Sygrb akt X Ga 104/10./za

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 czerwca 2010 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, X Wydział Gospodarczy
w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SO Leszek Guza (spr.)

Sędzia SO Barbara Przybyła
Sędzia SO Iwona Wańczura
Protokolant Katarzyna Cen córa

po rozpoznaniu w dniu 25 czerwca 2010 r. w Gliwicach

na rozprawie sprawy

za skargi; Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej Spółki z ograniczona
odpowiedzialnością w Gliwicach

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych
z dnia 30 marca 2010 r.
sygn. akt KIO/UZP 272/10

z udziałem: EvoBus Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Wolicy

oddala skargę.

Zamawiający - Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Spółka z o.o. w Gliwicach
wszczął postępowanie o zamówienie publiczne na dostawę 20 sztuk fabrycznie nowych
niskopcdłog owych autobusów komunikacji miejskiej e wartości ustalonej pomiędzy
4.900.000 a 5.700.000 euro.

W toku postępowania jeden z oferentów - przeciwnik skargi EyoBus Polska
Spółka z o.o. w Wolicy wniósł odwołanie od treści ogłoszenia o zamówieniu i
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ).

Zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz innych przepisów poprzez
opisanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia tj. z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając Odwołującemu
złożenie oferty w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.

W związku z powyższym, wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ogłoszenia o
zamówieniu i modyfikację postanowienia zawartego w Sekcji li i.2.3 pkt 1 lit. b ogłoszenia
oraz w pkt 3.1 i pkt 5.1.2.2. SIWZ.

Podniósł, że przedmiotem zamówienia jest dostawa 20 autobusów natomiast z zapisu
Sekcji III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio w pkt 5.1.2. wynika warunek
wyprodukowania i wprowadzenia do obrotu określonej ilości autobusów, co jest
sprzeczne z definicją dostawy z art. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzucił także, że Zamawiający
niesłusznie ograniczy! krąg odbiorców do krajów państw członkowskich Unii Europejskiej,
Królestwa Norwegii i Konfederacji Szwajcarskiej.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego odrzucenie. Podniósł, że
postępowanie dotyczy wprawdzie przewozów w ramach obsJugi sieci transportu
autobusowego, o którym mowa w art. 132 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jednakże przepis art.
133 a ust. 3 wprowadza wyłączenie mające zastosowanie gdy Zamawiający prowadzi
działalność na podstawie praw szczególnych. Podał, że do postępowania nie mają
zastosowania przepisy o zamówieniach sektorowych a Zamawiający wszczął procedurę
w trybie zamówienia publicznego na skutek błędu. Wskazał, że na lokalnym rynku
istnieje konkurencja w zakresie przewozów transportu autobusowego, które to przewozy
świadczone są przez różnych przewoźników. KZK GOP udziela również zamówień na
usługi transportowe w trybie zamówienia publicznego, przy czym zamówienie podzielone
jest na części i obejmuje poszczególne linie.

Odwołujący podniósł, że określenie _Tna podstawie praw szczególnych’ w
odniesieniu do działalności Zamawiającego nie odnosi się do licencji przewozowych,
ponieważ są one wydawane określonym podmiotom na podstawie ustawy o transporcie
drogowym, natomiast prawa szczególne, do których odnosi się wymieniony przepis,

zostały zdefiniowane w art. 3 ust, 2 j za takie można uznać prawa przyznawanej^
jednego lub większej liczby podmiotów, w dradze ustawy lub decyzji administracyjnej
polegające na zasbzeżeniu wykonywania określonej działalności, jeżeli spełnienie
określonego odrębnymi przepisami warunku uzyskania takich praw nie powoduje
obowiązku ich przyznania.

Zaskarżonym wyrokiem Krajowa izba Odwoławcza w dniu 30 marca 20W roku
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu dokonanie zmian w ogłoszeniu o
zamówieniu w sekcji JIJ.2.3. pkt 1 lit b ogłoszenia, w sekcji llł.2.3, pkt 3 lit. b oraz w SIW2
w punkcie 5.1.2.2,, w punkcie 5.2,3., w punkcie 6,1.3. oraz w punkcie 6 załącznika G do
SIWZ., kosztami postępowania obciążając Zamawiającego,

Na wstępie Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki formalne określone art. 189
ust. 2 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, w szczególności izba nie
uwzględniła zarzutu, że Zamawiający nie jest zobowiązany do stosowania przepisów
ustawy Pzp z mocy wyłączenia zawartego w art. 133a ust. 3 tej ustawy. Izba uznała, że
wyłączania związane są z występowaniem rzeczywistej konkurencji na rynku obsługi
sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego. Zamawiający,
którzy świadczą takie usługi, jedynie wtedy nie stosują przepisów ustawy jeżefl są:
zamawiającymi sektorowymi i nie podlegają przepisom ustawy na innej podstawie
prawnej a ponadto, jeżeli przewozy regularne są świadczone na tym samym obszarze
także przez co najmniej jeszcze jednego-przewożriika, C2ego odwołujący nie wykazał.

Izba ustaliła również, że'i|/ sprawie znajcfążastasowanie przepisy szczególne zawarte w- ■
art. 3 ust, 1 pkt 3 ustawy l?zp r w rozdziale 5 tej ustawy - zamówienia sektorowe.

Zdaniem Izby, Zamawiający był uprawniony do zamieszczenia w ogłoszeniu oraz S1WZ
warunku - w przypadku- zamówienia na dostawy - odrzucenia oferty, w której udział
towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie
przekracza 50 %.

Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że w świetle definicji z art. 2 pkt 2 ustawy Pzp
dostawca rzeczy nie musi być jej producentem. Tak więc do zrealizowania zamówienia
(dostawy) nie było konieczne i adekwatne stawianie warunku wytworzenia i dostarczenia
rzeczy, W konsekwencji za nadmierne uznała Izba wymaganie przedłożenia
dokumentów (wykazu usług wg zaf. G) poświadczających, że dostawca autobusów, który
składa ofertę jest ich producentem.

W ocenie Izby, dokonany przez Zamawiającego opis warunków udziału w postępowaniu
oraz sposób oceny ich spełnienia narusza zasady równego traktowania wykonawców i
zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.

Na przedmiotowy wyrok Zamawiający złożył skargę i wniósł o jego uchylenie i
odrzucenie odwołania oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzucił naruszenie art. 139 ust; 2 pkt 1 w zw. z art. 138 a ust. 3 ustawy Pzp.
Podniósł, że spełnia obydwie przesłanki z art, 133 a ust, 3 ustawy Pzp tj, prowadzi

w oparciu o prawo szczególne jakim jest licencjo udzielona na mocy ustawy
^l^porcie drogowym oraz z uwagi no sieciową strukturę prowadzenia działalności w
w drodze przetargów wyłaniani są przewoźnicy wyznaczonych linii oczywistym
jest, że w ten sposób spełniony jest również warunek możliwości świadczenia

przewozów regularnych przez innych przewoźników.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W niniejszej sprawie rozstrzygnięciu Sądu Okręgowemu pozostawiono jedynie
kwestię kontroli prawidłowości oceny dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w
zakresie w jakim uznała, że w przedmiotowym postępowaniu nie zaszły przesłanki
formalne określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp_; skutkujące odrzuceniem odwołania
Zamawiającego.

W tym zakresie Sąd Okręgowy nłe podzielił zarzutów Zamawiającego i uznał, że
orzeczenie Izby, jako stanowiące wynik prawidłowych ustaleń faktycznych oraz wykładni
prawa materialnego, byio trafne i odpowiadało prawu.

Ponowne więc przytaczanie argumentów uzasadniających to stanowisko, które
szeroko wskazane zostały w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku jest zbędne ;
niecelowe,

Ponad te prawidłowe ustalenia i rozważania Izby wskazać jedynie można, że
punktem wyjścia dla rozważań mających na celu ustalenie, czy w przedmiotowym
postępowaniu mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp winno znaleźć założenie, że
ustawodawcę cechuje racjonalizm w tworzeniu prawa. Przyjęcie tej zasady skutkuje
uznaniem, że w obrębre jednego aktu prawnego, istniejąca definicja określonego pojęcia
znajduje do tego pojęcia zawsze zastosowanie, Innymi słowy mówiąc, dane pojecie w
obrębie tego samego aktu prawnego winno być zawsze definiowane w ten sam sposób.
Dotyczy to w szczególności sytuacji, jak w niniejszej sprawie, gdy owo sporne pojecie
jest w ustawie zdefiniowane,

W świetle zasady dokonywania wykładni aktów prawnych bezspornym jest, że
definicja praw szczególnych z art. 3 ust. 2 Pzp jest definicją legalną. To z kolei, w oparciu
o powołaną wyżej zasadę racjonalizmu ustawodawcy prowadzi do wniosku, że definicja
ta odnosi się do wszystkich przepisów, w których użyte jest to pojęcie.

Nie ma więc racji skarżący, że definicja legalna z art. 3 ust. 2 Pzp nie odnosi się do
art, 138a ust, 3 tej ustawy. Argument skarżącego, który podnosi że w wyniku takiej
wykładni powstaje norma puste, niezależnie od jego ewentualnej słuszności, nie może
rzutować na stosowanie ustawy. Nie sposób również zgodzić się z przyjętym przez
skarżącego sposobem wykładni omawianych przepisów, zgodnie z którym skoro w art. 3

usE. 2 Pzp zdefiniowane są „prawa szczególne lub wyłączne" to ich definicja nie 'doty^
art. 138a ust. 3 Pzp, w którym mowa Jest jedynie o „prawach szczególnych;

Gdyby jednak nawę-; przyjąć, że skarżący spełnia omówiona wyżej przesłankę z art.
138 a ust 3 Pzp łj. prowadzi działalność na podstawie praw szczególnych to, co w ocenie
Sądu jest znacznie Estotn ejsze, nie spełnia on przesłanki wskazanej w końcowej częśd
tego przepisu.

Dla realizacji dyspozycji art. 13fla, polegającej na wyłączeniu stosowania ustawy Pzp.
koniecznym jest zaś łączr e s pełnień le obydwu przesłanek.

Zdaniem Sądu Okręgowego, w toku postępowania, Zamakający nie wykazał drugiej z
nich ę. nie udowodnił, by świadczone przez niego przewozy regularne mogły być
świadczone także przez nnych przewoźników na tym samym obszarze i łych samych
warunkach.

Na wstępie zaznaczenia wymaga, że zarówno okoliczność świadczenia przewozów
regularnych przez Zamawiającego jak i definicja „tego samego obszaru", o której mowa
w art, 138a ust,3 Pzp jako nie koniecznie pokrywająca się z trasami linii obsługiwanych
przez przewoźników, były bezsporne.

Przechodząc zaś do kwsealii spełniania przez zamawiającego tej przesłanki należy
wskazać, że jej spełnienia nie dowodzą przedstawione przez Zamawiającego
dokumenty, z których wyNka udzieleniel licencji na rzecz Innych przewoźników ani też
fakt, że obsługa określanych Einii została powierzona określonym przewoźnikom.
Przeciwnie, opis sposobu organizacji sieci transportu przedstawiony przez
Zamawiającego w skardze, zgodnie z-. którym w drodze przetargu Związek wyłania
przewoźników, którzy na mocy zawartych z nimi umów dokonują przewozów na
wyznaczonych liniach, wskazuje na swoisty monopol danego przewoźnika, który wygrał
przetarg i podpisał umowę na obsługę konkretnej linii.

Inne natomiast było założenie ustawodawcy, co słusznie podkreśliła Krajowa Izba
Odwoławcza.

Wyłączenia uregulowane w art. 138a ust. 3 Pzp związane są bowiem z celem
zapewnienia rzeczywistej konkurencji na rynku obsługi sieci świadczących publiczne
usługi w zakresie transpotu autobusowego. Nacisk na realność konkurencji oznacza, że
na danym obszarze obsługa powinna być zapewniana przez przynajmniej dwa podmioty
równolegle, które świadczą usługi transportowe na tych samych warunkach - tak, żeby
pasażerowi pozostawiony był wybór spośród co najmniej dwóch alternatywnych
przewoźników. Zdaniem Sądu, tego nie dowodzi sam fakt istnienia wielości podmiotów
świadczących usługi transportowe, na oo powoływał się skarżący,

W świetle powyższego, także podnoszony przez Zamawiającego argument swobody
przystępowania do przetargów, pozostaje bez znaczenia dla oceny realności konkurencji
w obrębie świadczenia usług na danym obszarze. O ile bowiem możliwość przystąpienia
do przetargu jest ograniczona jedynie Jego warunkami, równymi dla każdego z
zainteresowanych, o tyle, jak już mowa była wyżej, w wyniku przetargu na obsługę danej

-■< ii-i!

.,:r    /

Hiłlf%śtaje wyłoniony jeden wykonawca, co w sposób oczywisty nie zapewnia
kookjłpancji świadczeń a tym samym nie spełnia warunku z art. 138a ust. 3 Pzp,
pozwalającego na wyłączeńie zastosowania przepisów tej ustawy,

Nie sposób również zgodzić się ze skarżącym, że użyte przez ustawodawcę określenie
dotyczące ..możliwości'' świadczenia przewozów regularnych przez innych
przewoźników, dotyczy jak to rozumie skarżący, obsługi sieci a nie pasażerów a
konkurencja jego zdaniem winna być zachowana w dostępie do obsługi tej sieci i nie ma
nic wspólnego z możliwością wyboru różnego przewoźnika przez pasażerów. Już
bowiem tylko wykładnia językowa tego przepisu pozwala przyjąć, że poprzedzenie
zwrotu „mogą" zwrotem warunkowym Jeżeli" oznacza konieczność spełnienia
wskazanego warunku.

Po drugie, procedurę przetargową w sposób oczywisty cechuje konkurencja. Natomiast
świadczenie przewozów, wprawdzie odbywa się na zlecenie zamawiającego, niemniej
jednak z istoty rzeczy stanowi usługę transportową wykonywaną na rzecz pasażera, i w
tym zakresie wolą ustawodawcy było zapewnienie rzeczywistej konkurencji
świadczonych usług, która zrealizowana może być jedynie w sytuacji, w której daną linię
obsługuje kilku przewoźników.

Z powyższych względów, orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej należało uznać za
prawidłowe, stąd też, na podstawte art, 19Bf ust. 2 Pzp Sąd Okręgowy oddali! skargę
jako bezzasadną.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art, 1981 ust, 5 Pzp.

/V- —" ’

J-^j-' ■'£#;/'#-\-
1^'t    - *’

I 1. /W > A .'

\ V"    '^r

< G LI