Sygn. akt X Ga 101/08/za

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 września 2008 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział X Gospodarczy

w składzie

Przewodniczący - Sędzia SO Leszek Guza
Sędzia SO Barbara Przybyła
Sędzia SO Katarzyna Żymełka (spr.)

Protokolant Agnieszka Demucha

po rozpoznaniu w dniu 12 września 2008 r. w Gliwicach

na rozprawie

ze skargi: Konsorcjum Impel Cleaning Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu oraz Hospital Serwis Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień

Publicznych

z dnia 4 czerwca 2008r.

sygn. akt KIO/UZP 481/08 i KIO/UZP 489/08

z udziałem :

zamawiającego - 106 Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Gliwicach
uczestnika - Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie
wykonawców - ISS FACILITY SERVICES Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i NIRO Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lubinie

1)    uchyla zaskarżony wyrok i unieważnia postępowanie o udzieleniu
zamówienia;

2)    znosi wzajemnie pomiędzy uczestnikami koszty postępowania.

SSO Barbara Przybyła    S    SSO Katarzyna Żymełka

Na oryginale
właściwe podpisy
Wydział X Gospodarczy

X Ga 101/08/za

UZASADNIENIE

Zamawiający - 106 Szpital Wojskowy z Przychodnia, Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Gliwicach wszczął postępowanie o zamówienie publiczne w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 133.000 Euro na usługi kompleksowego
utrzymania czystości w obiektach.

W trakcie postępowania Konsorcjum „Impel Cleaning” Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu i Hospital Serwis Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu złożyło protest od dokonanej przez zamawiającego
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy ISS Facility Services Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. Protestujący wniósł o uchylenie czynności
wyboru oferty wykonawcy ISS Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, odrzucenie oferty wykonawcy ISS Facility Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i wykluczenie tegoż wykonawcy, odrzucenie oferty
wykonawcy „Niro” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie i wykluczenie tegoż
wykonawcy, a także o dokonanie ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty
spośród ofert ważnych.

W uzasadnieniu protestujący wskazał, iż wybrana oferta wykonawcy winna zostać
odrzucona z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz). Czynności opróżniania, mycia i dezynfekcji butli do ssaków, mycia i
dezynfekcji obuwia operacyjnego, dezynfekcji syfonów, utrzymania w czystości
pomieszczenia post mortem nie zostały uwzględnione w złożonej ofercie. Ponadto
protestujący podniósł, iż wykonawca winien zaproponować w swojej ofercie preparat do
powierzchni o działaniu sporobójczym, natomiast wykonawca wskazał preparat Actichlor
Granules, który nie posiada wymaganego działania. Ponadto protestujący wskazał, iż w planie
higieny wykonawca wpisał godzinowy wykaz pracy w jednostkach organizacyjnych,
proponując w sobotę i dni świąteczne obsadę wyłącznie od 7.00 do 19.00, a oddział
przewlekle chorych ma być obłożony personelem sprzątającym całodobowo zarówno w
tygodniu jak i w dni świąteczne. Protestujący wskazał również brak w wykazie sprzętu
wózków do przewożenia bielizny.

Protestujący podniósł, iż oferta wybranego wykonawcy winna być również odrzucona
z uwagi na zastosowanie błędnej stawki podatku VAT na tereny zielone w wysokości 3%,
tymczasem w dniu składania ofert wszyscy wykonawcy obowiązani byli w dniu składania
ofert zastosować właściwą stawkę 7%.

Protestujący wniósł również o odrzucenie drugiej w kolejności oferty wykonawcy
„Niro” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością gdyż tenże wykonawca zastrzegł wadliwie,
jako tajemnicę przedsiębiorstwa wymagane przez zamawiającego dokumenty dotyczące
informacji o szkoleniach, które nie mają charakteru wskazanego w definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ponadto protestujący zarzucił zamawiającemu wadliwą ocenę oferty w
podkryterium posiadanie Certyfikatu ISO 9001:2000, gdyż wykonawca nie wykazał, iż
wdraża system zarządzania jakością zatem jego oferta winna otrzymać 0 pkt. Protestujący
podniósł również, iż w wykazie sprzętu wykonawca nie umieścił wymaganej przez
zamawiającego polerki i froterki, które są niezbędne do wykonywania usług porządkowych
na powierzchni akrylowej, zgodnie z postanowieniami siwz. Wykonawca nie wykazał
również, iż ma do dyspozycji osoby legitymujące się odpowiednim doświadczeniem i
kwalifikacjami, w tym w szczególności posiadaniem co najmniej 3 certyfikatów uzyskanych
w okresie ostatnich 2 lat, dotyczących szkoleń z zakresu utrzymania higieny, zakażeń w
placówkach opieki zdrowotnej. Protestujący podniósł również, iż jego oferta została oceniona
w podkryterium jakość z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania.

Do tegoż postępowania przystąpili wykonawcy:

-    „Niro” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie wnosząc o uznanie
zarzutów wobec ISS Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie oraz o oddalenie zarzutów wobec „Niro” Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie;

-    Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie wnosząc o oddalenie protestu w
zakresie zarzutów, wobec wykonawcy ISS Facility Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie w całości oraz uznanie zarzutów wobec wykonawcy
„Niro” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie;

-    ISS Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie wnosząc
o oddalenie protestu, jako oczywiście bezzasadnego.

Ponadto w toku postępowania Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie
również złożyła protest od dokonanej przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty
Spółdzielni oraz wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu
oraz wskazała na naruszenie ustawowych zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto
protestująca wniosła o uchylenie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
decyzji o odrzuceniu oferty protestującej, powtórzenie czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty protestującej.

W uzasadnieniu protestująca wskazała, iż zamawiający powinien dokonać oceny
całego kryterium, a nie jakiegoś jego elementu. Zamawiający przyjął błędne założenie, że
skoro jeden z elementów/składników otrzyma 0 punktów to pozostałe składniki nie podlegają
ocenie, a oferta podlega odrzuceniu. Protestująca podnosi, iż treść jej oferty jest zgodna z
treścią siwz i nie podlega odrzuceniu w zakresie wskazanego zarzutu zamawiającego,
albowiem protestująca wypełniła minimalne zobowiązanie w treści swojej oferty dotyczące
szkoleń personelu zaproponowane przez zamawiającego w siwz, a zakres szkolenia jest
akceptowany przez zamawiającego.

Do tegoż postępowania przystąpili wykonawcy:

-    „Niro” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie wnosząc o oddalenie
protestu;

-    Konsorcjum „Impel Cleaning” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we

Wrocławiu i Hospital Serwis Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
wnosząc o oddalenie protestu;

-    ISS Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie wnosząc
o oddalenie protestu jako oczywiście bezzasadnego.

W toku postępowania „Niro” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie
także złożyła protest od dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawcy ISS Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie. Ponadto protestująca wniosła o uchylenie zaskarżonej czynności wybrania oferty,
odrzucenie oferty ISS Facility Services Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie oraz oferty Konsorcjum „Impel Cleaning” Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu i Hospital Serwis Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu i o wybranie oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu protestująca zakwestionowała zastosowaną przez wskazanego
wykonawcę stawkę VAT oraz odniosła się do specjalnych preparatów do czyszczenia żaluzji i
mebli skórzanych tapicerowanych.

Do tegoż postępowania przystąpili wykonawcy:

Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie wnosząc o oddalenie protestu w
całości, jako bezzasadnego;

Konsorcjum „Impel Cleaning” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we

Wrocławiu i Hospital Serwis Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
wnosząc o oddalenie protestu w części dotyczącej odrzucenia oferty Konsorcjum,
uznając zarzuty, jako całkowicie chybione oraz wnosząc o uwzględnienie protestu w
części dotyczącej ISS Facility Services Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie;

ISS Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie wnosząc
o oddalenie protestu jako oczywiście bezzasadnego.

Zamawiający oddalił częściowo, a częściowo uwzględnił (w zakresie czynności
zaniechanej) protest Konsorcjum „Impel Cleaning” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
we Wrocławiu i Hospital Serwis Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu.

W uzasadnieniu zamawiający podniósł, iż wykonawca wykazał preparat Sekusept
Pulver Clasic, jako środek stosowany do mycia i dezynfekcji butli do ssaków, mycia i
dezynfekcji obuwia operacyjnego, dezynfekcji syfonów. Ponadto wykonawca zaproponował
preparat Actichlor Granules, który w opisie spektrum działania posiada oznaczenia „S”,
świadczące o działaniu sporobójczym.

Zamawiający wskazał również, iż nie wymagał załączenia dokładnej organizacji pracy
z podziałem na jednostki organizacyjne, dni tygodnia oraz z podziałem na obsadę w ciągu
dnia i nocy. Ponadto w organizacji pracy wykonawca uwzględnił wszystkie jednostki
organizacyjne w szpitalu w godzinach nocnych od 19.00 do 7.00 od poniedziałku do niedzieli
- 7 dni w tygodniu. Dwie osoby pełnią dyżur nocny interwencyjny, na telefoniczne
wezwanie.

Zamawiający uznał ponadto, iż brak w wykazie wózków do przewozu bielizny jest
jego ewidentnym błędem. Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia
wymaganego dokumentu. W tym zakresie zamawiający uznał racje protestującej. Co do
wykazu wszystkich pracowników i ich kwalifikacji (w tym również kierownika obiektu)
zamawiający dopuścił złożenie takowego wykazu najpóźniej w dniu podpisania umowy.

W zakresie stawek VAT każdy z wykonawców przedłożył stosowne dokumenty na
potwierdzenie zastosowania przez siebie właściwej stawki VAT, co zamawiający przyjął jako
dostateczne wyjaśnienia. Zamawiający wskazał również, iż zgodnie z wzorem umowy
oferowana cena jest ceną ryczałtową i przyjmuje się ją za prawidłowo podaną bez względu na
sposób jej obliczania.

W zakresie wadliwego zastrzeżenia przez „Niro” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający stwierdził, iż jeżeli
wykonawca błędnie zastrzegł informację, jako tajemnice przedsiębiorstwa to zamawiający ma
obowiązek ją ujawnić nie odrzucając oferty, a odtajnienie oferty jest jedynym skutkiem
nieprawidłowego zastrzeżenia zawartych w niej danych. Zamawiający uznał, że szkolenia
pracowników są informacjami organizacyjnymi przedsiębiorstwa, a wskazany zarzut jest
bezzasadny.

W zakresie wadliwej oceny oferty w podkryterium posiadania certyfikatu ISO
9001:2000, zamawiający dokonał właściwej oceny przyznając 3 punkty, gdyż „Niro” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie wykazała, że wdraża system. W zakresie
braków w wykazie sprzętu polerki i froterki zamawiający stwierdził, iż wykaz sprzętu zawiera
wymagany przez zamawiającego sprzęt, a oferta zawiera wszystkie wymagane dokumenty.

Ponadto zamawiający wskazał, iż ocena oferty protestującej jest zgodna z punktacją
zawartą w siwz i protestująca uzyskała 9 punktów.

Zamawiający oddalił w całości protest Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż protestująca na zasadzie wymagań zawartych w
siwz była zobowiązana złożyć plan szkoleń personelu. Protestująca takiego dokumentu nie
złożyła, a jej argumentacja nie przekonała zamawiającego tym bardziej, iż zastrzegł, że
uzyskanie w tym kryterium 0 punktów powoduje odrzucenie oferty. Plan szkoleń nie mógł
być uzupełniony, dlatego w tym stanie rzeczy należało odrzucić ofertę, jako niezgodną z siwz.

Zamawiający również oddalił w całości protest „Niro” Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie.

W uzasadnieniu zamawiający stwierdził, iż w zakresie stawek VAT każdy z
wykonawców przedłożył stosowne dokumenty na potwierdzenie zastosowania przez siebie
właściwej stawki VAT, co zamawiający przyjął jako dostateczne wyjaśnienia. Zamawiający
wskazał również, iż zgodnie z wzorem umowy oferowana cena jest ceną ryczałtową i
przyjmuje się ją za prawidłowo podaną bez względu na sposób jej obliczania.

W zakresie preparatów do czyszczenia żaluzji i mebli skórzanych tapicerowanych
zamawiający wskazał, iż w treści siwz brak było informacji o specjalnych wymaganiach co
do sposobu czyszczenia żaluzji, w związku z czym można było przyjąć, iż zastosowane mogą
być zwykłe środki o neutralnym działaniu. Zapis o myciu mebli skórzanych i tapicerowanych
znalazł się w kolumnie opisanej, jako „mycie” co jednoznacznie wskazuje, że nie jest
wymagana konserwacja tych powierzchni i mogą tu być stosowane zwykłe środki o
neutralnym działaniu. Ponadto wykonawca wskazał, że zaproponowane przez nich środki
można stosować do czyszczenia żaluzji. Protestująca mogła również w razie wątpliwości
zadać pytanie zamawiającemu.

Od oddalenia protestu przez zamawiającego Konsorcjum „Impel Cleaning” Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i Hospital Serwis Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu złożyło odwołanie i wniosło o nakazanie zamawiającemu
uchylenia czynności wyboru oferty ISS Facility Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, jako najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu
wykluczenia wybranego wykonawcy, nakazanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy,
nakazanie wykluczenia wykonawcy „Niro” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Lublinie, nakazanie odrzucenia oferty tegoż wykonawcy oraz nakazanie zamawiającemu
ponownej oceny ofert i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł wszystkie zarzuty i żądania wymienione w
proteście.

Od oddalenia protestu przez zamawiającego Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w
Krakowie również złożyła protest, w którym wniosła o unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty
odwołującej oraz nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołująca podniosła wszystkie zarzuty i żądania wymienione w
proteście.

Do postępowania odwoławczego przystąpiło Konsorcjum „Impel Cleaning” Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i Hospital Serwis Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu, spółka ISS Facility Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz „Niro” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Lublinie - wszyscy po stronie zamawiającego.

Wskazane odwołania zostały rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą łącznie.

Zaskarżonym wyrokiem Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła oba odwołania i
nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert z
uwzględnieniem oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie.

W uzasadnieniu wyroku skład orzekający Izby ustalił, iż obaj odwołujący mają interes
prawny, uprawniający do złożenia protestu i odwołania.

Skład orzekający Izby uznał za zasadny zarzut niezgodności treści oferty wybranego
wykonawcy ISS Facility Services Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie z
treścią siwz. Odnosząc się do zagadnienia nie uwzględnienia przez wybranego wykonawcę w
planie higieny czynności dodatkowych skład orzekający Izby stwierdził, iż plan higieny nie
był dokumentem wymienionym w siwz, a więc nie był dokumentem jaki mają dostarczyć
wykonawcy uczestnicząc w przedmiotowym postępowaniu w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Niniejszy dokument stanowił tylko i wyłącznie podstawę
do oceny w ramach kryterium „Gwarancja jakości świadczonej usługi”, jako pierwsze z
trzech punktowanych podkryteriów, a nie do oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Jedyną konsekwencją przedłożenia nieakceptowanego planu jest uzyskanie 0
pkt. Ponadto brak jest w siwz jakiegokolwiek zapisu nakazującego przedłożenie planu higieny
identycznego w swej treści z treścią dodatku nr 1 do siwz. Nie chodziło w tym wypadku o
ocenę zgodności z opisem przedmiotu zamówienia. Powyższe stanowisko, zdaniem Izby,
znajduje potwierdzenie w fakcie, iż w formularzu ofertowym wykonawca oświadczył, że
przedmiot oferty jest zgodny z przedmiotem zamówienia oraz że zapoznał się z
postanowieniami siwz i przyjmuje je bez zastrzeżeń. Ponadto wykonawca przedłożył plan
higieny zawierający w swej treści zapisy świadczące w sposób pośredni o uwzględnieniu
kwestionowanych czynności dodatkowych: wykazano preparat Sekusept Pulver Clasic, jako
środek stosowany do mycia i dezynfekcji butli do ssaków, mycia i dezynfekcji obuwia
operacyjnego, dezynfekcji syfonów.

Względem kwestionowanego preparatu Actichlor Granules, skład orzekający Izby
stwierdził, że w wykazie środków dezynfekujących oraz w opisie spektrum działania nie
wynika, że preparat nie miał działania sporobójczego. Ponadto z ulotki producenta preparatu i
oznaczenia „S” wynika okoliczność działania sporobójczego zaoferowanego preparatu.

Odnosząc się do nieprawidłowego obłożenia personelem sprzątającym oddziałów
zamawiającego, wynikającego z „Godzinowego wykazu pracy w jednostkach
organizacyjnych”, skład orzekający Izby stwierdził bezsprzecznie, iż wybrany wykonawca nie
zachował obowiązku utrzymania stałego personelu na Oddziale przewlekle chorych w soboty
oraz dni świąteczne. Wbrew twierdzeniom zamawiającego delegowanie interwencyjne
personelu z jednej jednostki sprzątającej do drugiej nie jest dopuszczalne w soboty oraz dni
świąteczne za wyjątkiem parteru Polikliniki, TK, TG. Wymagania wobec personelu zawarte
w siwz z uwagi na swój przedmiotowy charakter nie dopuszczały żadnych odstępstw od jej
zapisów.

Skład orzekający Izby uznał, iż wykonawcy mają obowiązek złożenia oferty ze stawką
VAT, obowiązującą w dniu składania oferty. Fakt przewidywanej daty zakończenia
obowiązywania określonej stawki podatku VAT - po terminie składania ofert, a przed dniem
podpisania umowy, czy też w trakcie realizacji umowy - nie stanowi jednoznacznej
przesłanki do zaproponowania nowej - w chwili składania ofert jeszcze nie obowiązującej -
stawki.

W kwestii zarzutu wadliwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wymaganych
przez zamawiającego dokumentów, skład orzekający Izby stwierdził, iż jest on bezzasadny.
Zastrzeżenie części oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może stanowić podstawy do
odrzucenia oferty. Jedynym skutkiem jest odtajnienie powyższych danych. Ponadto
przedmiotowe dane umieszczone są w części jawnej oferty.

W przedmiocie braku w wykazie sprzętu i środków transportu polerki i froterki skład
orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia zamawiającego. Wskazany wykaz miał zostać
przedłożony w celu potwierdzenia przez wykonawcę „dysponowania potencjałem
technicznym do wykonania zamówienia”. Na stronie 47 oferty wykonawca wykazał
wymagany sprzęt, a odwołujący nie wykazał, iż polerki i szlifierki są niezbędne do
wykonywania usług porządkowych na powierzchni akrylowej.

Odnośnie zarzutu wadliwej oceny oferty w podkryterium posiadania certyfikatu ISO
9001:2000 skład orzekający Izby uznał niniejszy zarzut za niezasadny. Wykonawca załączył
na stronie 69 oferty zaświadczenie, z którego wynika, iż jest w fazie przygotowywania
wdrażania systemu zarządzania jakością dla usług porządkowo czystościowych na zgodność z
wymaganiami PN-EN ISO 9001:2001. Powyższe zgodnie z przyjętą punktacją uprawnia do
przyznania w tym kryterium 3 pkt.

Ponadto wykonawca miał wykazać, iż ma do dyspozycji osoby legitymujące się
odpowiednim doświadczeniem i kwalifikacjami, w tym w szczególności posiadaniem co
najmniej 3 certyfikatów uzyskanych w okresie ostatnich 2 lat, dotyczących szkoleń z zakresu
utrzymania higieny, zakażeń w placówkach opieki zdrowotnej. Stosowne dokumenty zostały
przedłożone na str. 47-57 oferty. Przedmiotowy warunek został zatem spełniony.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu oraz równego traktowania wykonawców, skład orzekający Izby uznał za
zasadny. Według KIO zapisy siwz dopuszczają, bowiem możliwość, iż w ramach oceny
dokonywanej przez zamawiającego w kryterium "Gwarancja jakości świadczonej usługi”
więcej niż jedna ze złożonych ofert otrzyma maksymalną liczbę punktów. Powyższe nie jest
uwarunkowane punktacją uzyskaną w pozostałych dwóch kryteriach.

Zarzut odrzucenia oferty drugiego odwołującego Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w
Krakowie skład orzekający Izby uznał za zasadny, ponieważ jednym z kryteriów oceny ofert
jest "Gwarancja jakości świadczonej usługi”, składająca się z trzech punktowanych
podkryteriów: 1) planu higieny, 2) doboru środków czystościowo-dezynfekcyjnych, sprzętu
proponowanego do użycia, 3) planu szkoleń personelu. Zamawiający powinien zatem
dokonać oceny całego powyższego kryterium, a nie jakiegoś elementu. W odniesieniu do
drugiego odwołującego miało miejsce złożenie rocznego planu szkoleń personelu.
Zamawiający do oferty dołączył dodatek zawierający minimalne wymogi odnośnie planów
szkoleń pracowników, które będą wdrożone i stosowane w trakcie realizacji zamówienia
publicznego. Brak jest w siwz zapisu mówiącego, że złożenie przedmiotowego dodatku nie
stanowi złożenia rocznego planu szkoleń personelu. Drugi odwołujący spełnił zatem
powyższy wymóg. Jeżeli zamawiający uznałby, iż złożony roczny plan szkoleń personelu jest
nie akceptowany przez niego to drugi odwołujący powinien dostać 0 pkt, nie może to
stanowić podstawy odrzucenia jego oferty. Odrzucenie oferty będzie miało miejsce wtedy,
jeżeli wykonawca uzyska 0 pkt. w całym kryterium "Gwarancja jakości świadczonej usługi”,
a nie tylko w jakiejś jego części.

Na przedmiotowy wyrok Konsorcjum „Impel Cleaning” Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu i Hospital Serwis Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu złożyło skargę i wniosło o zmianę zaskarżonego wyroku
w części dotyczącej odwołania skarżącego poprzez uwzględnienie w całości odwołania
skarżącego w zakresie żądania wykluczenia wykonawcy „Niro” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie oraz o zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej
odwołania Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie poprzez oddalenie w całości jej
odwołania.

W uzasadnieniu skarżący podniósł przedstawiane zarówno w proteście jak i w
odwołaniu argumenty związane z wadliwym zastrzeżeniem, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wymaganych przez zamawiającego dokumentów dotyczących informacji o szkoleniach.
Zdaniem skarżącego KIO nie rozstrzygnęła w wyroku czy dokonane zastrzeżenie części
oferty jest zasadne czy nie.

Skarżący ponownie podniósł, iż wykonawca nie umieścił w wykazie sprzętu na stronie
47 polerki i szlifierki oraz że wykonawca nie wykazał, iż ma do dyspozycji osoby
legitymujące się odpowiednim doświadczeniem i kwalifikacjami. Zdaniem skarżącego
przyjęcie, iż załączone do oferty certyfikaty potwierdzają spełnianie przez określoną osobę
określonych warunków jest nieuzasadnione. Wskazane certyfikaty nie precyzują bowiem w
żaden sposób, iż odbyte szkolenia z zakresu higieny i sprzątania dotyczyły obiektów
szpitalnych tak jak wymagał tego zamawiający.

Skarżący wskazał ponadto, iż oferta Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie
została słusznie odrzucona przez zamawiającego z uwagi na to, iż treść oferty nie odpowiada
treści siwz (brak dołączenia planu szkoleń). Skarżący nie zgodził się z twierdzeniem KIO, iż
nie sposób uznać, aby zamawiający nie żądał w siwz przedłożenia do oferty rocznego planu
szkoleń. Zdaniem skarżącego nie sposób uznać, aby dokonując oceny złożonych ofert
zamawiający zamierzał oceniać przygotowany przez samego siebie załącznik i przydzielać w
odpowiednim podkryterium punkty z tej oceny. Według skarżącego treść oferty nie
odpowiada treści siwz.

Skarżący zarzucił ponadto orzeczeniu KIO brak wskazania przyczyn, dla których
skład orzekający KIO nie dal wiary i odmówił wiarygodności i mocy dowodowej dowodom
przedstawionym przez Skarżącego; zaniechanie wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności
sprawy; dopuszczenie i uznanie za wiarygodną wyłącznie dokumentacji dowodowej,
wskazanej przez odwołującego Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie i wykonawcy
„Niro” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie. Ponadto skarżący wskazał, iż
uzasadnienie stanowiska KIO jest bardzo lakoniczne, brak jest w nim przytoczenia podstaw
prawnych i motywów podjęcia decyzji zawartej w wyroku. Według skarżącego skład
orzekający Izby w sposób wybiórczy, subiektywny i nieuzasadniony dokonał wyboru
przesłanek uzasadniających podjęte rozstrzygnięcie, a okoliczności świadczące o odmiennym
stanie faktycznym i prawnym zostały całkowicie pominięte, w tym w szczególności zarzuty
skarżącego. Skarżący zarzucił orzeczeniu KIO brak wskazania faktów, które uznał za
udowodnione, brak wskazania dowodów, na których oparł swój wyrok oraz brak wskazania
przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

Zamawiający wniósł o uchylenie wyroku KIO i unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a w przypadku niw uwzględnienia tego wniosku o
oddalenie skargi. Wskazał, że wykonawcy nie złożyli ofert ze stawką VAT obowiązującą w
dniu składania ofert.

Na rozprawie apelacyjnej w dniu 12 września 2008 r. Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” wniosła o oddalenie skargi w pkt 2, podnosząc, iż Spółdzielnia miała prawo
korzystać z ochrony prawnej, a treść jej oferty odpowiada siwz w części dotyczącej planu
szkoleń w załączniku nr 1 wraz z oświadczeniem o zobowiązaniu się do jego wypełnienia.

Ponadto Spółdzielnia wniosła o oddalenie wniosku zamawiającego o unieważnienie
postępowania i wskazała, że przedmiotem postępowania jest skarga, a zamawiający na tym
etapie postępowania nie ma inicjatywy do składania wniosku o unieważnienie postępowania.
Spółdzielnia podniosła, iż oferty nieważne winny być odrzucone, odrzucenie nie leży w gestii
Sądu i nie ma możliwości unieważnienia postępowania.

Zamawiający podniósł, iż stawka VAT na dzień składania ofert była niezgodna z
prawem i wskazał, iż Sąd winien przywrócić z urzędu stan zgodny z prawem w przypadku
nieważności postępowania.

Sąd Okręgowy zważył:

Zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej podlegał uchyleniu, a postępowanie o
udzieleniu zamówienia unieważnieniu.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:

1)    nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
z zastrzeżeniem pkt 2 i 3;

2)    w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch
ofert niepodlegających odrzuceniu;

3)    w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa
wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej albo nie zostały złożone
oferty co najmniej przez dwóch wykonawców niepodlegających wykluczeniu;

4)    cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia;

5)    w przypadkach, o których mowa w art. 91 ust. 5, zostały złożone oferty dodatkowe o
takiej samej cenie;

6)    wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć;

7)    postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.

Wskazany przepis zawiera skończony katalog przesłanek, zobowiązujących do
obligatoryjnego unieważnienia postępowania. W pkt 1 wskazanego przepisu, jako przesłankę
obligującą do unieważnienia postępowania wskazano sytuację, w której nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu, a więc - a contrario - również w przypadku, gdy złożono
wszystkie oferty podlegające odrzuceniu.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

1)    jest niezgodna z ustawą;

2)    jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

3)    jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;

4)    zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

5)    została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert;

6)    zawiera omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawić na
podstawie art. 88, lub błędy w obliczeniu ceny;

7)    wykonawca w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia nie zgodził się na
poprawienie omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny;

8)    jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Wskazany katalog przesłanek odrzucenia oferty jest katalogiem zamkniętym, co
oznacza, że podstawą prawną tej czynności nie może być inna okoliczność niż wymieniona
powyżej. W pkt 6 wskazanego przepisu, jako przesłankę odrzucenia oferty wskazano omyłki
rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawić na podstawie art. 88 lub błędy
w obliczeniu ceny. W przedmiotowej sprawie oferenci na dzień składania ofert tj. 10
kwietnia 2008 r. przyjęli nieobowiazującą na dzień składania ofert stawkę podatku VAT 7%,
która obowiązywała od 1 maja 2008 r. Tymczasem, jak wynika z przepisu art. 146 ust. 1 pkt
1 Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług usługa sprzątania terenów
zewnętrznych wraz z pielęgnacją terenów zielonych, będąca przedmiotem zamówienia
winna być objęta stawką podatku VAT 3%, gdyż do dnia 30 kwietnia 2008 r. właśnie taka
stawka obowiązywała. Wykonawcy powinni ustalić odpowiednią stawkę podatku na
podstawie obowiązujących przepisów podatkowych (por. wyrok ZA z 6 lipca 2004 r.,
UZP/ZOZO-1006/04), a nie przepisów, które będą obowiązywać w przyszłości lub za jakiś
czas. Poprzez przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT oferenci popełnili
bezsprzecznie błędy w obliczeniu ceny. Takich uchybień zamawiający nie mógł poprawić i
powinien ofertę odrzucić. Bezwzględną przyczyną odrzucenia oferty jest przyjęcie
niewłaściwej stawki VAT.

Skoro, jak wykazano, wszystkie złożone oferty zawierały błędy w obliczeniu ceny i
podlegały odrzuceniu zamawiający winien obligatoryjnie unieważnić postępowanie o
udzielenie zamówienia. W przedmiotowej sprawie zamawiający zaniechał unieważnienia
postępowania, oferent złożył protest a następnie odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej i
skargę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Sąd Okręgowy, rozpoznając wniesioną
skargę, stwierdził wystąpienie okoliczności uzasadniającej unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci złożenia wszystkich ofert podlegających odrzuceniu, wobec
powyższego uchylił zaskarżony wyrok i unieważnić postępowanie o udzieleniu zamówienia
(por. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 27 stycznia 2005 r., sygn. akt III CZP 78/04).

W przedmiocie kosztów Sąd Okręgowy orzekł zgodnie z art. 100 k.p.c. i zniósł
wzajemnie koszty procesu, gdyż uznał, iż uchylając zaskarżony wyrok i unieważniając
postępowanie o udzielenie zamówienia żadna ze stron postępowania nie wygrała procesu i nie
jest uprawniona do otrzymania zwrotu jego kosztów.

SSO Barbara Przybyła    SSO Leszek Guza    SSO Katarzyna Żymełka

Na oryginale
właściwe podpisy

9