie dowodu z ekspertyz sporządzonych na zlecenie skarżącego i
dołączonych do skargi.

Pomijając wnioski dowodowe złożone przez zamawiającego na rozprawie (wnioski o
dopuszczenie dowodów z dokumentów dotyczących postępowania przetargowego
prowadzonego przez innego zamawiającego Sąd zastosował normę art. 227 k.p.c. Również w
tym przypadku bowiem okoliczności objęte tezą dowodową nie są istotne dla rozstrzygnięcia.
Nie może bowiem na ocenę materiału procesowego w sprawie wpływać fakt ukształtowania

SIWZ w innym postępowaniu przetargowym. Praktyka szerszej grupy zamawiających
dotycząca stosowania przepisów PZP nie może bowiem sama przez się (niezależnie od skali
przetargów czy też skali przyjętej praktyki) stanowić argumentu dla uznania, że przyjęta przez
nich wykładnia przepisów jest zgodna z prawem.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostać muszą wywody zamawiającego dotyczące
wartości przedmiotu zaskarżenia. Kwestia wartości przedmiotu zaskarżenia jest kwestią
techniczno-prawną i ma znaczenie jedynie dla określenia istnienia prawa do wniesienia skargi
kasacyjnej w sprawach, w których skarga taka przysługuje oraz określenia wysokości opłat
sądowych, jeśli należna opłata ma charakter stosunkowy i wysokości kosztów sądowych, jeśli
zależy ona od wartości przedmiotu sporu.

W niniejszej sprawie skarga kasacyjna nie przysługuje stronom (art. 198 ust 6 PZP).
Opłata sądowa ma charakter stały, zaś wartość kosztów z tytułu zastępstwa procesowego jest
ustalana na podstawie wskazanych niżej przepisów niezależnie od wartości przedmiotu sporu.
Skoro tak, to niewskazanie wartości przedmiotu zaskarżenia pozostaje bez wpływu na
możność nadania skardze prawidłowego biegu.

Reasumując - biorąc pod uwagę to, że w sprawie stwierdzono naruszenie normy art.
22 ust 2 oraz art. 7 PZP, przyjąć należało, że zachodzi opisana w art. 93 ust. 1 pkt. 7)
przesłanka unieważnienia postępowania przetargowego. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli jest ono dotknięte
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

Przyczyny nieważności umowy określono natomiast w art. 146 ust. 1 PZP. W art. 146
ust. 1 pkt. 6) wskazano, ze umowa jest nieważna jeśli w postępowaniu doszło do naruszenia
przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik przetargu.

Naruszenie wspomnianych wyżej norm kształtujących obowiązki i zakazy
zamawiającego w zakresie ukształtowania postępowania przetargowego niewątpliwie wpływa
na wynik przetargu zawężając grono potencjalnych oferentów.

Z przedstawionych przyczyn uwzględniając skargę należało na podstawie art. 198 §2
PZP w zw. z art. 386 §1 k.p.c. zmienić zaskarżone orzeczenie KIO i orzec co do istoty sprawy
a w efekcie - wobec zaktualizowania się przesłanek zawartych w cytowanych wyżej art. 93
ust. 1 pkt. 7) PZP w zw. z art. 146 ust 1 pkt. 6) PZP nakazać unieważnienie postępowania, co
znalazło wyraz w pkt. I sentencji

Konsekwencją rozstrzygnięcia zawartego w pkt. I była konieczność modyfikacji
orzeczenia o kosztach postępowania przed KIO. Zgodnie z zasadą odpowiedzialności za
wynik procesu, kosztami postępowania został obciążony zamawiający. Koszty ustalono
stosownie do treści orzeczenia KIO oraz przepisów kształtujących wysokość wynagrodzenia
pełnomocnika procesowego w postępowaniu przed tym organem.

O kosztach postępowania sądowego rozstrzygnięto stosując normę art. 108 k.p.c. w
zw. z art. 98 k.p.c. oraz art. 194 ust 2 PZP. Na zasądzoną kwotę składa się wynagrodzenie