Sygn. akt X Ga 127/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 czerwca 2008 roku

Sąd Okręgowy w Poznaniu Wydział X Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SO Ryszard Trzebny
Sędzia SO Jolanta Waltrowska
Sędzia SO Renata Norkiewicz
Protokolant st.sekr.sąd. Mirosława Klimowicz

po rozpoznaniu w dniu 21 maja 2008 roku, w Poznaniu

na rozprawie

sprawy ze skargi Wielkopolskiego Operatora Systemu Dystrybucyjnego spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu

przy udziale LEXPAS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu
o udzielenie zamówienia publicznego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2008 roku , sygn. akt
KIO/UZP 193/08

1.    zmienia zaskarżony wyrok o tyle tylko, że nakazuje zamawiającemu
powtórzenie czynności w postępowaniu począwszy od etapu badania i oceny
ofert wstępnych,

2.    oddala skargę w pozostałym zakresie,

3.    zasądza od zamawiającego na rzecz uczestnika LEXPAS spółki z o.o. kwotę
1.200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu
odwoławczym.

/-/J.Waltrowska    /-/R.Trzebn    /-/R. Norkiewicz

„ Oryginał należycie podpisano

Odpis sporządzano

Poznań, dnia.

UZASADNIENIE

Wielkopolska Spółka Gazownictwa spółka z o.o. w Poznaniu, poprzedniczka prawna
Wielkopolskiego Operatora Systemu Dystrybucyjnego spółki z o.o. (WOSD spółka z o.o.),
ogłosiła przetarg w trybie negocjacji z ogłoszeniem na ochronę osób i mienia w obiektach WSG
spółki z o.o. realizowanej w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia
technicznego oraz na doradztwo w zakresie bezpieczeństwa, w tym wyboru optymalnych
rozwiązań organizacyjnych i technicznych dotyczących ochrony osób i mienia. Zgodnie ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia z listopada 2007 (SIWZ) przedmiot zamówienia
dzielił się na cztery zadania, z których każde różniło się miejscem realizacji: zadanie nr I Kalisz,
zadanie nr II Koszalin, zadanie nr III Poznań, zadanie nr IV Szczecin.

Zamawiający WOSD spółka z o.o. w dniu 14 lutego 2008 ogłosił wyniki
przeprowadzonego postępowania uznając, że spośród ofert złożonych przez wykonawców:
Lexpas spółkę z o.o., Impel Security Polska spółkę z o.o., Gustaw Securitas System spółkę z o.o.
i Agencję Ochrony Szabel spółkę z o.o. jako najkorzystniejsza w zakresie wykonania zadań nr I,
III i IV oceniona została oferta złożona przez Impel Security Polska spółkę z o.o. Ponadto Impel
Security Polska spółka z o.o. jako jedyna przedstawiła ofertę na wykonanie zadania I. Wobec
powyższego do wykonania zadań I, III i IV określonych w SIWZ wybrano ofertę przedstawioną
przez Impel Security Polska spółkę z o.o.

Protest wobec tych czynności zamawiającego wniósł jeden z wykonawców Lexpas
spółka z o.o., który oparty został na naruszeniu przepisów art.7 ust.l i 2, art.24 ust.2 pkt 2 i 3,
art.26 ust.3, art.89 ust.l pkt 3 i 4 oraz art.90 ust.2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo
zamówień publicznych (t.j. DzU z 2006, nr 164, poz.1163 ze zm., dalej pzp). Wykonawca
zarzucił, że zamawiający:

-    zaniechał wykluczenia oferenta Impel Security Polska spółki z o.o, z udziału w postępowaniu
ze względu na niespełnienie warunków udziału oraz wymagań określonych przez
zamawiającego,

-    zaniechał odrzucenia oferty Impel Security Polska spółki z o.o. ze względu na rażąco niską
cenę przedstawioną w ofercie,

-    dokonał nieprawidłowej oceny ofert i błędnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Impel
Security Polska spółki z o.o.,

-    przeprowadził postępowanie z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, co miało wpływ na wynik postępowania.

Ponadto wykonawca podniósł, że zaszły przesłanki do unieważnienia postępowania,
ponieważ zamawiający w ogóle nie ocenił części zamówienia dotyczącej doradztwa w zakresie
bezpieczeństwa w tym wyboru optymalnych rozwiązań organizacyjnych i technicznych
dotyczących ochrony i zrezygnował w tym zakresie z oceny ofert.

W oparciu o art.183 ust.4 pzp zamawiający w dniu 29 lutego 2008 protest wykonawcy
oddalił. Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający stwierdził, że Impel Security Polska
spółka z o.o. złożył dokument spełniający wymogi określone w pkt 7.4 f SIWZ. W ocenie
zamawiającego Impel Security Polska sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie z 1 lutego 2008
przytoczył szczegółową kalkulację zawierającą składniki mające wpływ na wysokość ceny. Za
nietrafny zamawiający uznał również zarzut nieprawidłowej oceny i błędnego wyboru
najkorzystniejszej oferty wskazując, że opinia biegłego stanowi jedynie element poglądowy i
nie wiąże zamawiającego.

Wykonawca wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego i
podtrzymał wszystkie zarzuty podniesione uprzednio w proteście, a nadto wskazał na
naruszenie art.59 ust.l i 2 pzp.

Wyrokiem z 17 marca 2008 w sprawie KIO/UZP 193/08 Krajowa Izba Odwoławcza
(dalej KIO) uwzględniła odwołanie wniesione przez wykonawcę Lexpas spółkę z o.o. od
rozstrzygnięcia zamawiającego z 29 lutego 2008 i nakazała powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, a kosztami postępowania obciążyła zamawiającego. Podstawę rozstrzygnięcia KIO
stanowiły następujące ustalenia faktyczne poczynione w oparciu o dowody z dokumentacji
postępowania, specyfikacje SIWZ z listopada 2007 i ze stycznia 2008, oryginały ofert złożonych
przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, opinii biegłego rzeczoznawcy w
dziedzinie ochrony mienia i osób Janusza Wojciechowskiego z dnia 31 stycznia 2008, pisma
zamawiającego z dnia 1 lutego 2008, wyjaśnienia Impel Security Polska spółki z o.o. z dnia 4
lutego 2008 oraz oświadczenia stron i pełnomocników złożone na rozprawie.

KIO wskazała, że w pkt 7.4f SIWZ z listopada 2007 przekazanej wykonawcom wraz z
zaproszeniem do negocjacji zamawiający wymagał złożenia propozycji usprawnienia oraz
zastosowania rozwiązań innowacyjnych w tym technicznych w istniejącym modelu ochrony.
Dokument ten miał stanowić element oferty wstępnej. Zdaniem KIO, oferta wstępna złożona
przez Impel Security Polska spółkę z o.o. nie odpowiadała wymogom określonym w pkt 7.4 f
SIWZ. W ocenie KIO ta oferta wstępna nie zawierała treści wymaganej przez zamawiającego,
wskazywała jedynie metodologię dojścia do rozwiązań usprawniających model ochrony.
Zamawiający oczekiwał przedstawienia przez oferentów propozycji w tej kwestii, które
mogłyby być przedmiotem negocjacji. Tymczasem złożona przez Impel Security Polska spółkę
z o.o. oferta informująca, że propozycje innowacyjne zostaną przedstawione po obejrzeniu
obiektów podlegających ochronie i wykonaniu audytu nie spełniała warunków SIWZ z
listopada 2007. Ponadto Impel Security Polska spółka z o.o. nie przedstawił dowodu
przeciwnego do zarzutu wykonawcy Lexpas spółki z o.o., że opis audytu dokonany przez
Impel Security Polska spółkę z o.o. w większości powiela istniejące regulacje prawne. Nadto
KIO wskazała, że co prawda oferta wstępna nie wiąże wykonawcy, ale art.57 ust.l pzp
nakazuje przeprowadzenie formalnej oceny ofert wstępnych, po której dokonaniu zamawiający
zaprasza dopuszczonych oferentów do negocjacji. Skoro treść oferty wstępnej nie odpowiada
treści SIWZ z listopada 2007, to zamawiający zobowiązany był do jej odrzucenia na podstawie
art.89 ust.l pkt 2 pzp. Skorzystanie przez zamawiającego w niniejszej sprawie z przepisu art.26
ust.3 pzp było niedopuszczalne z uwagi na przepis art.220 ust.l pzp.

Poza tym KIO uznała, że podstawą odrzucenia oferty Impel Security Polska spółki z o.o.
złożonej po przeprowadzonych negocjacjach na podstawie SIWZ ze stycznia 2008 mógł być
także przepis art.89 ust.l pkt 4 pzp nakazujący odrzucenie oferty zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mimo zwrócenia się przez zamawiającego do Impel
Security Polska spółki z o.o. w trybie art.90 ust.l pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny odpowiedź udzielona przez tego
wykonawcę nie była wystarczająca do przyjęcia, że cena oferty nie była rażąco niska. KIO
wskazała, że wykonawca Impel Security Polska spółka z o.o. nie podał ani sposobu, ani
rozmiaru pomocy publicznej uzyskiwanej z tytułu działania jako zakład pracy chronionej, nie
przedstawił także żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. KIO zwróciła również
uwagę na opinię rzeczoznawcy z dziedziny ochrony osób i mienia powołanego przez
zamawiającego dla oceny oferty Impel Security Polska spółki z o.o., który uznał, że minimalna
stawka kalkulacyjna za roboczo godzinę dla pracownika ochrony zatrudnionego na podstawie
urnowe o prace wynosi 12,30zł, a dolna granica kosztów wvnosi wówczas llzł. Natomiast
odnośnie osób zatrudnionych na podstawie innych umów stawka również winna wynieść
ponad llzł za roboczogodzinę przy założeniu, że pracownik otrzyma 6zł za godzinę, która to
stawka jest nierealna zważywszy sytuację na rynku pracy w Wielkopolsce i oczekiwania
zamawiającego co do liczby zatrudnionych osób. Nadto powołany rzeczoznawca na podstawie
wiadomości posiadanych o innych przetargach stwierdził, że cena zaproponowana przez Impel
Security Polska spółkę z o.o. odbiega od średnich stawek kontraktów rocznych zaś zawieranie
kontraktów na okres dłuższy, np. trzyletni jak w niniejszym zamówieniu, powoduje wzrost
ceny usługi. W tej sytuacji różnica między ceną rynkową a proponowaną przez Impel Security
Polska spółkę z o.o. jest jeszcze większa. Ponadto rzeczoznawca wskazał na fakt, że pozostali
wykonawcy w ramach proponowanych stawek mają możliwość zatrudnienia
wykwalifikowanych pracowników. Natomiast stawki proponowane przez Impel Security
Polska spółkę z o.o. nie dają rękojmii należytego wykonania umowy.

Za niewystarczające uznała KIO wyjaśnienia przedstawione przez Impel Security Polska
spółkę z o.o. w trybie postępowania wyjaśniającego wszczętego na podstawie art.90 ust.l pzp
stwierdzając, że nie eliminują one wątpliwości co do rzetelności kalkulacji stawki, przedstawią
kalkulacje jedynie co do dwóch z ośmiu obiektów podlegających ochronie. Takie ujęcie nie jest
zaś reprezentatywne dla całości zamówienia skoro Impel Security Polska spółka z o.o. stosuje
różne stawki w różnych obiektach. Ponadto, zdaniem KIO, w wyjaśnieniach Impel Security
Polska spółka z o.o. przedstawił informacje subiektywne i ogólnikowe odwołując się do know-
how i doświadczenia, czego nie poprał dowodami (art.90 ust.3 pzp). Poza tym nie przedstawił
rodzaju i rozmiaru pomocy publicznej oraz jej wpływu na cenę usługi. Samego twierdzenia, że
Impel Security Polska spółka z o.o. jest zakładem pracy chronionej i korzysta z pomocy
publicznej nie można uznać za wyczerpujące uzasadnienie niskiej ceny, tym bardziej, że inni
wykonawcy również mają status zakładu pracy chronionej, a w ich przypadku pomoc
publiczna nie miała takiego wpływu na wysokość oferowanej ceny. W ocenie KIO, wyjaśnienia
złożone przez Impel Security Polska spółkę z o.o. nie odpowiadają zakresowi żądań
zamawiającego. Nie stanowiło bowiem wykazania przesłanek z art.90 ust.2 pzp twierdzenie, że
Impel Security Polska spółka z o.o. z uwagi na rozmiar prowadzonej działalności i liczbę
zatrudnianych osób ma możliwość obniżenia kosztów, w szczególności administracyjnych. Z
uwagi więc na niemożność ustalenia obiektywnych przyczyn różnicy pomiędzy ceną z oferty
Impel Security Polska spółki z o.o. a kwotą przeznaczoną przez zamawiającego na realizację
zamówienia KIO oraz różnicy pomiędzy stawkami za roboczogodzinę z oferty Impel Security
Polska spółki z o.o. a z ofert innych wykonawców KIO uznała cenę Impel Security Polska spółki
z o.o. za rażąco niską.

Za nieuzasadnione KIO uznała zarzuty naruszenia przepisów art.22 ust.l pkt 2 pzp
albowiem wymóg dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest spełniony
zarówno wtedy, gdy wykonawca zatrudnia pracowników na podstawie umowy o pracę, jak i
na podstawie umowy cywilnoprawnej. Zamawiający nie precyzował w SIWZ okoliczności
dotyczących podstawy prawnej stanowiącej podstawę świadczenia ochrony przez osoby
działające w imieniu wykonawców.

Nietrafny w ocenie KIO był także zarzut dotyczący braku odrębnego kryterium oceny
ofert w zakresie doradztwa. Kryterium to nie było przewidziane przez zamawiającego w
postępowaniu, brak też odrębnego wynagrodzenia za usługę doradztwa, wobec czego zarzut
ten został potraktowany jako spóźniony protest na treść ogłoszenia i SIWZ.

Ponadto KIO nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że działania zamawiającego
wyczerpują znamiona wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a zatem
brak jest przesłanek do unieważnienia postępowania w myśl art.93 ust.l pzp.

Skargę od powyższego wyroku złożył zamawiający WOSD spółka z o.o. zaskarżając
wyrok w całości i wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez oddalenie odwołania
Lexpas spółki z o.o. w całości. Wyrokowi KIO zamawiający zarzucił:

1.    sprzeczność ustaleń faktycznych KIO z zebranym w sprawie materiałem dowodowym
polegającą na przyjęciu, że zaoferowana przez wykonawcę Impel Security Polska spółkę z
o.o. cena za wvkonanie zamówienia w części dotyczącej zadania nr III jest rażąco niska
podczas, gdy zaproponowana cena jest zbliżona (nieznacznie odbiega; do cen rynkowych,

2.    naruszenie art.188 ust.7 pzp poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów oraz
błędne przyjęcie, że złożony przez Impel Security Polska spółkę z o.o. dokument
potwierdzający spełnienie wymagań określonych w pkt 7.4 f SIWZ nie spełnia tych
wymogów.

Poza tym zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów z przesłuchania świadków

Andrzeja Błaszczyka i Roberta Fabisia pracowników Impel Security Polska spółki z o.o., a także
zestawienia aktualnie realizowanych przez spółkę umów na okoliczność świadczenia usług
ochrony w sektorze publicznym i prywatnym po cenach nie odbiegających, a nawet niższych
od przedstawionych w ofercie.

Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający wskazał, że pojęcie ceny rażąco niskiej nie
zostało zdefiniowane ani w ustawie pzp, ani w przepisach unijnych. Także w świetle
orzecznictwa arbitrażowego i poglądów doktryny nie można wskazać procentowego
odstępstwa od wartości szacunkowej zamówienia, które należałoby uznać za przedstawienie
oferty po rażąco niskiej cenie. Z faktu zaś zaproponowania ceny niższej od wartości
zamówienia i niższej od zaproponowanej przez Lexpas spółkę z o.o. nie można wnioskować, że
cena oferowana przez Impel Security Polska spółkę z o.o. jest rażąco niska. Taka ocena nie jest
trafna odnośnie ceny przedstawionej w ofercie albowiem Impel Security Polska spółka z o.o.
wykazała, że jest w stanie wykonać zamówienie według przedstawionego zestawienia kosztów,
a nawet przy zaproponowanych stawkach osiągnie zysk. Nadto Impel Security Polska spółka z
o.o. daje należytą rękojmię wykonania zamówienia ze względu na swoją pozycję na rynku
usług ochroniarskich. Ponadto stawek zaproponowanych przez Impel Security Polska spółkę z
o.o. nie można uznać za rażąco niskie także w kontekście przedstawionej opinii biegłego, na
której głównie oparła się KIO, ponieważ odbiegają one nieznacznie od stawek przyjętych w
wyliczeniach biegłego, które można przyjąć za stawki rynkowe. Zdaniem skarżącego,
minimalne stawki założone przez biegłego tj. 12,30zł za roboczogodzinę dla osób
zatrudnionych na umowę o pracę oraz llzł za roboczogodzinę dla osób zatrudnionych na
podstawie innych umów nie różnią się rażąco od stawek oferowanych przez Impel Security
Polska spółkę z o.o. Dla wyjaśnienia tej kwestii zamawiający przeprowadził postępowanie
wyjaśniające z uwagi na duże różnice w przedstawionych w poszczególnych ofertach cenach.
Fakt wystąpienia znacznych różnic nie przesądza o tym, że zaoferowane przez Impel Security
Polska spółkę z o.o. ceny są nierealne i niewiarygodne.

Zamawiający zarzucił także niezrozumiałość twierdzeń KIO dotyczących
przedstawienia kalkulacji kosztów tylko odnośnie dwóch budynków. Zdaniem Impel Security
Polska spółki z o.o. wystarczające było podanie stawek dla poszczególnych rodzajów osób,
które wykonywałyby ochronę. Natomiast przedstawiona kalkulacja dotyczyła dwóch obiektów,
których ochrona miała być realizowana w sposób mieszany, tzn. zarówno przez osoby
zatrudnione na podstawie umowy o prace, jak i na podstawie innych umów.

Zdaniem zamawiającego, KIO nie wzięła pod uwagę, że Impel Security Polska spółka z
o.o. jest jedną z największych form w branży ochroniarskiej na terenie kraju, co w przekonaniu
zamawiającego, daję rękojmię należytego wykonania umowy.

Poza tym zamawiający zarzucił, że zaskarżonym wyrokiem bezzasadnie KIO wyłączyła
możliwość ponownego zastosowania art.90 ust.l pzp. W ocenie zamawiającego, powtórne
badanie i ocena złożonych ofert obejmuje cofnięcie się przez zamawiającego do chwili złożenia
ofert i przystąpienia do ich badania pod względem formalnym.

Ponadto zamawiający podniósł, że dokumenty złożone przez Impel Security Polska
spółkę z o.o. spełniały wymóg określony w pkt 7.4 f SIWZ, gdyż oferta wstępna nie wiąże
wykonawcy. W tej sytaucji przedstawienie jakiegokolwiek innowacyjnego rozwiązania
spełniało warunek określony w pkt 7.4 f SIWZ.

Zamawiający podniósł także zarzut, że wyrok KIO nakazuje ponowne badanie i
rozpatrzenie ofert, a nie ofert wstępnych. Skoro warunek przedstawienia propozycji
innowacyjnej znajdował się jedynie w pierwszej wersji SIWZ z listopada 2007 dotyczącej ofert
wstępnych, to ocena oferty końcowej nie jest uzależniona od zgodności z pierwszą wersją
SIWZ, tym bardziej że w kolejnej wersji SIWZ warunek ten juz nie został ujęty.

Odpowiadając na skargę przeciwnik skargi Lexpas spółka z o.o. wniósł o oddalenie
skargi podtrzymując argumenty podniesione w odwołaniu do KIO. Zdaniem przeciwnika
skargi, wnioski dowodowe zgłoszone w skardze winny zostać oddalone, ponieważ
zamawiający nie wykazał, że potrzeba ich powołania powstała po ogłoszeniu wyroku przez
KIO. Wbrew stanowisku zamawiającego KIO szczegółowo uzasadniła swoje stanowisko
odnośnie rażąco niskiej ceny odwołując się również do stanowiska prezentowanego w
doktrynie i orzecznictwie. Zdaniem przeciwnika skargi, zamawiający bezpodstawnie przyjął za
wystarczające i wyczerpujące wyjaśnienia Impel Security Polska spółka z o.o. udzielone na
zapytanie zamawiającego odnośnie kalkulacji zaoferowanej ceny, w szczególności w kwestii
pomocy publicznej, z której spółka korzysta. Co do tej okoliczności mimo, że Impel Security
Polska spółka z o.o. była obciążona ciężarem dowodu, nie przedstawiła żadnych dowodów.
Natomiast przeciwnik skargi w postępowaniu odwoławczym wykazał, że zamówienie nie
może zostać wykonane za cenę oferowaną przez Impel Security Polska spółkę z o.o. Poza tym
przeciwnik skargi zwrócił uwagę na zignorowaną opinię biegłego Janusza Wojciechowskiego
sporządzoną na zlecenie zamawiającego, z której wynika, że wykonanie zamówienia po cenach
z oferty Impel Security Polska spółkę z o.o. nie daje rękojmii należytego wykonania. Za zasadne
przeciwnik skargi uznał wyłączenie możliwości ponownego zastosowania trybu weryfikacji
oferty końcowej określonego w art.90 ust.l pzp. co wynika z literalnego brzmienia w/w
przepisu. Ponowne przeprowadzenie tej czynności byłoby nieobiektywne i krzywdzące dla
innych uczestników postępowania i dawałoby Impel Security Polska spółce z o.o. dokonanie
modyfikacji wyjaśnień, co naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji. Ponadto przeciwnik skargi
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko odnośnie nie spełnienia przez Impel Security
Polska spółkę z o.o. w ofercie wstępnej warunku opisanych w punkcie 7.4f SIWZ z listopada
2007. W ocenie przeciwnika skargi na obecnym etapie postępowania zamawiający modyfikuje i
przekręca warunki zamówienia w celu oddania obiektów pod ochronę Impel Security Polska
spółce z o.o. odnośnie zarzutu dotyczącego sentencji wyroku KIO przeciwnik skargi uważa, że
KIO nakazała powtórne badanie wszystkich ofert, a nie tylko ofert końcowych. Zaskarżony
wyrok jest więc wykonalny, ponieważ zamawiający może odrzucić ofertę w każdym czasie
przed dokonaniem wyboru.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga okazała się bezzasadna.

Dla porządku uzasadnienie wyroku sporządzone zostanie w kolejności zarzutów
przedstawionych w uzasadnieniu skargi.

AD I i II

Zarzut błędnego przyjęcia przez KIO rażąco niskiej ceny był nietrafny.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na niezastosowanie przez zamawiającego
art.90 ust.3 pzp i uznanie wyjaśnień Impel Security Polska spółkę z o.o. za wyczerpujące.
Pomijając kwestię przedstawienia kosztów ochrony dwóch z obiektów, która nie była
przedmiotem zapytania skierowanego w piśmie z dnia 1 lutego 2008 przez zamawiającego nie
sposób uznać, aby Impel Security Polska spółkę z o.o. udzielił szczegółowych wyjaśnień w
zakresie dotyczącym pomocy publicznej, z której korzysta i która według ogólnikowych
twierdzeń Impel Security Polska spółki z o.o. wpływa na wysokość ceny. W wyjaśnieniach z
dnia 4 lutego 2008 Impel Security Polska spółka z o.o. nie określił jej rozmiaru ani wpływu na
wysokość ceny. Fakt samego wpływu jest oczywisty, a powtarzanie w wyjaśnieniach jako
odpowiedzi pytania zamawiającego dotyczącego tej kwestii nie stanowiło wyczerpującej
odpowiedzi. Odnośnie kwestii wyjaśnień dotyczących pomocy publicznej podzielić należy
wywody zawarte w odpowiedzi na skargę. W piśmie z dnia 4 lutego 2008 Impel Security Polska
spółka z o.o. nie wskazał jakie konkretnie czynniki dały możliwość przedstawienia w ofercie
takiej a nie innej ceny. Tymczasem jedynie informacje udzielone w tej kwestii przez wykonawcę
mogą kształtować wysokość ceny i pozwolić na dokonanie jej oceny i weryfikacji. Ich
przedstawienie zamawiającemu pozwala na ustalenie, czy cena jest rażąco niska, czy też nie.
Ogólnikowe natomiast twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do
uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należało za niedostateczne i zasługujące na
zastosowanie art.90 ust.3 pzp.

Zgodzić należy się z zamawiającym, że ani przepisy uzp, ani przepisy unijne, czy też
orzecznictwo zarówmo krajowe, jak i ETS nie wykształciło definicji pojęcia „rażąco niska cena".
Niemniej jednak kwestia rażąco niskiej ceny podlegająca rozstrzygnięciu w oparciu o kryteria
wskazane w art.90 ust.l pzp znalazła uregulowanie ustawowe w powołanym przepisie.
Właściwie to zamawiający na etapie wstępnego badania ofert ocenia, czy w jego przekonaniu
cena przedstawiona w ofercie nie nosi takiego charakteru. W czasie tego wstępnego badania, w
którym pod uwagę należy brać co do zasady całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie
poszczególne pozycje, czy składniki ceny zamawiający, który nabierze podejrzeń, czy
przypuszczeń co do zbyt niskiej proponowanej przez wykonawcę ceny wszczyna procedurę
wyjaśnienia. Tak więc już od samego początku oceny proponowanych w ofertach cen
widocznym jest, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest pojęciem subiektywnym, zależnym od
indywidualnej oceny zamawiającego. Zgodzić należy się również ze stanowiskiem
zamawiającego, że przypisać charakter ceny rażąco niskiej można cenie, która jest
niewiarygodna i nierealna w stosunku do obowiązujących cen rynkowych.

Dokonując oceny wyjaśnień przedstawionych przez Impel Security Polska spółkę z o.o.
zamawiający winien pamiętać, że to na tym wykonawcy spoczywa obowiązek udzielenia
wyjaśnień dotyczących elementów ceny w celu udowodnienia, że zawarta w ofercie cena nie
jest rażąco niska. W piśmie z dnia 4 lutego 2008 zawierającym wyjaśnienia na zapytanie
zamawiającego skierowane w trybie art.90 ust.l pzp Impel Security Polska spółka z o.o.
faktycznie oświadczył, że zbliżone do proponowanych w ofercie stawki przy obliczaniu ceny
powszechnie stosuje wykonując usługi zarówno w sektorze publicznym, jak i prywatnym.
Samo jedynie twierdzenie wykonawcy dotyczące tej kwestii uznać należy za gołosłowne, bo nie
zostało poparte żadnymi dowodami, choćby w postaci umów, na których wykonywanie po
zbliżonych cenach Impel Security Polska spółka z o.o. się powołał. Przedstawienie w skardze
wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności w postaci zeznań świadków i
zestawienia wykonywanych umów na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne,
ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego przedłużenia Impel
Security Polska spółce z o.o. terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego
powodu wnioski dowodowe zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyż odmienna decyzja
prowadziłaby do naruszenia art.90 ust.3 pzp, z którego wynika obowiązek udzielenia
wyjaśnień w zakreślonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia
oferty. Konwalidacja, uzupełnianie wyjaśnień przez Impel Security Polska spółkę z o.o. na
obecnym etapie postępowania stałoby także w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji.

Fakt, że z przedstawionych w piśmie z dnia 4 lutego 2008 przez Impel Security Polska
spółkę z o.o. wyliczeń wynika prognozowany zysk nie stanowi przesłanki niweczącej
możliwość oceny proponowanej w ofercie ceny jako rażąco niskiej. Wobec braków
enumeratywnie określonym w ustawie kryteriów jej oceny, jednym z nich jest relacja ceny
proponowanej do cen rynkowych podobnych zamówień, a więc ocena, czy i w jaki stopniu
proponowana cena od nich odbiega. Poddając takiej analizie ofertę Impel Security Polska spółki
z o.o. i dokonując porównania ofert pozostałych wykonawców będących podmiotami
aktywnymi na rynku, których oferty obrazują kształtowanie się cen rynkowych, stwierdzić
należy, że różnica w wysokości stawki za roboczogodzinę kolejnej najniższej po ofercie Impel
Security Polska spółki z o.o. oferty Gustaw Securitas System spółki z o.o. wyniosła nieco ponad
16%, oferty Agencji Ochrony Szabel spółki z o.o. prawie 21% i oferty Lexpas spółki z o.o.
prawie 22%. Oferta Impel Security Polska spółki z o.o. o wskazane wielkości procentowe była
niższa. Przy okazji tego porównania zastanawiającym jest fakt, że różnica cen między
pozostałymi trzema wykonawcami poza Impel Security Polska spółką z o.o. również
prowadzącymi działalność w branży ochroniarskiej wyniosła zaledwie 7%. Odpowiedź Impel
Security Polska spółki z o.o. zawarta w piśmie z dnia 4 lutego 2008 udzielona w trybie art.90
ust.l pzp nie wyjaśniła podstaw tych rozbieżności.

Kolejnym kryterium oceny może być również ustalenie średniej ceny pozostałych ofert
najbardziej zbliżonych do siebie pod względem cenowym, którymi były oferty Gustaw
Securitas System spółki z o.o. i Agencji Ochrony Szabel spółki z o.o. Z porównania tego wynika,
że średnia cena za roboczogodzinę w tych dwóch spółkach wyniosła 15,30zł, a więc stawka
przyjęta przez Impel Security Polska spółkę z o.o. była o ponad 18% niższa. (Stawki
pozostałych wykonawców służące do porównań zaczerpnięte zostały z opinii rzeczoznawcy,
gdyż KIO bądź zamawiający nie przedstawili sądowi poza ofertą Impel Security Polska spółki z
o.o. innych ofert).

Oczywiście kryteria procentowe nie stanowią miarodajnej podstawy ustalenia, że cena
jest rażąco niska, ale słusznie zamawiający powziął wątpliwość co do jej wysokości, np. na
podstawie tego rodzaju porównania. Obowiązkiem zaś ubiegającego się o udzielenie
zamówienia jest wykazanie jakie okoliczności wpływają na fakt, że oferowana przez niego cena
w takim stopniu odbiega od cen oferowanych przez inne podmioty działające na rynku. Takich
wyjaśnień Impel Security Polska spółka z o.o. nie udzielił.

Przeprowadzona na zlecenie zamawiającego opinia rzeczoznawcy z dziedziny ochrony
osób i mienia, co prawda nie miała charakteru dowodu w rozumieniu art.188 ust.3 pzp, gdyż
nie została wydana przez biegłego powołanego przez KIO, ale wiadomości w niej zawarte jako
pochodzące od specjalisty z danej branży pozwalają na dokonanie oceny realności wykonania
zamówienia po cenach zawartych w ofercie Impel Security Polska spółki z o.o. Ustawa pzp nie
wskazuje kryteriów, którymi zamawiający ma się posługiwać przy ustaleniu, czy cena jest
rażąco niska, nie nakłada też żadnych obowiązków na zamawiającego co do korzystania z
określonych źródeł wiedzy dla przeprowadzenia tej oceny. Tak więc zamawiający mógł
posłużyć się opinią rzeczoznawcy, której zasięgnął. Jednakże z niezrozumiałych względów
zamawiający nie skorzystał choćby z wiadomości zawartych w opinii, o ile nie uznał za
stosowne podzielić jej wniosków. Zamawiający odwołuje się natomiast jedynie do wskazanej
przez rzeczoznawcę minimalnej stawki kalkulacyjnej za godzinę w kwocie 12,30zł ustalonej
przez Polską Izbę Ochrony Osób i Mienia, która nie uwzględnia wielu innych czynników
cenotwórczych związanych z miejscem wykonywania umowy, czasem jej trwania, rodzajem
przedmiotu ochrony, okolicznościami związanymi ściśle z osobą wykonawcy. Stawka ta jest
stawka ogólnopolską, ale zbliżoną do stawki 12,50zł proponowanej przez Impel Security Polska
spółkę z o.o. Zamawiający pominął pozostałe czynniki wskazane przez rzeczoznawcę mające
wpływ na ocenę oferty Impel Security Polska spółki z o.o. Przesłanką, którą zamawiający
winien był wziąć pod uwagę jest m.in. czas trwania umowy, której zawarcie przewidywał na
trzy lata. Prawem rynku jest to, że stawki umowne kontraktu zawieranego na czas dłuższy niż
jeden rok są wyższe od stawek w umowach rocznych. Ta okoliczność nie została poddana
analizie zamawiającego. Poza kwestiami dotyczącymi niejakich trudności wynikających z
naturalnej wysokości bezrobocia panującego na terenie Wielkopolski sięgającego 3%, a w
konsekwencji ewentualnymi trudnościami z naborem licznej kadry do wykonania zamówienia
(80 osób) oraz rotacją pracowników z uwagi m.in. na nietrwałość stosunków z pracodawcą
opartych na innych umowach niż umowa o pracę, przy wyborze wykonawcy zamawiający nie
powinien pomijać przede wszystkim celu prowadzenia postępowania jakim jest zawarcie
optymalnej umowy dla zapewnienia bezpieczeństwa chronionych obiektów. Proponowana
przez Impel Security Polska spółkę z o.o. cena w perspektywie trzyletniej umowy z
powyższych względów, a także wobec przewidywań co do konieczności zwiększenia
wynagrodzeń pracowników nie daje rękojmii wykonania kontraktu w całości na
proponowanych warunkach.

Kolejną przesłanką pozwalającą ocenić ofertę Impel Security Polska spółki z o.o. jako
zawierającą rażąco niską cenę jest fakt nie podważenia wyliczeń przedstawionych przez Lexpas
spółkę z o.o. w proteście, według których faktycznie stawki Impel Security Polska spółki z o.o.
wynoszą I4,34zł (umowy o pracę) i Il,53zł (inne umowy). To na wykonawcy liczącym na
wybór jego oferty spoczywał obowiązek wykazania, że cena nie jest zaniżona. Zamawiający
pominął kwestię nie uwzględnienia w wycenie przedstawionej przez Impel Security Polska
spółkę z o.o. obowiązkowych świadczeń pracowniczych. Natomiast zainteresowany
wykonawca nie wykazał, aby wyliczenia Lexpas spółki z o.o. pozbawione były podstaw.
Wyjaśnienia Impel Security Polska spółki z o.o. w zakresie zadania nr III dotyczyły bowiem
stawek i kosztów pracowników zatrudnionych na umowę o pracę i na podstawie innych
umów, prognozowanego zysku, zawierały przykładowe wyliczenie kosztów usługi dla dwóch
obiektów na terenie Poznania, kosztów realizacji pkt 7.4f SIWZ. Wyjaśnienia te nie zawierały
natomiast dowodów dla wykazania słuszności stanowiska Impel Security Polska spółki z o.o.
odnośnie oferowanej ceny. W szczególności wykonawca nie przedstawił wpływu pomocy
publicznej na cenę usługi. Twierdzenie, że Impel Security Polska spółka z o.o. jest zakładem
pracy chronionej nie uzasadniało niskiej ceny, tym bardziej, że co podniósł przeciwnik skargi,
inni wykonawcy również mają status zakładu pracy chronionej, a w ich przypadku pomoc
publiczna nie miała takiego wpływu na wysokość ceny.

AD III

Należyta rękojmia przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, o której zapewniała
Impel Security Polska spółka z o.o. nie była kryterium oceny ofert. Stąd pozycja podmiotów, na
rzecz których Impel Security Polska spółka z o.o. wykonuje usługi, zaufanie, którym jest spółka
darzona i prawdopodobieństwo należytego wykonywania umowy zawartej na skutek
ewentualnego wyboru Impel Security Polska spółki z o.o. nie mogły mieć wpływu na wybór
oferty. Dokonując wyboru bowiem zamawiający zgodnie ze sporządzoną przez siebie SIWZ
winien był posłużyć się poza kryterium ceny także kryterium wiarygodności ekonomicznej
(średnie przychody za lata 2004 - 2006 i wysokość sumy gwarancyjnej z polisy
ubezpieczeniowej) oraz kryterium doświadczenia i przygotowania zawodowego (staż w
prowadzonej działalności, ilość wykonanych umów, deklaracja czasu dotarcia i podjęcia
działań). Z podniesionego więc zarzutu jedynie rozmiar działalności Impel Security Polska
spółki z o.o. miał wpływ na wybór oferty, które to kryterium zostało przez zamawiającego
ocenione i to maksymalną liczba możliwych do zdobycia punktów. Pamiętać jednak należy, że
nie było to kryterium decydujące. Poza tym, gdyby główne znaczenie przy wyborze ofert mimo
wskazanych w SIWZ kryteriów oceny miała pozycja wykonawcy na rynku, rozmiar
prowadzonej działalności, to zupełnie zbędne byłoby prowadzenie postępowań takich jak
niniejsze, gdyż z góry wiadomym byłoby, iż wygrać przetarg może tylko największy
wykonawca. Takie rozumowanie zamawiającego narusza cel, dla którego ustawa obowiązuje, a
w szczególności zasadę uczciwej konkurenci między przedsiębiorcami. Poza tym wskazać
należy na opinię rzeczoznawcy, którego powołał zamawiający, według którego mimo pozycji
na rynku Impel Security Polska spółka z o.o. nie dawał rękojmii wykonania umowy. Te kwestię
zamawiający przemilczał.

AD IV

Zgodzić należy się ze stanowiskiem przeciwnika skargi Lexpas spółki z o.o. i trafnie
powołanym orzecznictwem Sądu Najwyższego oraz Urzędu Zamówień Publicznych, że wyrok
KIO nadaje się do wykonania. Sentencja zaskarżonego orzeczenia nie zawiera bliższego
określenia, które oferty podlegać mają ponownej ocenie zamawiającego. Jednakże lektura
uzasadnienia wyroku nakazuje przyjąć, że postępowanie należy rozpocząć od ponownej oceny
ofert wstępnych skoro KIO powołała się na art.57 ust.l pzp. Co prawda oferta wstępna ma
charakter stanowiska negocjacyjnego, okazania przez wykonawcę gotowości do negocjacji i
realizacji zamówienia. Jednakże wyłącznie takiemu charakterowi oferty wstępnej zaprzecza
art.58 ust.1 pzp, z którego wynika potrzeba dokonywania jej oceny i ewentualnego odrzucenia.
Tak więc zamawiający winien dokonać klasyfikacji ofert wstępnych według kryteriów
związanych z ewentualną potrzebą ich odrzucenia bądź stwierdzenia nieważności
postępowania. Podstawę prawną tej czynności zamawiającego stanowi odpowiednie
stosowanie art.89 ust.l pkt 1-3, 5 i 8 pzp i art.93 ust.l pkt 1, 6, 7 pzp i art.93 ust.2 - 4 pzp do
oceny ofert wstępnych (Prawo zamówień publicznych komentarz, 3.wydanie M.Stachowiak i
in., wyd. Lex a Wolters Kluwer business, Warszawa 2007 i Prawo zamówień publicznych
komentarz, wydanie trzecie pod red. T. Czajkowskiego, wyd. UZP Warszawa 2007).

Nie budzi wątpliwości, że badaniu KIO na skutek zarzutów podniesionych w
odwołaniu Lexpas spółki z o.o. podlegała zarówno oferta wstępna, jak i oferta złożona po
przeprowadzeniu negocjacji. Po rozpoznaniu zarzutów KIO uznała, że obie czynności
zamawiającego dotyczące badania ofert wstępnych, jak i końcowych obarczone są
uchybieniami. Co do pierwszej oferty z uwagi na zasadny zarzut dotyczący punktu 7.4f SIWZ,
co do drugiej z uwagi na zasadny zarzut dotyczący niezastosowania art.90 ust.3 pzp.
Orzeczenie KIO opatrzone zostało takim uzasadnieniem z tego względu, iż KIO uprawniona
jest nakazać zamawiającemu dokonanie określonych czynności natomiast ich rezultat nie jest
KIO znany, a więc KIO przewidziała taką ewentualność, iż w następstwie ponownego badania
przez zamawiającego ofert wstępnych może zajść potrzeba weryfikacji ofert przedstawionych
po przeprowadzeniu negocjacji, co zdaje się być naturalną konsekwencją przy korzystaniu z
trybu postępowania negocjacje z ogłoszeniem.

Słusznie KIO stwierdziła w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że ponowne
zastosowanie art.90 ust.l pzp przy ewentualnej ponownej ocenie oferty Impel Security Polska
spółki z o.o. złożonej po przeprowadzeniu negocjacji jest wykluczone. Przepisy pzp regulujące
procedurę udzielania zamówień publicznych przewidują również środki ochrony prawnej
przysługujące uczestnikom postępowań i organy powołane do jej sprawowania (art.179 pzp i
nast.). W sytuacji rozstrzygnięć KIO dotyczących odwołań wykonawców z art.191 ust.2 pzp
wynika uprawnienie KIO do nakazania zamawiającemu dokonania lub powtórzenia pewnych
czynności, co do których KIO uznał zarzucaną w odwołaniu wadliwość. Obowiązkiem
zamawiającego w niniejszej sprawie było zastosowanie procedury wyjaśniającej przewidzianej
w art.90 ust.l pzp. Z obowiązku tego zamawiający wywiązał się. Ta czynność zamawiającego
nie była przedmiotem zarzutu przeciwnika skargi. Natomiast zarzutem objęta była ocena
wyjaśnień przedstawionych przez Impel Security Polska spółkę z o.o. Od wyniku tej oceny
zależy zaś ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy podlegającego procedurze wyjaśniającej.
Z tych względów, jak prawidłowo przyjęła KIO, ponowne korzystanie z procedury
wyjaśniającej wobec Impel Security Polska spółki z o.o. jest niedopuszczalne, ponieważ po
pierwsze art.191 ust.2 pzp uprawnia KIO wyłącznie do wydawania nakazów zamawiającemu, a
nie wykonawcy, a po drugie fakt złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.l pzp przez Impel
Security Polska spółkę z o.o. jako bezsporny nie był przedmiotem zarzutu. Nie ma więc
potrzeby ponownego składania wyjaśnień w trybie art.90 ust.l pzp przez Impel Security Polska
spółkę z o.o. Powtórzenia wymagają jedynie wadliwe czynności zamawiającego sprowadzające
się do badania i oceny ofert, ewentualnie także tych złożonych po negocjacjach. Zbyteczne zaś
jest powtarzanie przez zamawiającego czynności, które zostały dokonane poprawnie i w
sposób nie budzący sprzeciwu pozostałych uczestników postępowania. Poza tym ponowne
wezwanie Impel Security Polska spółki z o.o. do złożenia wyjaśnień odnoszących się do
proponowanej w ofercie ceny stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania
wykonawców, gdyż dawałoby temu konkretnie wykonawcy możliwość usunięcia wszelkich
zgłaszanych zarówno w proteście, jak i odwołaniu zastrzeżeń i zarzutów kierowanych
odnośnie oferowanej ceny będącej w przekonaniu innych wykonawców ceną rażąco niską, a
także przedłużyłoby udzielony wykonawcy przez zamawiającego termin do udzielenia
wyjaśnień. Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert -wykonawców,
którzy złożyli niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art.90 ust.l pzp powtórne
umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby
zasadę uczciwej konkurencji.

ADV

SIWZ z listopada 2007 w pkt 7.4 f zawierała wymóg przedstawienia dokumentów
zawierających propozycje usprawnienia i zastosowania rozwiązań innowacyjnych, w tym
technicznych w istniejącym modelu ochrony obiektów zamawiającego. Natomiast SIWZ ze
stycznia 2008 w pkt 7.4f nie zawierała wprost tego zapisu, w inny sposób kształtując
wprowadzenie innowacji. W trybie negocjacji z ogłoszeniem art.59 pzp stanowi, że po
zakończeniu negocjacji zamawiający może doprecyzować lub uzupełnić specyfikację istotnych
warunków zamówienia wyłącznie w zakresie w jakim była ona przedmiotem negocjacji, przy
czym zmiany nie mogą prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych
warunków zamówienia.

SIWZ sporządzona przez zamawiającego w styczniu 2008 stanowiąca podstawę do
złożenia ofert w kwestii usprawnień i innowacji po przeprowadzonych negocjacjach
doprecyzowała oczekiwania zamawiającego, który na tym etapie postępowania uściślił szeroko
ujęte w SIWZ z listopada 2007 oczekiwania w tym zakresie. Pojęcia bowiem dotyczące
opracowań nieistniejących i aktualizacji istniejącej dokumentacji technicznej systemów
alarmowych mieszczą się w pojęciu doprecyzowania SIWZ w rozumieniu art.59 ust.l pzp.
Powołując się na wyżej opisany w punkcie AD IV charakter oferty wstępnej stwierdzić należy,
że do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia ani pierwotnych warunków zamówienia w
niniejszej sprawie nie doszło. Przedmiot zamówienia opisywany jest zgodnie z art.29 - 31 pzp.
Natomiast warunki zamówienia (np. termin wykonania, podział na części, możliwość
powierzenia wykonania podwykonawcom) zamawiający przedstawia zwykle w projekcie
umowy dołączonym do SIWZ. Przepis art.59 ust.l pzp zezwalając na doprecyzowanie lub
uzupełnienie SIWZ po przeprowadzonych negocjacjach określa zakres dozwolonych zmian w
takim zakresie w jakim negocjacje były prowadzone, choćby z jednym z wykonawców. Przepis
ten nie stanowi lex specialis w stosunku do art.38 ust.4 pzp i wydaje się, że nie wyklucza
możliwości wprowadzenia zmian również na tej podstawie (art.38 ust.4 pzp w zw. z art.60 ust.4
pzp) z zachowaniem rygorów wynikających z art.38 ust.5 pzp (Prawo zamówień publicznych
komentarz, wydanie trzecie pod red. T. Czajkowskiego, wyd. UZP Warszawa 2007). Wobec
powyższego uznać należy, że wprowadzona do SIWZ w styczniu 2008 po przeprowadzonych
negocjacjach modyfikacja w zakresie pkt 7.4f nie stanowi ani zmiany przedmiotu, ani
warunków zamówienia. W wyniku bowiem negocjacji zamawiający doszedł do przekonania, że
oczekiwał będzie od wykonawców gotowości do sporządzenia nieistniejącej i zaktualizowania
istniejącej dokumentacji technicznej lokalnych systemów alarmowych. Taka zmiana SIWZ jest
dopuszczalna w świetle art.59 pzp.

Odrębną natomiast kwestią pozostaje ocena oferty wstępnej Impel Security Polska
spółki z o.o. w tym zakresie zważywszy treść przedstawionych w ofercie wstępnej propozycji
usprawnienia i innowacji modelu ochrony obiektów zamawiającego. Owszem należy zgodzić
się z zamawiającym, że nie określił formy, treści, sposobu przygotowania, czy kryterium oceny
spełnienia przez wykonawców tego wymogu, tj. wymogu złożenia dokumentów zawierających
propozycje usprawnienia i zastosowania rozwiązań innowacyjnych. Jednakże z samego
literalnego brzmienia pkt 7.4f SIWZ z listopada 2007 wynika, że zamawiający oczekiwał
przedstawienia dokumentów zawierających propozycje zmian, ulepszeń, unowocześnienia
modelu ochrony. Audyt, który proponowała Impel Security Polska spółka z o.o. nie zawiera
takich elementów. Wydaje się, że każdy z wykonawców w porozumieniu z zamawiającym,
zakładając racjonalność tych przedsiębiorców, przed podjęciem jakiejkolwiek decyzji w
przedmiocie usprawnienia, czy innowacji w pierwszej kolejności przeprowadziłby ocenę stanu
bezpieczeństwa zamawiającego, co pozwoliłoby na wprowadzenie ewentualnych ulepszeń do
dotychczasowego modelu ochrony, czy wprowadzenie nie wykorzystywanych do tej pory u
zamawiającego metod. Tymczasem propozycja przedstawiona przez Impel Security Polska
spółkę z o.o. sprowadzała się do oczywistej w sytuacji zamiaru wprowadzania innowacji
konieczności przeprowadzenia audytu w sensie ustalenia stanu aktualnego i wyciągnięcia
wniosków. Natomiast ewentualne propozycje ulepszeń, nowości Impel Security Polska spółka z
o.o. określiła w części nazwanej „faza końcowa" audytu jako „drobne zmiany" i „poważne
zmiany - inwestycje". Określenia te są ogólnikowe i nie przedstawiają żadnych propozycji
oczekiwanych przez zamawiającego. Oceniając przedstawiony przez Impel Security Polska
spółkę z o.o. dokument jako nie zawierający treści wymaganej przez zamawiającego KIO nie
przekroczyła granic swobodnej oceny dowodów.

Zarzut dotyczący naruszenia art.188 ust.7 pzp był chybiony, gdyż przepis ten nie
znajduje zastosowania w niniejszym postępowaniu z tej racji, iż wszedł w życie w dniu 12
października 2007, a wprowadzony został art.8 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 o zmianie
ustawy pzp i niektórych innych ustaw (DzU z dnia 11 maja 2007, nr 82, poz.560). Natomiast z
art.6 tejże ustawy wynika, że do postępowań, jak niniejsze, wszczętych przed dniem wejścia w
życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Postępowanie w sprawie zamówienia WOSD
spółki z o.o. wszczęte zostało w dniu 31 marca 2007, a więc art.188 ust.7 pzp nie znajdował
zastosowania, gdyż przed ta data nie wszedł w życie, a nawet nie był jeszcze uchwalony.

W poprzednim stanie prawnym będącym podstawą rozstrzygnięcia, czyli przed nowelą
wprowadzoną ustawą z dnia 13 kwietnia 2007 o zmianie ustawy pzp i niektórych innych ustaw
(DzU z dnia 11 maja 2007, nr 82, poz.560) obowiązywała w postępowaniu o zamówienia
publiczne zasada oceny dowodów na podstawie przekonania składu orzekającego
wynikającego z, czy opierającego się na wszechstronnym rozważeniu materiału dowodowego
(art.188 ust.6 pzp). Ta zasada pozwala na przyjęcie analogii zawartej w ustawie pzp do
procesowej reguły dotyczącej oceny materiału dowodowego opisanej w art.233 kpc. Za
przyjęciem, że ocena treści dokumentu przedstawionego przez Impel Security Polska spółka z
o.o. nie odbiegała od oceny swobodnej świadczy to, że przedstawiona w uzasadnieniu
zaskarżonego wyroku argumentacja KIO nie naruszała zasad logiki i doświadczenia
życiowego. Zamawiający w skardze przedstawił jedynie odmienne przekonanie w tym
względzie i własną ocenę dokumentu złożonego wraz z ofertą wstępną przez Impel Security

Polska spółkę z o.o. Natomiast nie wskazał przesłanek, które mogłyby skutkować przyjęciem,
że naruszone zostały w/w reguły oceny materiału dowodowego. W tym miejscu przytoczyć
należy poglądy zawarte w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 27
września 2002 w sprawie II CKN 817/00 (niepubl.) stwierdził, że „jeżeli z określonego
materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z
doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów
(art.233 §1 kpc) i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału
dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki
w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza
schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia
jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez
sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona", a także wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 16 grudnia 2005 w sprawie III CK 314/05, publ. Lex nr 172176, z którego wynika, iż do
naruszenia przepisu art.233 §1 kpc mogłoby dojść tylko wówczas, gdyby skarżący wykazał
uchybienie podstawowym regułom służącym ocenie wiarygodności i mocy poszczególnych
dowodów, tj. regułom logicznego myślenia, zasadzie doświadczenia życiowego i właściwego
kojarzenia faktów. Rozwinięciem i niejako uzupełnieniem powyższego jest teza wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 27 kwietnia 2006 w sprawie I ACa 1303/05, publ. Lex nr
214251 zawierająca stwierdzenia, że skuteczne postawienie zarzutu naruszenia przez sąd
przepisu art.233 §1 kpc wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania
lub doświadczenia życiowego, to może być jedynie przeciwstawione uprawnieniu sądu do
dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie o
innej niż przyjął sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż
ocena sądu.

Dla oceny ofert wstępnych, także oferty Impel Security Polska spółki z o.o., nie jest
istotne, czy zamawiający wskazał kryterium spełnienia wymogu opisanego w pkt 7.4f SIWZ.
Wymóg przedstawienia dokumentu zawierającego propozycje innowacji zamawiający zawarł
w specyfikacji, a oferenci obowiązani byli go spełnić. Zamawiający zdaje się nie pamiętać, że nie
oczekiwał od oferentów konkretnych usprawnień i rozwiązań innowacyjnych opracowanych
ściśle do swych potrzeb, a jedynie propozycji dających zamawiającemu orientację w tej materii i
podstawę do podjęcia ewentualnych negocjacji w tych kwestiach w dalszej fazie postępowania.
Stąd pozbawione są znaczenia argumenty zamawiającego zmierzające prawie do uznania, że
przedstawienie oferty dotyczącej innowacji było właściwie niemożliwe bez znajomości
istniejących u zamawiającego rozwiązań. Zapraszając do składania ofert wstępnych nie było
przecież zamiarem zamawiającego uzyskanie od oferentów konkretnych rozwiązań, bo gdyby
tak było SIWZ co do przedmiotu zamówienia sporządzona zostałaby w zupełnie innych
sposób. Użyte zaś w obu SIWZ określenie przedmiotu zamówienia odnoszące się do
świadczenia usług doradztwa w zakresie bezpieczeństwa, w tym wyboru optymalnych
rozwiązań organizacyjnych i technicznych ochrony osób i mienia świadczy o chęci ulepszenia
posiadanego systemu ochrony. Zamieszczając w SIWZ pkt 7.4f zamawiający spodziewał się
uzyskać informacje dotyczące ewentualnie funkcjonujących na rynku usług ochroniarskich
nowych rozwiązań, czy ulepszeń, w których jako podmiot spoza branży nie był zorientowany.
Zamawiający zdaje się na obecnym etapie postępowania bagatelizować treść SIWZ z listopada
2007, którą sam sporządził. Przedstawione w skardze stanowisko zamawiającego odnośnie pkt
7.4f SIWZ tak naprawdę przeczy samej idei zamieszczenia tego rodzaju wymogu w
specyfikacji. Jeśli w istocie zamawiający nie był zainteresowany zapoznaniem się z
możliwościami usprawnień modelu ochrony, jego innowacji, to niezrozumiałym jest w jakim
celu przedstawił taki wymóg w SIWZ z listopada 2007 poprzedzającym złożenie ofert
wstępnych. Za trafne w tym względzie należy uznać rozważania zawarte w odpowiedzi na
skargę, a także stanowisko KIO zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

AD VI

Odnośnie zarzutów sformułowanych w tej części skargi powołać należy się na
rozważania zawarte wyżej w AD IV, a dodatkowo stwierdzić, że nie ma przeszkód formalnych
do odrzucenia oferty wstępnej Impel Security Polska spółki z o.o. W tym miejscu odwołać
należy się do poglądu Sądu Najwyższego wyrażonego w uchwale z dnia 17 lipca 2003, III CZP
44/2003, publ. OSNC 2004/10/152, z którego wynika, że ustawa pzp nie zakreśla
zamawiającemu terminu do złożenia oświadczenia o odrzuceniu oferty. Oczywistym jest, że
musi zostać ono złożone najpóźniej przed wyborem ofert. W tej sytuacji nakazanie
zamawiającemu ponowne dokonanie ich oceny daje zamawiającemu możliwość oświadczenia o
odrzuceniu ofert. Konieczność powrotu na tym etapie do oceny ofert wstępnych wynika stąd,
że wykonawcy mogą składać protesty dopiero po dokonaniu czynności przez zamawiającego.
W trybie postępowania negocjacji z ogłoszeniem zamawiający na podstawie art.57 ust.l pzp
obowiązany jest podjąć czynność polegającą na zawiadomieniu wykonawców o wynikach
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i o otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków. Natomiast po otrzymaniu ofert wstępnych i dokonanej ich klasyfikacji pod kątem
odrzucenia zamawiający nie zawiadamia o wyniku tej czynności wykonawców. Zamawiający
nie sporządza rankingu ofert wstępnych ani selekcji ofert najmniej atrakcyjnych, gdyż
obowiązany jest zaprosić do negocjacji wszystkich wykonawców, których ofert nie odrzucił
(art.58 pzp). W tej sytuacji nie występuje jeszcze okoliczność do wniesienia protestu bowiem
zamawiający nie poinformował wykonawców o czynnościach podjętych w ramach oceny ofert
wstępnych. Wniesienie więc protestu i w dalszej kolejności odwołania kwestionującego ocenę
ofert wstępnych możliwe jest dopiero po wyborze oferty. Obowiązkiem zamawiającego jest
zaproszenie do negocjacji wykonawców, a jego treść winna być identyczna dla wszystkich z
wyjątkiem terminów ich prowadzenia z poszczególnymi wykonawcami. Jednakże brak
zawiadomienia o czynności zamawiającego polegającej na przeprowadzeniu klasyfikacji ofert
wstępnych pod kątem ich odrzucenia powoduje, że wykonawcom nie biegnie termin do
wniesienia protestów, ponieważ wymogiem ustawowym jest zaproszenie do negocjacji
wszystkich oferentów, których ofert nie odrzucono. Odmienny pogląd prowadziłby do
wniosku, że w tej sytuacji na wszelki wypadek każdy wykonawca winien byłby składać protest
na czynność zamawiającego polegającą na zaproszeniu pozostałych wykonawców do
negocjacji, co stałoby w sprzeczności z zasadą wynikającą z art.57 ust.4 pzp zaproszenia do
negocjacji wykonawców, których oferty wstępne nie zostały odrzucone.

Na każdym bowiem etapie postępowania zamawiający winien był dokonać stosownych
ocen wykonawców, a właściwie formy przedstawionych przez nich zgłoszeń pod kątem
możliwości dopuszczenia poszczególnych wykonawców do dalszych etapów postępowania.
Pierwsze badanie nastąpiło po złożeniu wniosków będących odpowiedzią na opublikowane
przez zamawiającego ogłoszenie (art.57 ust.l pzp). Drugie winno mieć miejsce po złożeniu ofert
wstępnych (art.58 ust.l pzp), trzecie po złożeniu ofert ostatecznych. Spełnienie przez
poszczególnych wykonawców formalnych wymogów na poszczególnym etapie postępowania
dawało im możliwość udziału w dalszych. Zarówno bowiem po dokonaniu oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w ogóle, jak i po badaniu ofert wstępnych tak zgłoszenia,
jak i ofertv wykonawców mogłv podlegać odrzuceniu, co skutkowałoby wykluczeniem z
udziału w dalszym postępowaniu. Ewentualne uchybienia na tych etapie postępowania
pozostają w oczywistym związku z jego dalszym przebiegiem i mają wpływ na wynik
postępowania. W tej sytuacji nawet te wstępne etapy postępowania prowadzonego w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, choć nie podlegają znacznym obostrzeniom formalnym, to jednak
powołane wyżej przepisy pzp nakazują zamawiającemu kierować się wskazanymi przez siebie
i w ogłoszeniu o zamówieniu i we wstępnej SIWZ kryteriami, co do których formułowania
ustawa pozostawia zamawiającemu dużą dowolność, ale przede wszystkim nakazuje
stosowanie i przestrzeganie reguł i sprawdzanie spełniania przez wykonawców postawionych
wymogów. Podejmowanie przez zamawiającego tych czynności i ich skrupulatne prowadzenie
wedle ustalonych przez siebie kryteriów wynika z obowiązku równego traktowania
uczestników postępowania i zachowywania zasad uczciwej konkurencji.

W niniejszej sprawie fakt, że oferta wstępna Impel Security Polska spółki z o.o., jak i
oferty innych wykonawców, zostały już ocenione nie stoi na przeszkodzie powtórzeniu tej
czynności, gdyż istotą odwołań jest, że ich zasadność skutkuje koniecznością powtórzenia przez
zamawiającego czynności wadliwych. W tej sprawie KIO na skutek odwołania przeciwnika
skargi Lexpas spółki z o.o. stwierdziła uchybienia zamawiającego przede wszystkim na etapie
oceny ofert wstępnych i w tym zakresie czynności należy powtórzyć. Proces zawierania umów
w trybie postępowań prowadzonych na podstawie ustawy pzp dla ważnego zawarcia umowy
musi być postępowaniem przeprowadzonym bez uchybień stąd w przypadku wystąpienia
takich należy powtórzyć czynności, aby je wyeliminować. Dokonanie jedynie ponownej oceny
ofert końcowych po pierwsze nie usunie uchybienia popełnionego na wcześniejszym etapie
postępowania i w ten sposób zachwiana zostałaby cała procedura prowadzenia postępowania,
które przebiegać winno etapami według ściśle określonej kolejności. Po drugie wobec braku
możliwości ponownego zastosowania art.90 ust.l pzp i stanowisku zamawiającego wobec
propozycji cenowych Impel Security Polska spółki z o.o. trudno jest się spodziewać innego
wyniku postępowania niż dotychczasowy. Jeszcze raz podkreślić należy doniosłość
poprawności przeprowadzania poszczególnych etapów postępowania, gdyż od tej okoliczności
zależy dalszy przebieg postępowania, a głównie liczba jego uczestników w kolejnych etapach, a
w konsekwencji sam jego wynik. Jeśli bowiem na etapie oceny ofert wstępnych zamawiający
dopuścił się uchybienia, to wszelkie kolejne etapy przeprowadzonego postępowania były
obarczone tymże błędem. W tej sytuacji dla usunięcia wątpliwości zamawiającego co do
zakresu czynności wymagających powtórzenia zaskarżony wyrok podlegał zmianie na
podstawie art.198 ust.2 pzp tylko poprzez dokładniejsze sformułowanie sentencji orzeczenia,
gdyż intencje KIO co do zakresu czynności podlegających powtórzeniu w sposób oczywisty
wynikały z uzasadnienia orzeczenia. Jedynie wobec przedstawienia przez KIO wywodów
dotyczących niemożności stosowania art.90 ust.l pzp zamawiający mógł nabrać wątpliwości co
do czynności, które winien podjąć, ale jak już wyżej wspomniano KIO nie może przewidzieć w
jaki sposób zamawiający oceni oferty wstępne. Jeśli identycznie jak w już przeprowadzonym
postępowaniu, to ponowne stosowanie wobec Impel Security Polska spółki z o.o. procedury
wyjaśniającej jest wykluczone.

Wobec powyższego skarga zamawiającego w pozostałym zakresie jako bezzasadna
podlegała oddaleniu na podstawie art.198 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo
zamówień publicznych (DzU 19, poz.177 ze zm.).

O kosztach orzeczono na podstawie art.98 kpc i §11 pkt 4 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 w sprawie opłat za czynności radców prawnych ...
(DzU nr 163, poz. 1349 ze zm.). Przepisy powołanego rozporządzenia ani ustawy z dnia 29
stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (DzU 19, poz.177 ze zm.) nie przewidują stawek
zastępstwa procesowego dla pełnomocników biorących udział w postępowaniach o
zamówienia publiczne, a w tej sytuacji należy przyznać pełnomocnikowi procesowemu koszty
zastępstwa stosowane w sprawach o najbardziej zbliżonym charakterze do niniejszej sprawy, w
których przepisy rozporządzenia regulują wysokość stawki. Sprawy z zakresu skarg
wnoszonych do sądów od rozstrzygnięć zespołów arbitrów najbardziej zbliżone są swym
charakterem do rozstrzygnięć zapadających po rozpoznaniu skarg na orzeczenia sądów
polubownych. Powołane wyżej rozporządzenie przewiduje koszty zastępstwa procesowego w
sprawach o uchylenie wyroku sądu polubownego, które wynoszą 1.200zł, o czym na podstawie
w/w przepisów rozporządzenia orzeczono w punkcie 3 sentencji.

13