Sygn. akt X Ga 117/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 maja 2008 roku

Sąd Okręgowy w Poznaniu Wydział X Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Piotr Majchrzak
Sędziowie:    SSO Jolanta Waltrowska

SSO Ewa Kaźmierczak

Protokolant:    st. sekr. sąd. Mirosława Klimowicz

po rozpoznaniu w dniu 15 maja 2008 roku, w Poznaniu

na rozprawie

sprawy o zamówienie publiczne

na skutek skargi Przedsiębiorstwa Robót Drogowych spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gnieźnie
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 14 marca 2008 roku, w sprawie - sygn. akt KIO/UZP 183/08

przy udziale Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
i POL-DRÓG Słupca spółki akcyjnej w Słupcy

I.    oddala skargę,

II.    zasądza od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi POL-DRÓG Słupca
spółki akcyjnej w Słupcy kwotę 3.660 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
procesowegoor;---..,

/-/J. Waltrowska A /    .^;    v-- V-/ P.Majchrzak

/ •’'    -■ '    \ Oryginał należycie podpisano

i ę> i    , /i Odpis sporządzono

W    02 0 7 2008

/ Poznań, dnia.........................

Sygn. akt X Ga 117/08

UZASADNIENIE

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, na przebudowę drogi krajowej nr 15 Gniezno - Trzemeszno od
km 145+470 do km 151+040, dł. 5,6 km, nr sprawy 3/2008, Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwana dalej Zamawiającym, poinformowała w
dniu 15 lutego 2008 roku wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o.

Na ww. czynność Zamawiającego protest wniosła w dniu 21 lutego 2008 roku
firma POL-DROG SŁUPCA S.A. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Protestujący wskazał, że:

1.    wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. powinien zostać
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych z uwagi na brak jednego z dokumentów koniecznych do
stwierdzenia czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz ze
względu na wadliwą gwarancję wadialną.

2.    oferta Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jej
treści nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

W uzasadnieniu Protestujący podniósł, że złożony przez Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o. dokument wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej jest wadliwy
z uwagi na fakt, iż na dokumencie tym brak jest pieczęci gwaranta.

Protestujący stwierdził też, że oferta Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o. nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdyż wykonawca ten
zaoferował i wycenił:

- chodnik - na podsypce piaskowej,

-    ławę pod obrzeża betonowe - również na podsypce piaskowej,

podczas gdy Zamawiający w piśmie z dnia 29 stycznia 2008 roku poinformował, że ww.
elementy mają być wykonane na podsypce cementowo - piaskowej (odpowiedzi na pytania
nr 25 i 26).

Protestujący wniósł o :

-    powtórzenie kwalifikacji wykonawców i w jej wyniku uznanie, że Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych,

-    uznanie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. za odrzuconą
zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,

-    dokonanie powtórnej oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Protestującego,
względnie o:

-    unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

-    odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

-dokonanie powtórnej oceny ofert i uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez
Protestującego.

Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

W dniu 22 lutego 2008 r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego złożyło
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 28 lutego 2008 r. (pismem z dnia 27
lutego 2008 r.) przez jego oddalenie.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego złożenia wadliwego dokumentu wadium przez
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. Zamawiający stwierdził, że złożony w kasie
oryginał ww. dokumentu jest prawidłowy, nie budzący żadnych zastrzeżeń i zawiera
wszystkie wymagane pieczęci i podpisy. Poinformował również, że pieczęci są koloru
bladoniebieskiego i jego zdaniem dlatego nie są czytelne i wyraźne na kopii dokumentu
załączonej do oferty.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Przedsiębiorstwa Robót
Drogowych Sp. z o.o. z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający

->

stwierdził, że zwrócił się w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do ww.
Wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie co zostało wycenione w pozycjach nr 79, 80 i 81.
Otrzymał odpowiedź, że ceny jednostkowe zawierają, tak jak wymagała tego specyfikacja oraz
rysunki techniczne, wycenę chodnika i obrzeży betonowych na podsypce cementowo -
piaskowej. Wykonawca wyjaśnił, że błędny opis ww. pozycji w tabelach jest skutkiem
wydrukowania niewłaściwej wersji tabeli i stanowi omyłkę. Zamawiający uznał, że
powołanie się w tabeli na właściwe fragmenty specyfikacji stanowiące podstawę wyceny
oraz uzyskane wyjaśnienia są wystarczające, jak również, że wycena pozycji nr 79, 80
i 81 zawiera elementy wymagane przez Zamawiającego.

Wobec powyższego, w dniu 4 marca 2008 r. wykonawca POL-DRÓG SŁUPCA
S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 87 ust. 1 i 89 ust. 1 piet 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący wniósł o .

-    unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

-powtórzenie kwalifikacji wykonawców i w jej wyniku uznanie, że Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych,

-uznanie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. za odrzuconą
zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,

-    dokonanie powtórnej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej i w jej wyniku
odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uznanie za najkorzystniejszą oferty
Odwołującego.

Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

W dniu 12 marca 2008 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosiło Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o.

Na bazie ustalonego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza podjęła
rozważania prawne, w których uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Twierdzenia Przystępującego, że odpowiedzi
na pytania nr 25 i 26 udzielone przez Zamawiającego w dniu 29 stycznia 2008 r. stanowiły
wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Krajowa Izba
Odwoławcza uznała za nieuprawnione. Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że w
dokumentacji przetargowej przygotowanej przez Zamawiającego wystąpiła sprzeczność
pomiędzy Tabelą Elementów Rozliczeniowych, a Szczegółową Specyfikacją Techniczną.
W pozycji 79 Tabeli Elementów Rozliczeniowych przewidziano „ wykonanie chodnika z
betonowej kostki brukowej gr. 6 cm na podsypce piaskowej”, w pozycji 80 i 81 przewidziano
zaś ułożenie obrzeży betonowych odpowiednio 6x20 cm i 8x30 cm na ławie z piasku.
Szczegółowa Specyfikacja Techniczna w części D.08.02.02 „Chodniki z kostki brukowej
betonowej” w pkt 1.3 zawiera zapis „Ustalenia zawarte w niniejszej specyfikacji dotyczą
prowadzenia robót związanych z wykonaniem chodników (...) na podsypce cementowo -piaskowej
gr. 10 cm” natomiast w części D.08.03.01 „Obrzeża betonowe” w pkt 1.3 przewidziano
ustawienie obrzeży betonowych 20x6 cm na podsypce piaskowej kolor szary i ustawienie obrzeży
betonowych 30x8 cm na podsypce cementowo - piaskowej. W treści odpowiedzi na pytania
Zamawiający usunął ww. sprzeczność wyraźnie stwierdzając, że wymaga, aby zarówno
chodnik, jak i obrzeża zostały wykonane na podsypce cementowo - piaskowej oraz że „zmiany
zostały naniesione do Tabeli Elementów Rozliczeniowych, zamieszczonej na stronie
Zamawiającego pod nazwą Zmodyfikowana TER 2". Powyższe oświadczenie Zamawiającego, w
ocenie Izby, należało uznać za modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
z tego względu, że o tym czy wyjaśnienia stanowią modyfikację specyfikacji nie decyduje nazwa
nadana pismu Zamawiającego, a wyłącznie merytoryczna zawartość pisma. Ponadto, o dokonanej
modyfikacji świadczy również fakt zamieszczenia na stronie internetowej Zmodyfikowanej
Tabeli Elementów Rozliczeniowych.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie można było w ustalonym stanie faktycznym
postawić Zamawiającemu zarzutu zbyt późnego dokonania modyfikacji treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia lub nieprzedłużenia terminu składania ofert z uwagi na to,
że zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający może w każdym
czasie przed upływem terminu składania ofert zmodyfikować treść specyfikacji, a obowiązek
przedłużenia terminu składania ofert ma zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy niezbędny jest
dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach (art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych). Zamawiający nie przedłużył ww. terminu, zatem uznał, że dodatkowy czas na
wprowadzenie zmian w ofertach nie jest wykonawcom potrzebny Krajowa Izba Odwoławcza
zauważyła, że odpowiedzi na pytania udzielono w dniu 29 stycznia 2008 r., tj. 3 dni przez
terminem składania ofert wyznaczonym na dzień l lutego 2008 r., a powyższa czynność nie stała
się przedmiotem protestu, zatem należało przyjąć, iż wszyscy wykonawcy byli w stanie uwzględnić
wprowadzone zmiany w swoich ofertach. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że
uchybieniem ze strony Zamawiającego było nieprzekazanie zmodyfikowanej TER 2
Przystępującemu w tej samej formie, w której została mu przesłana Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia, tj. w formie pisemnej. Uchybienie to nie powodowało, zdaniem
Krajowa Izba Odwoławcza nieważności czynności modyfikacji specyfikacji, bowiem wszyscy
wykonawcy, w tym Przystępujący, otrzymali odpowiedzi na pytania, w których znajdowała się
informacja o zamieszczeniu zmodyfikowanego fragmentu dokumentacji na stronie internetowej.
Oferta Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o. w pozycji 79, 80 i 81 Tabeli Elementów
Rozliczeniowych nie uwzględnia zmian wprowadzonych przez Zamawiającego. Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, że powyższego uchybienia Przystępującego nie można znieść za
pomocą wyjaśnień złożonych w dniu 11 lutego 2008 r. z uwagi na to, że wyjaśnienia te
stanowią modyfikację treści oferty, zatem stanowią czynność zabronioną art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Z uwagi na powyższe Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,
że ofertę Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o. należy uznać na niezgodną z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wobec czego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych podlega ona odrzuceniu.

Krajowa Izba Odwoławcza nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec cofnięcia tego zarzutu przez Odwołującego na
rozprawie.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

Skargę od powyższego wyroku wniosło Przedsiębiorstwo Robót Drogowych

Sp. z o. o., zaskarżając orzeczenie w całości.

Skarżący podtrzymał wszystkie zarzuty i żądania podnoszone w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego i w przystąpieniu do postępowania odwoławczego.

Nadto Skarżący podniósł zarzut, że orzeczenie zostało wydane z naruszeniem
obowiązujących przepisów prawa, a w szczególności:

1    naruszono przepis art. 184 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
naruszenie postanowień Kodeksu postępowania cywilnego w zakresie
postępowania przed sądem polubownym, a w tym naruszenie art. 1194 § 1;

2    naruszono przepis art. 187 ust. 4 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia odwołania wniesionego przez POL-DRÓG SŁUPCA
S.A.;

3    naruszono przepis art. 190 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wydanie wyroku sprzecznego z ustaleniami dokonanymi w toku postępowania
przed Krajową Izbą Odwoławczą

4    naruszono przepisy art. 7, art. 38 ust. 4 i 6, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez błędną ich wykładnię i zastosowanie.

Skarżący wniósł o uwzględnienie podniesionych zarzutowi:

1    uznanie skargi za zasadną;

2    zmianę orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej i wydanie orzeczenia co do istoty
sprawy tj. odrzucenie odwołania wniesionego przez POL-DRÓG SŁUPCA SA,
względnie jego oddalenie.

Nadto wniósł o obciążenie POL-DRÓG SŁUPCA SA kosztami postępowania przed
Sądem Okręgowym i zasądzenie od niego na rzecz Skarżącego, w szczególności:

1    kwoty 3.000,- (słownie: trzy tysiące złotych) tytułem zwrotu kwoty opłaty od
skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej;

2    kosztów postępowania przed Sądem Okręgowym, w tym kosztów zastępstwa
procesowego według norm przepisanych.

Skarżący wniósł również o przeprowadzenie dowodu z dokumentów tj.

1    dokumentów w postaci protokółu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego tj. druku ZP-1 wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
oraz załącznikami w szczególności ofertą Skarżącego - na okoliczność ustalenia
stanu faktycznego istniejącego w sprawie,

2    dokumentów w postaci protokółu z posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 14 marca 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 183/08 - na okoliczność ustalenia
czynności dokonanych i zaniechanych przez Krajową Izbę Odwoławczą.

W uzasadnieniu skargi poniesiono, że skarżący skutecznie przystąpił do postępowania
protestacyjnego oraz odwoławczego, a w związku z tym może samodzielnie zaskarżyć
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej bez konieczności wnoszenia interwencji ubocznej.

Skarżący wskazał, że ze względu na treść przepisu art. 187 ust. 4 pkt 2 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
odwołanie wniesione przez uczestnika powinno zostać rozpatrzone jedynie w zakresie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Skarżący podniósł, że o okoliczności wezwania go do wyjaśnień, jak i samych
wyjaśnieniach, odwołujący mógł się dowiedzieć wcześniej niż w dniu 14 lutego 2008r.
Wezwanie do wyjaśnień datowane jest na 8 lutego 2008r., zaś same wyjaśnienia na 11 lutego
2008r. Dla ustalenia terminu na wniesienie protestu równie ważnie jest ustalenie, kiedy
wykonawca powziął wiadomość stanowiącą podstawę do protestu, jak i ustalenie
terminu, kiedy mógł się z taką informacją zapoznać. W związku z powyższym
odwołujący powinien oprotestować czynność Zamawiającego polegającą na
wezwaniu skarżącego do wyjaśnień. Odwołujący nie skorzystał z
przysługującego mu uprawnienia w terminie przewidzianym przez ustawę. Zatem
z tego względu odwołanie nie powinno być rozpatrywane w tym zakresie.

Skarżący wskazał, że stosownie do treści art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej nie może dotyczyć zarzutów,
które nie były zawarte w proteście. Protest nie zawierał zarzutu naruszenia art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z powyższym w tym zakresie
odwołanie nie było poprzedzone protestem, a co za tym idzie Krajowa Izba Odwoławcza
nie może rozpatrywać odwołania w tym zakresie.

Skarżący podniósł, że zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, odwołanie powinno zawierać

wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania. W odwołaniu znalazło się następujące
żądanie: „unieważnienie czynności -wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
kwalifikacji Wykonawców (...) oraz dokonanie powtórnej oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej (...)”. Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych Krajowa Izba Odwoławcza może nakazać wykonanie lub powtórzenie
czynności Zamawiającego albo nakazać unieważnienie czynności zamawiającego albo
unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Poza kognicją
Krajowej Izby Odwoławczej jest „dokonanie ponownej oceny ofert i wybór ofery
najkorzystniejszej ".

Z ostrożności procesowej w odniesieniu do zarzutów merytorycznych odwołującego,
skarżący wskazał, że oferta skarżącego od dnia złożenia była zabezpieczona wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej. Skarżący złożył oryginał gwarancji zgodnie z żądaniem
Zamawiającego w kasie, zaś do oferty została załączona jedynie kopia gwarancji. Na oryginale
gwarancji znajdują się wszystkie niezbędne pieczątki i podpisy, a co za tym idzie Skarżący
nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Skarżący wskazał, że również zarzut niezgodności treści oferty Skarżącego z
treścią SIWZ jest bezzasadny. Zgodnie z przepisem art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w szczególnie uzasadnionych przypadkach, zamawiający może w każdym
czasie przed upływem terminu składania ofert zmodyfikować treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Dokonaną w ten sposób modyfikację zamawiający ma obowiązek
przekazać niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, a jeżeli SIWZ
jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza także na tej stronie.
Ponieważ skarżący otrzymał SIWZ w wersji papierowej, zatem zamawiający miał
obowiązek przekazać mu w wersji papierowej również wszystkie modyfikacje.
Zamawiający nie przekazał poprawionej tabeli elementów rozliczeniowych, a co
za tym idzie wyjaśnień treści SIWZ z dnia 29 stycznia 2008r., nie można
potraktować jako modyfikacji SIWZ.

Ponadto skarżący podniósł, że stosownie do treści art. 38 ust. 6 ustawy prawo zamówień
publicznych Zamawiający zobowiązany jest do przedłużenia terminu składania ofert, jeżeli
w wyniku modyfikacji treści SIWZ niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w
ofertach. Zamawiający w wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 29 stycznia 2008r. na pytanie nr 25
„prosimy o podanie właściwego rodzaju podsypki pod nawierzchnię z kostki... " udzielił
odpowiedzi „ chodnik na podsypce cementowopiaskowej". Jednocześnie nie przedłużył
terminu składania ofert, w związku z powyższym uznał, iż nie potrzebna jest zmiana treści
ofert a co za tym idzie powinien zaakceptować treść oferty Skarżącego w takim kształcie w
jakim została ona złożona. Skarżący nie może podzielić argumentacji, iż „uchybienie to nie
powoduje jednak nieważności modyfikacji specyfikacji". Przepis art. 38 ust. 4 zdanie drugie,
jednoznacznie bowiem stanowi, iż Zamawiający ma obowiązek przekazania modyfikacji
wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ.

W skardze wskazano, że orzecznictwa Zespołu Arbitrów wynika, że Wykonawcy nie
mogą ponosić negatywnych konsekwencji z wadliwego sformułowania SIWZ, a w
szczególności wszystkie wątpliwości należy interpretować na korzyść Wykonawcy. Zdaniem
skarżącego należy stwierdzić, że postanowienia SIWZ zostały wyjaśnione w taki sposób, że
wyrażenie „podsypka piaskowa" stanowi synonim pojęcia „podsypka cementowo-piaskowa".
Dlatego też nie można okoliczności opisanych w proteście i odwołaniu uznać za podstawę
odrzucenia oferty Skarżącego.

W konkluzji skarżący wniósł o uwzględnienie skargi, zmianę orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej i wydanie orzeczenia co do istoty sprawy poprzez odrzucenie odwołania
względnie jego oddalenie.

Sąd odwoławczy zważył, co następuje:

Skarga okazała się bezzasadna.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że skarżący zarzucił, iż Krajowa Izba
Odwoławcza wydała wyrok z naruszeniem przepisu art. 184 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2007 r, Nr 223, poz. 1655), zwanej w
skrócie „P.z.p”, poprzez naruszenie postanowień Kodeksu postępowania cywilnego w zakresie
postępowania przed sądem polubownym, a w tym z naruszeniem an. 1194 §1 k.p.c. Skarżący nie
wyjaśnił jednak na czym naruszenie art. 1194 §1 k.p.c. miałoby polegać. Poza podaniem tego
jednego przepisu, skarżący nie podał również, jakie inne przepisy k.p.c. w zakresie postępowania
przed sądem polubownym zostały naruszone i w czym upatruje ich naruszenia.

Nie ma racji skarżący podnosząc, że odwołujący powinien oprotestować czynność
zamawiającego, polegającą na wezwaniu skarżącego do wyjaśnień. W myśl przepisu art. 180 ust.
1 P.z.p. można wnieść do zamawiającego protest, dotyczący m.in. czynności podjętych przez
zamawiającego w toku postępowania. Natomiast zgodnie z art. 180 ust. 2 zd. 1 P.z.p. protest
wnosi się w terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W celu dokonania prawidłowej
interpretacji powyższych przepisów, wskazać również należy na przepis art. 179 ust. 1 P.z.p.,
który stanowi, że środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują
wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym warunkiem koniecznym do skorzystania z
przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych środków ochrony prawnej jest:
-naruszenie przez zamawiającego przepisów P.z.p. bądź jakiegokolwiek przepisu
wykonawczego,

-    powstanie uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia podmiotu
legitymowanego lub możliwość powstania uszczerbku w tym interesie,

-    istnienie związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy, a
uszczerbkiem w interesie prawnym.

Biorąc powyższe pod uwagę, z całą stanowczością stwierdzić należy, że zwrócenie się
przez zamawiającego o wyjaśnienia do skarżącego nie spowodowało powstania uszczerbku w
interesie prawnym odwołującego ani też nie spowodowało możliwości powstania uszczerbku
w tym interesie z tego względu, że w dacie zwrócenia się o wyjaśnienia, nie było jeszcze
wiadomo, w jaki sposób zamawiający wykorzysta uzyskane od skarżącego informacje.
Przedmiotowe wyjaśnienia zamawiający otrzymał faxem w dniu 11 lutego 2008 roku,
jednakże odwołujący nie mógł wnieść protestu na treść wyjaśnień, gdyż zgodnie z art. 180
ust. 1 P.z.p., można wnieść do zamawiającego protest dotyczący czynności podjętych w toku
postępowania przez zamawiającego, a nie przez wykonawcę. Udzielenie wyjaśnień było
czynnością dokonaną przez wykonawcę. Natomiast w dniu 15 lutego 2008 roku zamawiający
dokonał wyboru oferty skarżącego, uznając ją za najkorzystniejszą i dopiero w tej dacie
zaktualizowała się możliwość wniesienia przez odwołującego protestu, gdyż powstał w jego
interesie prawnym uszczerbek w uzyskaniu zamówienia. Protest na czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty został wniesiony w dniu 21 lutego 2008 roku, a więc z zachowaniem
terminu określonego w przepisie art. 180 ust. 2 P.z.p. Tym samym nie zachodziły
okoliczności do odrzucenia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą na posiedzeniu
niejawnym wskazane w art. 187 ust. 4 pkt 2 i 4 P.z.p.

Wbrew twierdzeniom skarżącego, Krajowa Izba Odwoławcza nie orzekła co do
zarzutów, które nie były zawarte w proteście, a tym samym nie naruszyła zakazu
wynikającego z przepisu art. 191 ust. 3 P.z.p. Słuszna jest uwaga skarżącego, że protest nie
zawierał zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 P.z.p., a został on podniesiony dopiero przez
odwołującego w odwołaniu, jak również podczas rozprawy przed Kraj ową Izbą Odwoławczą.
Jednakże skarżący nie zauważył, że Krajowa Izba Odwoławcza uznała za zasadny zarzut
dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. i z tej przyczyny uwzględniła odwołanie oraz
nakazała Zamawiającemu dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert. Krajowa
Izba Odwoławcza przywołała natomiast art. 87 ust. 1 P.z.p. w uzasadnieniu swojego wyroku,
w odniesieniu do uchybienia w ofercie skarżącego w postaci nieuwzględnienia zmian
wprowadzonych przez Zamawiającego w poz. 79, 80 i 81 Tabeli Elementów
Rozliczeniowych. Krajowa Izba Odwoławcza słusznie stwierdziła, że uchybienia tego nie
można znieść za pomocą wyjaśnień złożonych przez skarżącego w dniu 11 lutego 2008 roku,
gdyż stanowią one modyfikację oferty, a zatem czynność zabronioną przez przepis art. 87 ust.

1    P.z.p. Nie należy tracić z pola widzenia również okoliczności, że to właśnie skarżący w
odpowiedzi na protest, przywołał dla obrony swojego stanowiska - art. 87 ust. 1 P.z.p. i fakt
udzielenia wyjaśnień. Nie budzi wątpliwości zatem, że art. 87 ust. 1 P.z.p. nie stanowił
podstawy rozstrzygnięcia zaskarżonego wyroku.

Przechodząc do kolejnego zarzutu uznać należało, że niezasadne jest twierdzenie
skarżącego, iż Krajowa Izba Odwoławcza nie mogła uwzględnić żądania odwołującego co do
rozstrzygnięcia odwołania.

Podkreślić należy, że § 1 ust. 1 pkt 8) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

2    października 2007 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z 2007 roku, Nr 187, poz. 1327) stanowi, że odwołanie zawiera wniosek co do
rozstrzygnięcia odwołania, jednakże brak jest przepisu, który ustanawiałby sankcję w
przypadku nie spełnienia niniejszego wymogu formalnego. W szczególności odwołanie takie
nie podlega odrzuceniu (art. 187 ust. 4 P.z.p. a contrario).

Oczywistym jest, że zgodnie z art. 191 ust. 2 P.z.p. Krajowa Izba Odwoławcza może
jedynie nakazać zamawiającemu wykonanie lub powtórzenie czynności, nakazać
unieważnienie czynności lub unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. Nie budzi
wątpliwości Sądu Okręgowego, że wnoszący odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej nie
zgadzał się z rozstrzygnięciem protestu, a jego celem było, aby to jego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, a rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku
uwzględnienie odwołania, miało mu to umożliwić. Innymi słowy, z treści odwołania wynika,
że odwołujący chciał uzyskać korzystne dla siebie rozstrzygnięcie i to objęte było jego
żądaniem. Nie budzi wątpliwości, że uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, było rozstrzygnięciem korzystnym dla
odwołującego.

Ze względów przytoczonych powyżej nie można uznać, że Krajowa Izba Odwoławcza
wydała wyrok sprzeczny z ustaleniami dokonanymi w toku postępowania odwoławczego, a
zatem nie potwierdził się również podnoszony w skardze zarzut naruszenia przez Krajową
Izbę Arbitrów art. 190 ust. 2 P.z.p.

Przechodząc do zarzutów merytorycznych, stwierdzić należało, że również one są
niezasadne.

W pierwszej kolejności, nie budzi żadnych wątpliwości, że odwołujący na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 14 marca 2008 roku cofnął zarzut naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 4 P.z.p., a w związku z tym nie ma potrzeby merytorycznego ustosunkowania się
przez Sąd Okręgowy w niniejszym zakresie.

Nie można uznać, że Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła się naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 P.z.p., gdyż zasadnie przyjęła, że treść oferty skarżącego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Nie budzi wątpliwości Sądu Okręgowego, że odpowiedź zamawiającego udzielona
wykonawcom w dniu 29 stycznia 2008 roku w istocie stanowiła modyfikację specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyż przesądza o tym, jak słusznie zauważyła Krajowa Izba
Odwoławcza, merytoryczna zawartość pisma. Pismem tym została usunięta sprzeczność
pomiędzy Tabelą Elementów Rozliczeniowych, a Szczegółową Specyfikacją Techniczną.
Bezspornie zamawiający przekazał wykonawcom w dniu 29 stycznia 2008 roku faxem pismo,
które nie zawierało poprawionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Tym niemniej fakt
modyfikacji wynikał jednoznacznie z treści pisma zamawiającego z dnia 29 stycznia 2008
roku, a zatem skarżący został poinformowany o treści zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Przyjąć zatem należy, że nie został uchybiony przepis art. 38 ust. 7
P.z.p. w myśl, którego o przedłużeniu terminu składania ofert zamawiający niezwłocznie
zawiadamia wszystkich wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków
zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza tę
informację na tej stronie. Nie przekazanie wykonawcom w formie pisemnej poprawionej
Tabeli Elementów Rozliczeniowych było rzecz jasna uchybieniem, które jednakże w
odniesieniu do przedmiotowej sprawy, nie mogło rzutować na fakt dokonania przez
zamawiającego modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zauważyć również należy, że zamawiający wszystkich wykonawców, którym
przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia, zawiadomił o modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten sam sposób. Wszystkim tym
wykonawcom zamawiający przesłał faxem pismo zawierające przedmiotową modyfikację w
dniu 29 stycznia 2008 roku. Poprawioną Tabelę Elementów Rozliczeniowych zamawiający
udostępnił wykonawcom na stronie internetowej w dniu następnym, tj. 30 stycznia 2008 roku.
Nie można zatem przyjąć, że zamawiający naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 P.z.p., gdyż zapewnił równy dostęp do modyfikacji,
w jednakowym czasie.

Zgodnie z art. 38 ust 6 P.z.p. zamawiający przedłuża termin składania ofert, jeżeli w
wyniku modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest
dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Oznacza to, że tylko w przypadku
stwierdzenia przez zamawiającego, że czas który pozostał do otwarcia ofert jest
niewystarczający na wprowadzenie przez wykonawców zmian w ofertach, zamawiający
przedłuża termin składania ofert. Zamawiający obowiązany jest dokonać oceny czy
wykonawcy potrzebują dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach, kierując się
wagą dokonywanych zmian oraz czasem, jaki pozostał do złożenia ofert. Zamawiający w
przedmiotowej sprawie doszedł do przekonania, że wykonawcom nie jest potrzebny
dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Zauważyć należy, że modyfikacja
specyfikacji istotnych warunków zamówienia została dokonana w dniu 29 stycznia 2008
roku, tj. na trzy dni przed terminem otwarcia ofert, nie można zatem uznać, że czas jaki
pozostał wykonawcom na wprowadzenie zmian w ofertach, był niewystarczający. Nie może
budzić wątpliwości, że mimo, iż skarżący nie otrzymał od zamawiającego zmodyfikowanej
TER 2, miał wystarczająco dużo czasu, aby sprawdzić czy przygotowana przez niego oferta
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po dokonanych w niej przez
zamawiającego zmianach pismem z dnia 29 stycznia 2008 roku. Podkreślić należy, że każdy
wykonawca przygotowujący ofertę powinien dokładnie sprawdzić, czy przygotował ofertę
zgodnie z m.in. udzielonymi przez zamawiającego wyjaśnieniami i modyfikacjami. Przy
zachowaniu minimum staranności, skarżący powinien dostrzec konieczność poprawienia poz.
79, 80, 81 w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, która jednoznacznie wynikała z pisma
zamawiającego z dnia 29 stycznia 2008 roku, a wtedy nie popełniłby błędu. Na podkreślenie
zasługuje fakt, że wszyscy pozostali wykonawcy takiego błędu nie popełnili, a więc treść
pisma z dnia 29 stycznia 2008 roku była dla nich jednoznaczna. Na marginesie można jedynie
zwrócić uwagę, że gdyby skarżący sprawdził przedmiotową stronę internetową po dniu 29
stycznia 2008 roku, mógłby z łatwością zauważyć, że została na niej umieszczona
poprawiona Tabela Elementów Rozliczeniowych, pod charakterystyczną nazwą TER2.

Niezasadne są twierdzenia skarżącego, wg którego należy przyjąć, iż postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały wyjaśnione w taki sposób, że wyrażenie
„podsypka piaskowa” stanowi synonim pojęcia „podsypka cementowo- piaskowa”.
Zważywszy na charakter zagadnienia (szczegółowy, techniczny opis zakresu robót)
wykluczyć należy możliwość przyjęcia, że pierwsze z wymienionych powyżej określeń
odpowiada znaczeniowo drugiemu. W omawianej kwestii zamawiający nie sformułował
również słownika pojęć, który dawałby podstawę do równoważnego traktowania obu
sformułowań. Jednoznaczna w swej treści jest modyfikacja z dnia 29 stycznia 2008 roku -
tamże zamawiający wyraźnie wskazał, że wymaga podsypki cementowo-piaskowej, a nie
piaskowej.

Mając na względzie powyższe rozważania i nie znajdując podstaw do uwzględnienia
zarzutów skargi, Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 ust. 2 zd. 1 P.z.p. oddalił ją jako
bezzasadną.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 98 kpc w zw. z art. 108§ 1 kpc, mając na
uwadze § 10 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 2 ust. 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z
28.09.2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb
Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu
( Dz. U. Nr 163 poz. 1349 ze zmianami).

14