Wyrok KIO X Ga 174/14

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Poznań, dnia 29 maja 2014 r.

Sąd Okręgowy w Poznaniu X Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie następującym:

Przewodniczący SSO Ryszard Trzebny
Sędziowie SSO Ewa Kaźmierczak

del. SSR Agnieszka Staszak
Protokolant st. sekr. sąd. Mirosława Klimowicz

po rozpoznaniu w dniu 29 maja 2014 r., w Poznaniu

na rozprawie

sprawy ze skargi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Skarbu Państwa
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wolsztyn
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2014r. w sprawie o sygn. akt. KIO
227/14

przy uczestnictwie Jarosława Kliszko prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Jarosław Kliszko Przedsiębiorstwo Usług Leśnych i Sprzedaży Drewna, Szymona Kliszko
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Szymon Kliszko Usługi Leśne w Pecnej

1.    oddala skargę,

2.    zasądza od skarżącego na rzecz uczestników kwotę 1.200 zł z tytułu zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego.

Sygn. akt X Ga 174/14

UZASADNIENIE

Wyrokiem z 3 marca 2014r., Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie w
dniu 28 lutego 2014r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1/ Jarosława Kliszko
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Jarosław Kliszko Przedsiębiorstwo Usług
Leśnych i Sprzedaży Drewna w Pecnej; 2/ Szymona Kliszko prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Szymon Kliszko Usługi Leśne w Pecnej w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego- Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Wolsztyn w punkcie 1 uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu:
unieważnienie czynności- wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu z
uwzględnieniem oferty odwołującego; w punkcie 2 zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000zł uiszczoną przez odwołujących i zasądziła od zamawiającego
na rzecz odwołujących kwotę 18.634zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej pełnomocnictwa.

Wydanie wyroku poprzedzone zostało następującymi ustaleniami faktycznymi i

rozważaniami prawnymi; Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Wolsztyn -prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługi w zakresie gospodarki Leśnej Nadleśnictwa
Wolsztyn w 2014 roku". Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: 1. Jarosław Kliszko prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Jarosław
Kliszko Przedsiębiorstwo Usług Leśnych i Sprzedaży Drewna, 2. Szymon Kliszko
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Szymon Kliszko Usługi Leśne - wnieśli na
podstawie art. 180 ustawy Prawo zamówień publicznych, dalej określane jako „Pzp",
odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w pakiecie nr 10, zarzucając zamawiającemu naruszenie
przepisów Pzp:

1 /art. 89 ust. 1 pkt 6 przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na uznanie, że oferta
odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na przyjęciu niewłaściwej
stawki podatku od towarów i usług, na skutek nie uwzględnienia przez zamawiającego, że
niezgodność oferty odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej w skrócie „SIWZ", jest spowodowana inną omyłką niepowodującą istotnej zmiany
treści oferty odwołującego oraz zaniechanie zastosowania przepisów Pzp wskazanych w
punktach poniżej;

2/ art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty;

3/ art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców oraz stosowanie nieuczciwej
konkurencji, przez zaniechanie poprawienia oferty odwołującego;

4/ art. 18 Pzp przez niezgodne z prawem przeprowadzenie postępowania, w szczególności
poprawianie innych oczywistych omyłek niezgodnie z art.87 ust.2 pkt 3 bez
zawiadomienia wykonawców o dokonanych poprawkach;

5/ art. 92 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
zarzucanych w odwołaniu przepisów obowiązującego prawa.

Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności
wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Leśne w składzie Zakład
Usług Leśnych „KNK" s. c. L. Kukurowski, A. Konopka oraz Zakład Usług Leśnych Janusz
Hirszfeld oraz MH FOREST Marcin Hirszfeld, dokonania powtórzenia czynności
zamawiającego polegających na badaniu oferty odwołującego z uwzględnieniem poprawienia
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian
treści oferty odwołującego, przez poprawienie omyłkowo wskazanej stawki podatku VAT z
8% na 23% dla czynności TRANS-REM, TRANS-ŚMI i TRANS-PAR i niezwłoczne
zawiadomienie o poprawce odwołującego, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj.
oferty odwołującego, zasądzenie kosztów wpisu i opłaty od pełnomocnictwa oraz kosztów
zastępstwa pełnomocnika według norm przypisanych. W zakresie wykazania spełniania
przesłanek uzasadniających wniesienie odwołania i zachowania ustawowego terminu na jego
wniesienie, odwołujący podał następującą argumentację. W wyniku odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie bezpodstawnie przywołanej przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
zamawiający naraził na uszczerbek interes prawny odwołującego ubiegającego się o
udzielenie zamówienia. Zważywszy na fakt, że oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu
na podstawie przesłanek art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, wskazał, iż interes prawny odwołującego we
wniesieniu odwołania jest bezsprzeczny. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że
pismem z 31 stycznia 2014 r. przesłanym odwołującemu pocztą, zamawiający zawiadomił
wykonawców o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie pakietu nr 10 (leśnictwo Huta) -
Konsorcjum Leśne w składzie Zakład Usług Leśnych „KNK" s.c. L.Kukurowski, A.Konopka,
Zakład Usług Leśnych Janusz Hirszfeld, MH FOREST Marcin Hirszfeld oraz o odrzuceniu
oferty odwołującego. Odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający powołał się na
zaistnienie okoliczności, które zdaniem zamawiającego uprawniają go do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, tj. oferta odwołującego zawiera błędy w obliczeniu
ceny, za które należy uznać przyjęcie niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług[
podatku VAT], W uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał, że odwołujący nie
zastosował się do opisów rozdziału XV SIWZ dotyczącego stosowania stawek podatku VAT,
w którym zamawiający wskazał, że zgodnie z jego wiedzą należy stosować 8% stawkę
podatku VAT z wyjątkiem czynności: GRODZ-SN, ROZGRODZ, REM-GRODZ, TRANS-
ŚCI, TRANS-BIW, TRANS-PAR, dla których należy zastosować 23% stawkę podatku VAT.
W rozdziale XV SIWZ zamawiający wskazał, że „W cenie oferty należy uwzględnić podatek
od towarów i usług (VAT) zgodnie z obowiązującymi aktualnie stawkami dla poszczególnych
czynności. Zgodnie z wiedzą zamawiającego należy stosować 8% stawkę podatku VAT z
wyjątkiem czynności: GRODZ-SN, ROZGRODZ, REM-GRODZ, TRANS-ŚCI, TRANS-
BIW, TRANS-PAR, dla których należy zastosować 23% stawkę podatku VAT". Pismem z 8
stycznia 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień celem ustalenia,
czyjego oferta zawiera rażąco niską cenę. W tym samym piśmie zamawiający wezwał
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 do wskazania podstawy zastosowania obniżonej
stawki podatku VAT (8%) dla czynności: TRANS-REM, TRANS-ŚMI i TRANS-PAR,
zamiast stawki podstawowej 23 %. W piśmie z 16 stycznia 2014 r., w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, odwołujący wskazał m.in. podstawę zastosowania przez niego
stawki 8% VAT dla wymienionych czynności. Odwołujący obliczył podatek VAT dla każdej
z czynności według obowiązujących stawek, opierając się na posiadanej przez odwołującego
w tym zakresie m.in. interpretacji, błędnie oceniając, że w takiej wysokości stawki podatku
VAT przyjęte zostały prawidłowo i zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Odwołujący
zapoznał się z treścią SIWZ, jednakże formularz cenowy, w którym należało wpisać stawki
podatku VAT, wypełniał już w późniejszym czasie. Formularz cenowy był odrębnym
załącznikiem do SIWZ, w którym zamawiający nie określił wysokości stawek VAT dla
poszczególnych czynności i pozostawił pola określające stawkę VAT-u, jako puste. Ponadto,
opis zamawiającego nie był jednoznaczny, gdyż według zdania pierwszego, w cenie oferty
należy uwzględnić podatek od towarów i usług (VAT) zgodnie z obowiązującymi aktualnie
stawkami dla poszczególnych czynności, a następnie zamawiający w zdaniu drugim wskazał,
że według jego wiedzy jest to stawka 8% z wyjątkiem kilku wymienionych z nazwy
czynności, dla których należy zastosować 23 % stawkę podatku VAT, co może w ocenie
odwołującego być różnie i odmiennie interpretowane przez wykonawców. Odwołujący w tym
samym czasie (koniec listopada, początek grudnia) przygotowywał również oferty dla pięciu
innych Nadleśnictw, tj. Konstantynowo, Grodzisk, Lubniewice, Wolsztyn i Mieszkowice. W
Nadleśnictwach tych, dla spornych czynności, zastosowano faktycznie stawki VAT w
wysokości 8%, które uzasadnione byty m.in. sposobem realizacji prac przedstawionym przez
odwołującego w piśmie z 16 stycznia 2014r., przesłanym zamawiającemu w tym
postępowaniu. W swoim piśmie odwołujący odniósł wyjaśnienia do zarzutu rażąco niskiej
ceny wskazując, że opisał sposób realizacji zamówienia taki, jaki przyjął również w
złożonych przez niego ofertach w innych nadleśnictwach, tzn. podstawienie kontenera i
transport po drogach leśnych. Po ponownym przeanalizowaniu dokumentów dotyczących
postępowania, w wyniku wezwania zamawiającego, odwołujący zorientował się co do swojej
omyłki. W związku z powyższym, odwołujący w piśmie z 16 stycznia 2014r., udzielił
zamawiającemu odpowiedzi w zakresie objętym ściśle wezwaniem zamawiającego z 8
stycznia 2014 r., natomiast w e-mailu z dnia 16 stycznia 2014 r. godz. 14:50, wysłanym na
adres , w nawiązaniu do wyjaśnień zawartych w piśmie
wskazał, że jeżeli w ofercie została zastosowana błędna stawka podatku VAT, zamawiający
zobligowany jest do jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, powołując się na
uchwały Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz 53/11.

Odwołujący uznał, że zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego ofertę wywodząc ze
złożonych wyjaśnień, że zastosowanie 8% stawki podatku VAT zamiast 23 % nie było
wynikiem omyłki, lecz w pełni świadomego działania odwołującego. Wskazał, że
ustawodawca na gruncie Pzp nie określił, co należy rozumieć pod pojęciem innej omyłki.
Kierując się wykładnią językową, omyłkę należy rozumieć jako spostrzeżenie, sąd niezgodny
z rzeczywistością, niesłuszny postępek, błąd, pomyłka. Błędna interpretacja innej omyłki
przez zamawiającego, a także brak należytego wyjaśnienia okoliczności sprawy,
spowodowało odrzucenie oferty odwołującego i zaniechanie przez zamawiającego
poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ w zakresie
przyjętej stawki podatku VAT. Sąd Najwyższy w przywołanej uchwale z 20 października
2011 r. sygn. akt III CZP 52/11 zaznaczył, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
(art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 6) określają ustawowe przesłanki i zakres obowiązku
dokonywania oceny ofert przez zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest albo do
poprawienia w ofercie m.in. innej omyłki spełniającej przesłanki określone w art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp i niezwłocznego zawiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona,
albo do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jeżeli oferta zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub jeśli wykonawca niezwłocznie zawiadomiony o poprawieniu oferty, w
terminie trzech dni od dnia tego zawiadomienia, nie zgodził się na poprawienie innej omyłki.
W uchwale z dnia 20 października 2011 r. Sąd Najwyższy również stwierdził, że jeżeli
zamawiający w SIWZ, w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał stawkę podatku
VAT, wówczas kontrola oferty sprowadza się do poprawienia oferty, jeżeli poprawienie nie
spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Nieokreślenie przez zamawiającego w SIWZ
w sposobie obliczania ceny żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, powoduje
odrzucenie oferty wykonawcy zawierającej stawkę podatku VAT niezgodną z
obowiązującymi przepisami na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6. Zamawiający w toku oceny
ofert stwierdził, że dla trzech pozycji dotyczących czynności TRANS-PAR, TRANS-SMI,
TRANS-REM, odwołujący zastosował inną niż określona w SIWZ stawkę podatku VAT.
Zamawiający posiadał pewność, co do prawidłowej stawki podatku VAT, gdyż sam wskazał
wysokość tej stawki w SIWZ, jako 23%. Zamawiający stwierdziwszy w tym zakresie
rozbieżność dotyczącą oferty odwołującego, powinien był poprawić błędnie wskazaną stawkę
podatku VAT i niezwłocznie zawiadomić odwołującego, który mógłby wówczas nie zgodzić
się na poprawienie omyłki. Żądanie zamawiającego, w kontekście wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny do wskazania podstawy zastosowania obniżonej stawki podatku VAT, spowodowało, że
odwołujący nieświadom błędnej oceny stanu faktycznego, niezgodnego z rzeczywistością,
odpowiedział ściśle na wezwanie zamawiającego. W nawiązaniu do wyjaśnień odwołujący
już w treści e-maila z 16 stycznia 2014 r. niejako z „ostrożności" wskazał wprost, że jeśli w
ofercie została zastosowana błędna stawka podatku VAT, a zamawiający określił jakie
powinny zostać zastosowane stawki podatku VAT, to ofertę powinien poprawić w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3, jeżeli poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian treści oferty.
Odwołujący w dobrej wierze, nieświadom swojej omyłki, co do nieprawidłowej wysokości
stawki podatku VAT zastosowanej do spornych czynności, wypełnił formularz cenowy
stanowiący odrębny załącznik, w którym stawki podatku nie zostały przez zamawiającego
wskazane. W tym zakresie odwołujący tak jak w innych postępowaniach, omyłkowo kierował
się m.in. interpretacją Dyrektora Izby Skarbowej, ponadto przyjął też sposób realizacji
zamówienia (podstawienie kontenera na śmieci i transport na terenie leśnym do czasu
ostatecznego wywozu śmieci), uzasadniający pozostawanie przy przyjętej stawce podatku
VAT w wysokości 8%. Odwołujący wskazał, że nie bez znaczenia jest przekonanie
odwołującego, że to na nim spoczywa obowiązek ustalenia prawidłowej wysokość stawki
podatku VAT, chociaż przygotowując ofertę faktycznie sądził, że kieruje się opisem
dotyczącym wysokości stawki podatku VAT wskazanym przez zamawiającego w SIWZ.
Formularz cenowy, na podstawie, którego odwołujący obliczył cenę zamówienia, stanowiący
odrębny załącznik do SIWZ, nie zawierał stawki podatku VAT, rubryka ta podlegała
uzupełnieniu przez wykonawców, co mogło generować dodatkowe omyłki przy jego
wypełnianiu. Wskazał dalej, że w tym samym czasie przygotowywał również oferty na takie
same usługi dla pięciu innych nadleśnictw, gdzie stawka podatku VAT dla czynności
„towarzyszących" jest określana w takiej samej wysokości jak dla usługi podstawowej, tj. 8%.
Na marginesie odwołujący podniósł, że takie stanowisko w podejściu do ustalania wysokości
stawki podatku VAT dla prac „towarzyszących" wchodzących w skład usługi podstawowej,
jest ugruntowane w praktyce organów podatkowych, jak również literaturze poświęconej
temu zagadnieniu. Przygotowywanie w krótkim czasie kilku ofert zawsze będzie obarczone
wyższym ryzykiem powstania potencjalnej omyłki, błędu w składanych ofertach, co miało
miejsce w przypadku odwołującego. Ustawodawca mając na uwadze również specyfikę rynku
zamówień publicznych i mnogość prowadzonych postępowań często o skomplikowanym
przedmiocie zamówienia, dopuścił możliwość poprawienia omyłek wynikających
niejednokrotnie z dużej ilości postępowań, w których biorą udział wykonawcy w celu
utrzymania się na tak mocno konkurencyjnym rynku. Zamawiający wzywając odwołującego
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie wskazał wprost na rozbieżność pomiędzy SIWZ, a
ofertą odwołującego w zakresie podatku VAT, wzywając jedynie do określenia „podstawy
zastosowania preferencyjnej 8% stawki VAT, zamiast stawki podstawowej 23%".
Zamawiający nie wskazał w piśmie z 8 stycznia 2014 r., że jest to stawka niezgodna z
opisami SIWZ, mimo posiadanej wiedzy, co do jej prawidłowej wysokości, którą sam
określił.

Cytując wyrok KIO z 5 kwietnia 2013 r., KIO 665/13 LexPolonica nr 5991486 wskazał, że
„nie można wywieść z art. 87 ust. 2 pkt 3 „Pzp”, że omyłka oznacza wyłącznie przypadki tzw.
niezawinionego błędu. Można co najwyżej przyjąć, że chodzi o błąd niezamierzony w tym
sensie, że składający oświadczenie woli objęte ofertą zamierza i chce złożyć je zgodnie z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ale w rezultacie składa ofertę
niezgodną z treścią SIWZ, nie zdając sobie z tego sprawy. Jako właściwy punkt wyjścia
należy przy tym przyjąć założenie, że wykonawca składa ofertę w dobrej wierze z zamiarem
ukształtowania jej treści w sposób odpowiadający treści Specyfikacji Istotny Warunków
Zamówienia, zmierzając w ten sposób do uzyskania zamówienia publicznego. W
konsekwencji w zasadzie każdą rozbieżność pomiędzy treścią oferty, a treścią SIWZ należy
uznać za omyłkę, chyba że zamawiający ma podstawy do przypisania wykonawcy
świadomego celowego złożenia oświadczenia woli sprzecznego merytorycznie z treścią

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia". Zamawiający nie miał podstaw, by przyjąć,
że odwołujący świadomie i celowo złożył ofertę sprzeczną z treścią SIWZ. Nieprawidłowa
stawka podatku dotyczyła tylko trzech pozycji, zamawiający łatwo mógł ocenić, że
poprawienie stawki podatku VAT z 8% na 23% pozostanie bez wpływu na wynik
postępowania tzn. kolejność ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu, gdyż
oferta odwołującego nadal pozostałaby najtańsza. Różnica w cenie oferty odwołującego ze
stawką 8% w spornych trzech pozycjach w stosunku do ceny oferty odwołującego po
poprawieniu wysokości stawki podatku VAT w pozycjach TRANS-PAR, TRANS- ŚMI,
TRANS-REM na 23%, wyniosłaby jedynie 312 złotych. Przy tak nieznacznej różnicy w cenie
oferty, omyłka w zastosowaniu odmiennej stawki VAT nie miała istotnego znaczenia dla
treści oferty odwołującego i powinna zostać poprawiona przez zamawiającego. Intencją
ustawodawcy przy wprowadzaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp było zniwelowanie formalizmu
występującego na gruncie ustawy. W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej
formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
(oferty najkorzystniejszej ekonomicznie - wyrok Izby z 23 marca 2011 r., KIO 522/11).
Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie miał
prawa uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie przez zamawiającego poprawienia omyłki
uznać należy za działanie w sposób oczywisty sprzeczne z prawem oraz jego własnym
interesem. W konsekwencji zamawiający wybrał ofertę ponad 100.000 złotych droższą od
oferty odwołującego, która została odrzucona. Wybrany wykonawca zaoferował cenę oferty
w wysokości 415.124,87 zł brutto, cena oferty odwołującego po poprawieniu omyłki
wyniosłaby 278.681,34 zł brutto. W tej sytuacji zamawiający nie kierował się zasadniczym
celem, jakim jest wybór najkorzystniejszej cenowo oferty, a postępowanie swoje ograniczył
do podjęcia formalnych czynności i swobodnej oceny ich wyniku, nie zmierzając do ustalenia
faktycznych okoliczności powodujących omyłkę w ofercie odwołującego. Biorąc pod uwagę
okoliczności sprawy, nie można uznać, że oferta odwołującego zawierała błąd w obliczeniu
ceny, gdyż odwołujący omyłkowo pod wpływem błędu wskazał niewłaściwą stawkę podatku
VAT. Działaniu odwołującego nie można również przypisać cech celowej i świadomej
manipulacji ceną oferty za pomocą stawki podatku VAT, gdyż jak wskazał wyżej, omyłka
odwołującego nie miała istotnego znaczenia dla treści jego oferty. Błędna stawka podatku
VAT dotyczyła zaledwie 3 pozycji z pośród czynności określonych w 34 pozycjach
załącznika cenowego. Różnica w cenie oferty odwołującego była niewielka, a jej poprawienie
spowodowałoby wzrost ceny oferty o 0,11% w stosunku do wartości pierwotnej ceny
zaoferowanej przez odwołującego. Działanie odwołującego, jakkolwiek nieświadome, nie
mogło więc prowadzić do manipulacji ceną w celu uzyskania zamówienia. Poprawienie przez
zamawiającego omyłki nie naruszałoby zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Oferta odwołującego po poprawieniu omyłki byłaby porównywalna z ofertami
złożonymi przez pozostałych wykonawców. Ponadto, zamawiający w adekwatnej do sytuacji
odwołującego sprawie, w ofercie złożonej w tym samym postępowaniu przez konsorcjum
firm reprezentowane przez pełnomocnika Włodzimierza Nawrockiego (lider konsorcjum
Zakład Usług Leśnych „SILWAN" s.c., oferta nr 10 pakiet nr 11) poprawił błąd w stawce
podatku VAT z 8% na 23% jako inną oczywistą omyłkę, bez potrzeby wyjaśnień. Informacja
w tym zakresie została zawarta w protokole z badania ofert (ostatnia strona) sporządzonym
przez komisję przetargową zamawiającego oraz widoczna jest na formularzu ofert złożonym
przez ww. wykonawcę, gdzie naniesiono zmiany w tym zakresie. Zamawiający odmiennie
potraktował odwołującego i nie poprawił jego omyłki dotyczącej wskazania niewłaściwej
stawki podatku VAT, a jego ofertę odrzucił, przez co naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający
nie poinformował również wykonawców o poprawieniu innej omyłki. W świetle powyższego,
zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego skutkowało odrzuceniem jego
oferty i utratą możliwości uzyskania zamówienia publicznego. Odwołujący zauważył, że jego
oferta przy przyjętym kryterium cenowym (100%) uzyskałaby najwyższą liczbę punktów
oraz status oferty najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, to na

zamawiającym, spoczywa ciężar sfinalizowania postępowania i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego w sposób nienaruszający przepisów Pzp. Zamawiający w sposób
nieuzasadniony dla odwołującego i sprzeczny z wymaganiami prawnymi, przyjął przesłankę
odrzucenia oferty, co bezpośrednio pozbawia odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, na podstawie art.l86ust.l Pzp, wniósł o:
oddalenie odwołania w całości, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych,
w tym zwrot kosztów zastępstwa przed KIO według przedstawionej na rozprawie faktury.
Zamawiający zaprzeczył wszystkim twierdzeniom odwołującego zawartym w odwołaniu
wprost przez niego nieprzyznanym. Nie zgodził się z zarzutami, że w postępowaniu doszło do
naruszenia przepisów Pzp: art. 89 ust 1 pkt 6 przez odrzucenie oferty odwołującego z powodu
uznania, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny; art. 87 ust. 2 pkt 3 przez zaniechanie
poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, art. 7 ust.l przez nierówne traktowanie
wykonawców oraz stosowanie nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie poprawienia oferty
odwołującego, art. 92 ust.l pkt 1 i 2 w związku z art. 91 ust. 1 przez odrzucenie oferty
odwołującego oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zarzucanych w
odwołaniu przepisów prawa, art. 18 w związku z art. 87. Ponadto zamawiający zwrócił
uwagę, że odwołujący nie ma interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, aby
kwestionować czynności zamawiającego w tych pakietach, na które nie składał oferty, a
konkretnie w pakiecie nr 11. W ocenie zamawiającego działania podjęte w toku

prowadzonego postępowania są zgodne z przepisami prawa. Odnosząc się do zarzutu
naruszenia art. 89 ust.l Pzp, podkreślił, że odrzucenie oferty odwołującego było w pełni
uzasadnione i konieczne. Zarówno opis okoliczności faktycznych, istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy, jak i ich ocena prawna, zdaniem zamawiającego jest inna, niż
przedstawił ją odwołujący. Podniósł, że na etapie wnoszenia odwołania, odwołujący nie
negował, że zastosował niewłaściwą stawkę podatku VAT w cenie oferty, jednakże zdaniem
odwołującego, zamawiający zobowiązany był poprawić niewłaściwą stawkę VAT w trybie
określonym w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Zamawiający podkreślił, źe istota sporu polega na ustaleniu, czy w okolicznościach
faktycznych sprawy zachowanie odwołującego było inną omyłką podlegającą poprawieniu w
trybie ustawy. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., sygn.
akt III CZP 52/11 „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki
podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych
przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp)."
Zamawiający wskazał, że konsekwencją błędu w ustaleniu ceny jest odrzucenie oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Natomiast w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki, polegające na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zamawiający podniósł, że ma również
obowiązek badać wysokość stawki VAT, zaś ceny ofertowe muszą być obliczone z
zastosowaniem tych samych stawek VAT w celu zapewnienia równego traktowania
wykonawców i porównywalności ofert. W zakresie sposobu obliczenia ceny wskazał, że w
dziale XV SIWZ zawarł następujący opis sposobu obliczenia ceny: „2. W cenie oferty należy
uwzględnić podatek od towarów i usług (VAT) zgodnie z obowiązującymi aktualnie
stawkami dla poszczególnych czynności. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego należy stosować
8% stawkę podatku VAT z wyjątkiem następujących czynności: GRODZ-SN, ROZGRODZ,
REM-GRODZ, TRANS-RE, TRANS-ŚMI, TRANS-ŚCI, TANS-BIW, TRANS-PAR, dla
których należy zastosować 23% stawkę podatku VAT." Dla pakietu nr 10, a zatem części
zamówienia, w zakresie której wniesiono odwołanie, ze wskazanych powyżej czynności,
przewidziano do wykonania czynności REM-GRODZ, TRANS-REM, TRANS-ŚMI,
TRANS-PAR. „3. Wykonawca oblicza cenę (z VAT) oferty na podstawie wypełnionego
formularza cenowego (załącznik Nr 11 a-m do SIWZ) zawierającego stawki jednostkowe,
ceny netto i brutto za poszczególne pozycje (usługi) wchodzące w skład pakietu

(zamówienia), który będzie stanowić załącznik do oferty i następnie wynik ten wpisuje
cyfrowo i słownie do formularza oferty (załącznik Nr 1 do SIWZ). Cena ofertowa pakietu
brutto = suma cen jednostkowych brutto usług wchodzących w skład pakietu (zamówienia),
gdzie - Cena jednostkowa brutto - iloczyn stawki jednostkowej netto i ilości jednostek
obmiaru powiększony o obowiązującą stawkę podatku od towarów i usług (VAT) dla
poszczególnych czynności." Zamawiający prowadzi postępowanie na usługi z zakresu
gospodarki leśnej podzielone na czternaście pakietów. Odwołujący złożył ofertę dotyczącą
jednego pakietu, a mianowicie pakietu nr 10 - to jest usług z zakresu gospodarki leśnej w
leśnictwie Huta. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w tym pakiecie, w tym w zakresie
czynności oznaczonych symbolami REM-GRODZ, TRANS-REM, TRANS-ŚMI i TRANS-
PAR, został zawarty w Załączniku Nr 15j do SIWZ, zaś opis czynności, co do których,
zdaniem zamawiającego, w ofercie podano niewłaściwą stawkę VAT, mieści się w punkcie
III, ppkt 16 i 19 oraz w punkcie IV ppkt 20 Załącznika Nr 15j do SIWZ. Opis przedmiotu
zamówienia, w aspekcie czynności wchodzących w jego skład i mających wpływ na
obliczenie ceny, został skorelowany z formularzem cenowym stanowiącym Załącznik Nr 11 a-
m do SIWZ. Zamawiający zwrócił uwagę, że ani w formularzu ofertowym, ani we wzorze
umowy, zamawiający nie wskazał konkretnych stawek podatku VAT. Zdaniem
zamawiającego, analiza powyższych opisów wskazuje, że wbrew twierdzeniom
odwołującego, zamawiający nie określił w SIWZ stawki VAT, bowiem sformułowania
„według wiedzy Zamawiającego" nie można utożsamiać z narzuceniem stawki podatku VAT
lub wskazaniem we wzorze obliczenia ceny konkretnej stawki VAT. Sposób wypełnienia
formularza cenowego był ujęty w sposób zrozumiały w SIWZ. Bez znaczenia jest przy tym
okoliczność, że, jak podkreśla odwołujący w uzasadnieniu odwołania, odwołujący wypełniał
w późniejszym terminie formularz cenowy. Zamawiający podkreślił, że ani do opisów
specyfikacji, ani do poszczególnych części zamówienia składającego się z 14 pakietów, żaden
z wykonawców nie wniósł zapytania. Ponadto, żaden z czterech wykonawców, składających
oferty w pakiecie nr 10 nie miał wątpliwości, co do sposobu obliczenia ceny. Wątpliwości
takich, na etapie składania oferty nie miał również odwołujący. Wykonawcy zobowiązani byli
uwzględnić podatek od towarów i usług zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami, zaś
dla kwestionowanych przez odwołującego czynności, zawężonych do czynności
transportowych, podatek ten powinien zostać określony w stawce podstawowej 23% i to
niezależnie od tego, czy usługa transportowa byłaby wykonywana bezpośrednio przez
wykonawcę, czy też byłaby wykonywana przez podwykonawcę, gdyż stroną umowy jest
wykonawca i on musiałby wykazać podatek w prawidłowej wysokości. Podkreślił, że
powyższe uwagi dotyczące określenia prawidłowej stawki podatku VAT w realiach niniejszej
sprawy, czynione są jedynie na marginesie, gdyż, jak już wskazano, prawidłowa stawka
podatku VAT na etapie postępowania odwoławczego jest niesporna między stronami.
Zamawiający wskazał również, że dysponował interpretacją podatkową w zakresie określenia
stawki VAT dotyczącej czynności grodzenia, natomiast nie dysponował interpretacją
podatkową dotyczącą czynności transportowych. Nie ulega wątpliwości, że odwołujący w
Formularzu cenowym oferty w zakresie czynności określonych, jako TRANS-REM, TRANS-
ŚMI, TRANS-PAR zastosował nieprawidłową, obniżoną stawkę 8% VAT, zamiast stawki
podatku w podstawowej wysokości, to jest w wysokości 23%. W tym stanie rzeczy oferta
odwołującego obarczona była błędem w obliczeniu ceny. Przy czym dla stwierdzenia błędu
nie jest istotne, z jakiego powodu wystąpił błąd, co jednoznacznie wynika z ukształtowanej
linii orzecznictwa, zapoczątkowanej cytowaną już uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20
października 201 lr. W tym stanie rzeczy argumenty odwołującego, że w tym samym czasie
przygotowywał kilka ofert w różnych przetargach prowadzonych przez różne jednostki
organizacyjne Lasów Państwowych, nie ma znaczenia prawnego. Co więcej, w wyroku z 24
stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 54/13, KIO zajęła stanowisko, że „o prawidłowej stawce VAT
nie może przesądzać treść SIWZ pochodzącej z innego postępowania." Natomiast odwołujący
w wyjaśnieniach złożonych w formie pisemnej 16 stycznia 2014 r. argumentował, że w
innych Nadleśnictwach stosowano inne stawki VAT dla usług transportowych. Zamawiający
nie badał owych innych opisów SIWZ, jednakże, jak już podkreślono, nie mają one znaczenia
dla przedmiotowego postępowania. Z daleko posuniętej ostrożności zamawiający zwrócił
jednakże uwagę, że w przypadku, gdyby uznano, iż stawka VAT została przez zamawiającego
określona w SIWZ, w stanie faktycznym sprawy nie zachodziły żadne przesłanki, aby
czynność odwołującego w zakresie podania nieprawidłowej stawki podatku VAT dla
czynności TRANS-REM, TRANS-ŚMI, TRANS-PAR, uznać za inną omyłkę w rozumieniu
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, kwalifikującą się do poprawienia przez zamawiającego.
Zamawiający podkreślił, że przepisy dotyczące możliwości poprawiania innych omyłek
zostały wprowadzone do ustawy Pzp, aby zapobiec odrzucaniu ofert z uwagi na niewielkie
błędy, które nie mogły być korygowane w trybie poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
lub rachunkowych. Natomiast nieprawidłowości oferty niestanowiące omyłki, a będące
celowym, chociażby wynikającym z niewiedzy działaniem człowieka, nie mogą być
poprawione (tak np. KIO w wyroku z 18 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 780/10). Tak więc
w przypadku, gdy nieprawidłowości zawarte w ofercie nie mają charakteru niezamierzonego,
inaczej mówiąc przypadkowego, a są efektem celowego działania oferenta, nie można
poprawić oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podobnie Sąd Okręgowy w
Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga 429/09 (OSG 2010, Nr 7).
Zamawiający zwrócił również uwagę na uzasadnienie KIO zawarte w wyroku z 17 stycznia
2013 r., sygn. akt KIO 3/13, w którym Izba odniosła się do sytuacji, gdy we wzorze umowy
stanowiącej załącznik do SIWZ, zamawiający określił stawkę podatku VAT, a odwołujący się
wykonawca podał niewłaściwą stawkę VAT, ale z uwagi na świadome wskazanie przez
oferenta innej stawki VAT niż wymagał zamawiający, oferta wykonawcy nie kwalifikowała
się do poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Świadomość
wykonawcy w cytowanym powyżej przypadku, Izba wywodziła między innymi z
posługiwania się przez wykonawcę indywidualną interpretacją podatkową. Przenosząc
wskazane rozważania do stanu faktycznego tej sprawy, zamawiający stwierdził, że
zastosowanie przez odwołującego 8% stawki podatku VAT dla czynności w skrócie
nazywanych transportowymi przy obliczeniu ceny oferty, miało charakter czynności
świadomych i zamierzonych. Do takich wniosków prowadzi analiza wyjaśnień pisemnych
wykonawcy z 16 stycznia 2014 r., złożonych w trybie art. 87 ustawy Pzp (w orzeczeniu z 25
czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1331/13, Izba zwróciła uwagę, że ewentualne poprawienie
omyłki przez zamawiającego można poprzedzić wyjaśnieniami wykonawcy złożonymi w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp). Odwołujący obszernie wskazał, że na zastosowanie stawki VAT w
wysokości 8% wpływ miało szereg czynników, do których zaliczają się: zamiar wywozu
śmieci przez wynajętą specjalistyczną firmę, dysponowanie interpretacją dyrektora Izby
Skarbowej z dnia 15.06.2011 r. (interpretacja wydana dla potrzeb innego postępowania i w
innym stanie faktycznym), uznaniem przez wykonawcę, iż transport ma charakter czynności
pomocniczej do wykonania usługi podstawowej, a nadto stawkami podatkowymi
stosowanymi w innych Nadleśnictwach. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uznania
czynności wykonawcy w zakresie określenia stawki podatku od czynności TRANS-REM,
TRANS-ŚMI i TRANS-PAR, za inną omyłkę kwalifikującą się do poprawienia w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja odwołującego,
jakoby nieprawidłowością było działanie zamawiającego, polegające na tym, że w jednym
piśmie wezwano do złożenia wyjaśnień w kilku różnych kwestiach. Ustawa Pzp nie zawiera
w tym względzie żadnych ograniczeń, tak więc zamawiający nie naruszył w tym zakresie
wymagań ustawy. Odnosząc się do zarzutu odwołującego, że w kolejnych wyjaśnieniach
przesłanych e-mailem, odwołujący powołuje się na omyłkę i wskazuje na konieczność
poprawienia omyłki przez zamawiającego, zamawiający stwierdził: nawet gdyby uznać, że
wyjaśnienia złożone e-mailem stanowią część oferty, to niczego one do sprawy nie wnoszą.
Jednakże zamawiający uważa, że w realiach prowadzonego postępowania, wyjaśnień
złożonych e-mailem zamawiający w ogóle nie powinien brać pod uwagę, z powodu
zastrzeżenia formy pisemnej dla składania wyjaśnień, określonej w SIWZ. W doktrynie
wskazuje się, że zarówno żądanie wyjaśnień, jak i ich udzielenie powinno mieć taką formę,
jaka została dopuszczona przez zamawiającego na podstawie art. 27 ust. 1 „Pzp”.
Zamawiający dodał, że w orzecznictwie KIO podkreśla się, iż wyjaśnienia składane przez
wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, są dla wykonawcy wiążące tak samo, jak
oferta (tak KIO w wyroku w sprawie KIO/UZP 200/09). Dodatkowo obowiązujące przepisy
nie pozwalają na wycofanie się ze złożonych wyjaśnień, gdyż byłoby to uznane za
niedopuszczalne prowadzenie negocjacji w rozumieniu art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp, co
próbuje wykazać odwołujący (tak KIO w wyroku z dnia 20.01.2009 r., sygn. akt KIO/UZP
11/09). Reasumując, oferta odwołującego zawierała błąd w obliczeniu ceny niekwalifikujący
się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarzuty naruszenia przez zamawiającego
wskazanego powyżej artykułu, a nadto art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, w ocenie zamawiającego
nie potwierdziły się. Odnosząc się do bezzasadności zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1
Pzp w związku z art. 91 ust. 1 przez odrzucenie oferty odwołującego oraz dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zarzucanych w odwołaniu przepisów obowiązującego
prawa, zamawiający wskazał, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, ale również oferty sporządzonej zgodnie z
przepisami prawa oraz postanowieniami SIWZ. W tym aspekcie zamawiający zgodził się z
odwołującym, że zamawiający jest zobowiązany dążyć do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego w sposób nienaruszający przepisów Pzp. Jednakże w rozpoznawanej
sprawie naruszeniem tych przepisów byłoby poprawienie w ofercie odwołującego w trybie
art. 87 ust. 2 Pzp - błędu polegającego na świadomym zastosowaniu 8% stawki podatku VAT
dla czynności wymagających opodatkowania stawką 23 % VAT. Tym samym zamawiający
naruszyłby zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 Pzp przez
dopuszczenie do oceny oferty podlegającej odrzuceniu, na równi z ofertami sporządzonymi
prawidłowo. Zwrócił ponadto uwagę na fakt, że odwołujący eksponuje, że poprawienie
stawki VAT w jego ofercie nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty w porównaniu
do treści SIWZ, a konkretnie nawet po poprawieniu stawki VAT w kilku pozycjach
formularza ofertowego z 8% na 23% i tak nie wpłynęłoby to na pozycję odwołującego, gdyż
jego oferta i tak byłaby najtańsza. Odwołujący pominął jednak obowiązującą regulację
prawną, konkretnie fakt, że dla dokonania czynności, przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
wymagane jest łączne spełnienie dwóch przesłanek, to jest, po pierwsze, wystąpienie omyłki,
który to fakt nie miał miejsca w przypadku oferty odwołującego, a nadto przesłanki, że
poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Wobec braku przesłanki
do zaistnienia omyłki, rozważanie wystąpienia drugiej ze wskazanych przesłanek jest
całkowicie bezprzedmiotowe.

W zakresie zarzutów naruszenia art. 7 i art. 18 Pzp przejawiającego się w poprawieniu przez
zamawiającego omyłki w ofercie konsorcjum reprezentowanego przez Włodzimierza
Nawrockiego w pakiecie nr 11 oraz rzekomym niepowiadomieniu wykonawców o
poprawieniu omyłki, zamawiający zaprzeczył twierdzeniom odwołującego i zwrócił uwagę,
że odwołujący nie ma interesu prawnego, aby kwestionować czynności zamawiającego w
tych pakietach, na które nie składał oferty. Zamawiający podkreślił, że spośród czternastu
pakietów, z jakich składało się postępowanie o udzielenie zamówienia, wykonawca złożył
ofertę jedynie na pakiet numer 10, natomiast kwestionuje również czynności zamawiającego
w pakiecie numer 11. W wyroku z 15 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2865/12, Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że wobec podziału zamówienia na części odwołujący posiada interes
w uzyskaniu zamówienia tylko na tę część zamówienia, na którą złożył ofertę. Zgodnie z
treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwestia badania interesu we wniesieniu środka ochrony
prawnej dotyczy momentu wniesienia odwołania, gdyż odwołanie jest środkiem ochrony
prawej skierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającym na możliwości uzyskania
zamówienia w danym postępowaniu. Jednak niezależnie od tego i dla wykazania
bezzasadności zarzutów odwołującego we wskazanym powyżej zakresie, zamawiający
zwrócił uwagę, że okoliczności, w jakich doszło do poprawienia omyłki konsorcjum
reprezentowanego przez Włodzimierza Nawrockiego, były zgoła odmienne niż sytuacja
odwołującego. Mianowicie konsorcjum, jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia złożyli oferty na pakiety nr 7, 9, 10 i 11. We wszystkich pakietach w
zakresie usług grodzenia zastosowali prawidłowy VAT. Natomiast w pakiecie nr 11, pomimo
tożsamych warunków wykonywania usługi, wpisali nieprawidłową stawkę VAT, a zatem w
tychże okolicznościach była podstawa do uznania, że doszło do omyłki podlegającej
poprawieniu. Nie znajduje również uzasadnienia zarzut nie poinformowania konsorcjum firm,
których oferta została poprawiona, o czynności poprawienia oferty. Reasumując

przedstawione rozważania, zamawiający wniósł i wywiódł, jak na wstępie.

Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła, co
następuje;

Odwołujący spełnia przesłanki, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, skutkujące
uprawnieniem do wniesienia odwołania od czynności odrzucenia oferty odwołującego w
pakiecie nr 10, z powodu błędu w obliczeniu ceny przez zastosowanie podatku VAT w
stawce 8%, zamiast wskazanej przez zamawiającego 23%, od czynności TRANS-REM,
TRANS-ŚMI i TRANS-PAR. Jest wykonawcą, który złożył ofertę najtańszą w
postępowaniu, znacznie tańszą od oferty najdroższej, wybranej jako najkorzystniejsza, co
uzasadnia interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody,
będące następstwem czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami Pzp. Izba podzieliła
stanowisko zamawiającego, że odwołujący nie ma interesu, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
w kwestionowaniu czynności zamawiającego odnoszących się do oceny ofert w pakietach, na
które odwołujący nie złożył oferty i w tym zakresie nie był wykonawcą w rozumieniu art. 2
pkt 11 Pzp. Argumentacja odwołującego zamieszczona na str. 8 odwołania odnosząca się do
poprawienia stawki VAT z 8% na 23% w ofercie nr 10 w pakiecie 11, jako innej oczywistej
omyłki, bez potrzeby żądania wyjaśnień od wykonawcy, została przedstawiona, jako
informacja o odmiennej ocenie oferty odwołującego przez niepoprawienie omyłki w jego
ofercie w postaci niewłaściwej stawki podatku VAT i w konsekwencji odrzucenie oferty
odwołującego, co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Stanowisko odwołującego zostało
ocenione w tym kontekście.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie stosownie do treści art. 192 ust.2 Pzp,
uznając, że przedstawione w postępowaniu odwoławczym okoliczności uzasadniały
obowiązek zamawiającego poprawienia stawki podatku VAT w ofercie odwołującego, w
trzech spornych zakresach czynności dotyczących usług transportowych, z 8% na 23 %, w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w świetle interpretacji przepisów Pzp przedstawionej w
uchwałach Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/2011 i
53/2011 i przyjętej linii orzeczniczej.

Podstawę rozstrzygnięcia Izby stanowiły następujące ustalenia faktyczne i ich ocena prawna;

Zamawiający zobligowany przepisem art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp, opisał w SIWZ, rozdział XV,
pkt 2, sposób obliczenia ceny oferty, przedstawiając w pierwszej kolejności zobowiązanie
wykonawców do uwzględnienia w cenie oferty podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie z
obowiązującymi aktualnie stawkami dla poszczególnych czynności W następnym zdaniu
wskazał, że zgodnie z jego wiedzą należy stosować 8% stawkę podatku VAT z wyjątkiem
czynności, m.in. TRANS-REM, TRANS-ŚMI i TRANS-PAR (czynności stanowiących
przedmiot odwołania), dla których należy zastosować 23% stawkę podatku VAT („W cenie
oferty należy uwzględnić podatek od towarów i usług (VAT), zgodnie z obowiązującymi
aktualnie stawkami dla poszczególnych czynności. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego należy
stosować 8% stawkę podatku VAT z wyjątkiem następujących czynności: GRODZ-SN,
ROZGRODZ, REM-GRODZ, TRANS-REM, TRANS-ŚMI, TRANS-ŚCI, TRANS-BIW,
TRANS-PAR, dla których należy zastosować 23% stawkę podatku VAT."). Potwierdzenie
stanowiska o wskazaniu przez zamawiającego w SIWZ obowiązku zastosowania stawki 23%
wynika, obok jednoznacznego opisu zamieszonego w rozdziale XV SIWZ, również z opisu
czynności zamieszczonych w załączniku nr 15j do SIWZ (opis szczegółowy prac - leśnictwo
Huta) - akcentowanych na rozprawie, protokołów z czynności komisji przetargowej, m.in. z 7
i 31 stycznia 2014 r. oraz zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszych ofert (pismo z
31.01.2014 r.), w którym zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego wskazał,
że: „(...) Wykonawcy nie zastosowali się do zapisów rozdziału XV SIWZ dot. stosowania
stawek podatku VAT. (...) Wykonawcy w zakresie czynności określonych, jako: TRANS-
REM, TRANS-ŚMI, TRANS-PAR zastosowali 8% stawkę podatku VAT zamiast wskazanej
przez Zamawiającego 23% stawki podatku VAT". W dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia przedstawionej przez zamawiającego została zamieszczona opinia
prawna z 24.01.2014 r., w której w związku ze złożonymi przez odwołującego wyjaśnieniami
z 16.01.2014 r. i uwzględnieniu faktu, że zamawiający określił stawkę VAT w postępowaniu,
zalecono rozważenie poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W odpowiedzi na
odwołanie zamawiający zwrócił uwagę - z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek, gdyby
Izba uznała, że jednak zamawiający określił w SIWZ stawkę VAT - na przesłankę
uzasadniającą odrzucenie oferty, tj. brak znamion omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp w czynności odwołującego, wskazującej 8% podatek VAT (str. 5 pisma zamawiającego z
dnia 27 lutego 2014 r., złożonego na posiedzeniu Izby). Odwołujący zastosował w ofercie
stawkę podatku VAT dla wskazanych trzech spornych czynności 8%, zamiast 23%. Na
wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, wystosowane przez
zamawiającego (druga część pisma z dnia 8 stycznia 2014 r. o treści: „(...) Zamawiający -
wobec stwierdzenia zastosowania przez Wykonawców w ofercie preferencyjnej 8% stawki
podatku VAT dla czynności: TRANS-REM, TRANS-ŚMI i TRANS-PAR, zamiast stawki
podstawowej (23%) - na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wzywa Wykonawców do
wyjaśnienia treści oferty tj. wskazania podstawy zastosowania obniżonej stawki podatku
VAT.)", odwołujący podał w wyjaśnieniach zamieszczonych w piśmie z 16 stycznia 2014 r.,
obok elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (zgodnie z równoczesnym
wezwaniem w trybie art. 90 ust. 1 Pzp), że: „W przypadku czynności: TRANS-REM,
TRANS-ŚMI i TRANS-PAR zastosowaliśmy stawkę 8 % ze względu na szereg czynników
wymienionych poniżej: • na terenie Leśnictwa Huta zostanie podstawiony kontener, w którym
będą składowane śmieci do momentu ich wywozu przez wynajętą specjalistyczną firmę. W
związku z czym transport ich będzie wykonywany tylko na terenie leśnym; • interpretację
Dyrektora Izby Skarbowej (w Bydgoszczy) ITPP1/443-454/11/1K z dnia 15.06.2011 r.; która
mówi, że: „świadczone usługi na rzecz Nadleśnictwa, pomimo ich odrębnej klasyfikacji, przy
założeniu, że stanowią usługę, składającą się z różnych czynności pomocniczych niezbędnych
do wykonania usługi podstawowej, winny być opodatkowane stawką VAT właściwą dla
usługi głównej - 8%"; • w opisie przedmiotu zamówienia nie było precyzyjnie określone, że
transport będzie wykonywany po drogach publicznych. Należy również zauważyć, że
czynności TRANS-REM, TRANS-ŚMI i TRANS-PAR są elementem składowym całego
pakietu nr 11 polegającego na wykonaniu usługi z zakresu gospodarki leśnej, co w świetle
interpretacji Izby Skarbowej ITPPł/443-454/11/IK z dnia 15.06.2011 r. należy traktować,
jako czynności pomocnicze do wykonania usługi podstawowej; • stawki podatkowe dotyczące
transportu stosowane w innych Nadleśnictwach. W związku z powyższymi czynnikami oraz
różnymi stanowiskami w zakresie wysokości stawki podatku VAT od transportu stosowanego
w usługach z zakresu gospodarki leśnej, stwierdziliśmy, że najlepszym rozwiązaniem będzie
postawienie kontenera na terenie leśnictwa, do którego będą składowane śmieci, a wywozem
ich będzie się zajmować zewnętrzna wyspecjalizowana Firma. W takiej sytuacji nie będzie
wątpliwości, co do wysokości stosowanej stawki podatku VAT." W dalszych wyjaśnieniach
przekazanych zamawiającemu drogą elektroniczną w tym samym dniu, odwołujący wskazał:
„W nawiązaniu do wyjaśnień odnośnie zastosowania podatku VAT w wysokości 8 %, dla
czynności: TRANS-REM, TRANS-ŚMI i TRANS-PAR chcielibyśmy również zauważyć, że
w przedmiotowym przypadku, jeśli zamawiający stwierdzi, że została zastosowana błędna
stawka podatku VAT, powinien zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP poprawić ofertę,
jako błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający w SIWZ dziale nr XV sposób obliczania ceny pkt
2 (str. 23 SIWZ) określił, jakie powinny zostać zastosowane stawki podatku VAT, w związku
z czym jeśli w ofercie została zastosowana błędna stawka podatku VAT, zamawiający jest
zobligowany do poprawienia jej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Mówi o tym
uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2001 sygn. akt III CZP 52/11 oraz 53/11."
W dalszej części wyjaśnień odwołujący zacytował sentencję uchwały III CZP 52/11 oraz
istotną część jej uzasadnienia, podkreślając obowiązek zamawiającego w dokonaniu oceny
poprawności przedstawionych przez wykonawców cen w zakresie zastosowania stawki
podatku VAT i doprowadzenia do porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny.
Wskazał przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nakładający na zamawiającego obowiązek
poprawienia oferty w zakresie obliczenia ceny, w przypadku wystąpienia innej omyłki
polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki podatku VAT ze stawką zawartą w
SIWZ. Wskazał, że przypadek taki może wystąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający
wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, o ile omyłka polegająca na takiej
niezgodności nie powoduje istotnych zmian treści oferty. Natomiast w sytuacji, gdy
zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, wówczas nie występuje inna omyłka
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na fakt, że w takim przypadku brak jest
ustawowej przesłanki niezgodności oferty z SIWZ. W przypadku, gdy zamawiający nie
określił w SIWZ konkretnej stawki podatku VAT, przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki
podatku VAT jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny,
polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego wpływ na
obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. W takim przypadku znajduje zastosowanie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp, skutkujący odrzuceniem oferty zawierającej cenę obliczoną z zastosowaniem
nieprawidłowej stawki podatku VAT (błąd w obliczeniu ceny).

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego (pismo z 31.01.2014r.), podając uzasadnienie:
„Oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż oferta zawiera
błędy w obliczeniu ceny, za które należy uznać przyjęcie niewłaściwej stawki podatku od
towarów i usług zwanym dalej podatkiem VAT (podobnie Sąd Najwyższy w uchwałach z
dnia 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11).
Wykonawcy nie zastosowali się do zapisów rozdziału XV SIWZ dot. stosowania stawek
podatku VAT: „Zgodnie z wiedzą Zamawiającego należy stosować 8% stawkę podatku VAT
z wyjątkiem następujących czynności: GRODZ-SN, RÓZG RODŹ, REM-GRODZ, TRANS-
REM, TRANS-ŚMI, TRANS-ŚCI, TRANS-BIW, TRANS-PAR, dla których należy
zastosować 23% stawkę podatku VAT". Zdaniem Zamawiającego usługi transportu, o których
mowa wyżej pozostają w relacji jedynie komplementarności z usługami z zakresu gospodarki
leśnej na terenie leśnictwa Huta, nie stanowią zaś usługi pomocniczej do usług z zakresu
gospodarki leśnej w takim znaczeniu, iż wykonanie usługi gospodarki leśnej jest ściśle
związane z koniecznością wykonania również usługi transportowej. W ofertach złożonych na
pakiet Huta tylko ww. Wykonawcy złożyli ofertę ze stawkami podatku VAT różniącymi się
od tych, jakie określił Zamawiający w SIWZ. W badanej ofercie stwierdzono, że w
Formularzu cenowym oferty - załącznik nr 1 lj do SIWZ, Wykonawcy w zakresie czynności
określonych jako: TRANS-REM, TRANS-ŚMI, TRANS-PAR zastosowali 8% stawkę
podatku VAT zamiast wskazanej przez Zamawiającego 23% stawki podatku VAT. Wobec
zaistniałej rozbieżności Zamawiający w dniu 08.01.2014 r. znak SA-2710-4/13 zwrócił się do
Wykonawców o jej wyjaśnienie. W złożonych na tę okoliczność wyjaśnieniach (pismo z dnia
16.01.2014 r.) Wykonawcy wykazali, iż zastosowanie 8% stawki podatku VAT było efektem
szeregu czynników, do których zaliczyli określony przez siebie sposób wykonania usługi, tj.
składowanie śmieci do kontenera podstawionego, a następnie ich wywóz przez
specjalistyczną firmę, okoliczność, iż transport będzie wykonywany tylko na terenie leśnym,
uznanie usługi transportowej, jako czynności pomocniczej do usługi podstawowej oraz
interpretację Dyrektora Izby Skarbowej ITPP1/443-454/11/K z dnia 15.06.2011 r. Z
przedłożonej przez Wykonawców interpretacji podatkowej nie wynika, aby wydana została
ona dla tych Wykonawców, a nadto stan faktyczny, będący podstawą jej wydania, jest inny
niż stan faktyczny niniejszej sprawy. Ponadto Zamawiający nie jest adresatem dyspozycji art.
14 b § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (...) i nie jest związany
stanowiskiem zawartym w indywidualnej interpretacji podatkowej, o której mowa w art. 14
a-d przywołanej ustawy (tak KIO w wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r. w sprawie KIO3/13,
LEX nr 1271715). Tak więc z wyjaśnień złożonych przez Wykonawców wynika, że
zastosowanie 8% stawki podatku VAT zamiast 23% nie było wynikiem omyłki, lecz w pełni
ich świadomego działania. Stąd też nie wystąpiły przesłanki do poprawienia omyłki w trybie
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający - na podstawie
obowiązujących przepisów oraz zaistniałego stanu faktycznego - zobligowany był odrzucić
ofertę."

Sąd Najwyższy w uchwałach z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/2011 i III CZP
53/2011 orzekł, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki
podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych
przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych) W uzasadnieniach uchwał wskazał, że: w sytuacji, w której
zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, w ogóle nie może dojść do
wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ nie wystąpi
wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty ze specyfikacją wobec braku dwóch
potrzebnych do porównania elementów, niezbędnych do oceny przesłanki w postaci
zaistnienia niezgodności. W tej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia
błędu w obliczeniu w ofercie ceny; jeżeli jednak zamawiający, opisując w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia sposób obliczania ceny, nie zawarł żadnych wskazań
dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę niezgodną o
zobowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art.89 ust.l pkt 6 pzp. O
porównywalności ofert bowiem można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach
ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych
reguł. Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT,
wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i
musi być kwalifikowana, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny.

Przedstawione wyżej okoliczności świadczą, że zamawiający zamieścił w SIWZ wskazania
dotyczące stawki podatku VAT, zobowiązujące wykonawców do zastosowania stawki 23%
dla spornych usług transportowych, w części właściwej dla takiego opisu, a mianowicie w
rozdziale XV Opis sposobu obliczenia ceny. Faktu tego nie zmieniają podnoszone w toku
postępowania odwoławczego okoliczności, że takiego opisu zamawiający nie zamieścił w
załączniku do SIWZ - Formularz cenowy oferty - załącznik nr 1 lj do SIWZ oraz w § 7 ust. 1
projektu umowy określającym wynagrodzenie wykonawcy. Opis zamieszczony we wskazanej
części SIWZ odpowiada obowiązkowi zamawiającego wynikającemu z art. 36 ust. 1 pkt 12
Pzp. Zatem zamawiający był zobowiązany do oceny oferty odwołującego w kontekście
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Istotę sporu stanowiło ustalenie, czy zastosowanie stawki 8%, zamiast 23%, jest inną omyłką
polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w
sytuacji, gdy drugi człon przepisu - czy omyłka nie stanowi istotnej zmiany treści oferty - był
bezsporny.

Przy ocenie wskazanych przesłanek, wobec braku ustawowych definicji omyłek, w tym
innych omyłek i istotności zmiany treści oferty, KIO uwzględniła orzecznictwo sądowe i
arbitrażowe, w szczególności wydane w okresie po dacie podjęcia przywoływanych uchwał
Sądu Najwyższego, które były skutkiem czynności mających na celu uzyskanie ujednoliconej
interpretacji przepisów Pzp, w zakresie oceny ofert z zastosowaniem podatku VAT. W
rozstrzygnięciach odnoszących się do rozpoznawanego zagadnienia lub przywoływanych w
postępowaniu odwoławczym, orzeczono następująco.

W wyroku zl8 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2822/12; KIO 2864/12), teza: „Dla ustalenia
stawki VAT istotne znaczenie ma przedmiot robót, a nie sposób określenia tego przedmiotu w
umowie. Postanowienia umowne nie mają waloru kształtującego właściwą stawkę VAT." Z
wielokrotnie przywoływanego przez zamawiającego wyroku zl7 stycznia 2013 r., sygn. akt
KIO 3/13, wynikają inne okoliczności faktyczne niż wskazywane, które przesądziły o
orzeczeniu Izby. Istotę sporu w przywołanej sprawie stanowiło rozstrzygnięcie, czy
odwołujący miał możliwość zaoferowania dwóch stawek podatkowych - 8% i 23%. Izba
uwzględniła stanowisko odwołującego, że „Zamawiający nie określił ani w formularzu
ofertowym, ani w SIWZ jednej stawki podatku VAT, której wykonawcy mieliby użyć do
obliczenia ceny oferty. Takie stanowisko nie zostało również zawarte w odpowiedzi na
pytanie nr 39 (prawdopodobnie dotyczące postanowień SIWZ), gdzie zamawiający w sposób
wymijający odpowiedział, iż nie jest on uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji w
zakresie stawki podatku VAT, pomimo tego, że odpowiedzią na to pytanie mógł rozwiać
wszelkie wątpliwości w tym zakresie. Izba uznała: „Niewątpliwym jest, że w pkt 2 ust. 1
projektu umowy zamawiający wskazał, iż stawka podatku VAT winna wynosić 23%, cyt.
„Wynagrodzenie obejmuje podatek VAT w wysokości 23%"." Podstawę oddalenia odwołania
przez nieuwzględnienie zarzutu odwołującego w tej części, stanowiło uznanie Izby, że „(...)
odwołujący powołując się na posiadaną indywidualną interpretację podatkową, w sposób
świadomy zaoferował w ofercie cenę ofertową zawierającą dwie stawki podatkowe, podatku
VAT 8 i 23%. Zastosowanie tych dwóch stawek, zdaniem Izby, wynikało raczej z przyczyn
mających na celu umożliwienie mu zaoferowania (przypuszczalnie - na tym etapie
postępowania) jak najniższej ceny, umożliwiającej mu uzyskanie zamówienia. Tym samym
zaoferowanie w ofercie dwóch stawek podatkowych było działaniem świadomym
odwołującego, a nie wynikiem błędu, jak w trakcie rozprawy próbował interpretować, dlatego
też w tej sprawie brak było podstaw do poprawy zaoferowanej 8% stawki VAT-u, jako innej
omyłki w trybie art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp."

W wyroku z dnia 16 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2423/12, Izba orzekła: „Zamawiający
określając w siwz sposób obliczenia ceny nie podał, jaką stawkę podatku od towarów i usług
wykonawcy mają zastosować, zatem zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku nie może
być oceniane w kategoriach niezgodności treści oferty z treścią siwz, ale jako niezgodność z
obowiązującymi przepisami, która skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pktSP.z.p."

W wyroku z dnia 4 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2836/12; KIO 2842/12, Izba uznała:
Czynność poprawienia stawki podatku VAT może mieć miejsce jedynie wówczas, jeśli
zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT. W takiej sytuacji może mieć
zastosowanie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (uchwała S.N. III CZP 52/11). Jeżeli jednak
zamawiający opisując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób obliczenia
ceny, nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta
zawierająca stawkę niezgodną z obowiązującymi przepisami, podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp (uchwała S.N. III CZP 53/11).

W wyroku z dnia 5 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1202/13, Izba orzekła: „Przepisy ustawy
Pzp nie zawierają definicji omyłek, o których stanowią przepisy art. 87 ust. 2 pkt 1-3 i błędów
w obliczeniu ceny oferty - art. 89 ust. 1 pkt 6, dla potrzeb postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Definicje tych pojęć oraz interpretacje, stosowne do okoliczności
sprawy, wywodzą się w większości przypadków z poprzedniego stanu prawnego
obowiązującego przed 24 października 2008 r., w którym wyszczególniono - oczywiste
omyłki pisarskie oraz omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny - art. 87 ust. 2 Pzp i
zobowiązano zamawiających do poprawiana omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny w
sposób wskazany w art. 88 Pzp oraz błędy w obliczeniu ceny - art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W
ocenie Izby, w przeciwieństwie do omyłek uregulowanych aktualnie w art. 87 ust. 2 pkt 1 -3
Pzp, błąd w obliczeniu ceny oferty, do którego ma zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp, nie jest de facto błędem rachunkowym, lecz błędem polegającym na wadliwym doborze
przez wykonawcę poszczególnych elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny -
tak m.in. opracowanie: Jerzy Baehr, Tomasz Czajkowski, Włodzimierz Dzierżanowski,
Tomasz Kwieciński, Waldemar Łysakowski, Prawo zamówień publicznych, komentarz pod
redakcją Tomasza Czajkowskiego, wydanie trzecie, stan prawny na 1 stycznia 2008 r., Urząd
Zamówień Publicznych, Warszawa 2007, str. 307.

W wyroku z 21 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2695/12, Izba orzekła: „Konieczne staje
się badanie prawidłowości stawek VAT podawanych w ofertach wykonawców. Jednak
takiemu badaniu i jego wynikom, należy nadawać możliwie najbardziej racjonalny wymiar i
znaczenie, łagodząc stanowisko, według którego dla kwalifikacji błędu w obliczeniu ceny nie
ma znaczenia geneza, wymiar czy skala stwierdzonego uchybienia."

W wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 102/09 Sąd Okręgowy w Krakowie
orzekł (przed podjęciem uchwał): „1. Kwalifikator „istotnych zmian", o których mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian
należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. 2. Ocena, czy
poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści
oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego
zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzić takiego
efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia."

W przywoływanym przez zamawiającego wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII
Ga 429/09, Sąd Okręgowy w Krakowie (także przed podjęciem uchwał) orzekł: „Artykuł 87
ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania
ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić
się w pojęciu „omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału
całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie,
który nadaje jej przepis art. 87 Pzp."

W wyroku z 21 maja 2008 r., sygn. akt XII Ga 151/08, Sąd Okręgowy w Gdańsku
orzekając (również przed podjęciem uchwał) w przedmiocie oczywistej omyłki pisarskiej, w
końcowej części uzasadnienia wyroku wskazał na projekt nowelizacji Pzp (numer druku 471
- ze stron internetowych Sejmu i Senatu), zmieniającej przepis art. 87 ust. 2 Pzp, w którym
podano: (...) „Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2 ustawy. Powyższe prowadzi do
przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami". W Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 8/2013,
opracowanie pt. Kontrola udzielania zamówień publicznych, Przykłady naruszenia
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stwierdzone w toku kontroli Prezesa Urzędu
zamówień współfinansowanych ze środków UE zakończonych w latach 2011-2013, w
przykładzie 3-KU/8/11 (str. 11-13), przedstawiono - na podstawie orzecznictwa - stanowisko:
„(...) należy także zauważyć, że w przypadku wątpliwości zamawiającego, czy niezgodność
oferty z treścią siwz ma charakter omyłki, czy też świadomego oświadczenia woli
wykonawcy oferującego zamawiającemu element przedmiotu zamówienia, którego nie
wymagał, zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może zostać poprzedzone
wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 powołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia
rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia
ewentualnych zmian w jej treści. Zawarte w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pojęcie „innej
omyłki" nie powinno być interpretowane zawężające, tj. jedynie jako błąd techniczny w
sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń czy wartości,
czy wszelkich innych powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków
prowadzących do niezgodności oferty ze specyfikacją. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu
oferty może wynikać z jego błędnego przekonania, co do wymaganego sposobu wykonania
zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca sporządza ofertę z pełną
świadomością, co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie
zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią siwz. Tego typu błędy wykonawcy, pod
warunkiem ich „nieistotności", również winny być poprawiane w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, tj. zmiany przekonania
wykonawcy, co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne
zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i brak wyrażenia sprzeciwu, o którym
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w
tym przedmiocie (wyrok KIO z dnia 5 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 959/09)."

Krajowa Izba odwoławcza, oceniając stan sprawy ustalony w toku postępowania

dowodowego, z uwzględnieniem przedstawionej linii orzeczniczej i interpretacji przepisów
Pzp, uznała, że wskazanie w ofercie odwołującego stawki podatku VAT 8%, zamiast 23% dla
czynności: TRANS-REM/ TRANS-ŚMI i TRANS-PAR, kwalifikowało się do poprawienia w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty. Zamawiający wskazując w SIWZ stawkę podatku VAT, jaką należy zastosować dla
spornych czynności, uprawniony był do poprawienia oferty bez uzyskiwania wyjaśnień
odwołującego, co wynika z przywołanego przepisu (poprawienie omyłki bez udziału
wykonawcy i niezwłoczne zawiadomienie o tym wykonawcy, którego oferta została
poprawiona). W razie wątpliwości, był również uprawniony do żądania wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie z dyspozycją przepisu - uprawnienie nieograniczone, co
do zakresu żądanych wyjaśnień, jak również nieograniczone do jednokrotności tej czynności.
Jedyne ograniczenie ustawowe, to zakaz prowadzenia z wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. la i 2 artykułu, dokonywania jakiejkolwiek zmiany
w jej treści. Zastosowanie przepisu lub zaniechanie jego zastosowania, nie stanowi podstawy
do formułowania roszczeń wykonawcy z tego tytułu. Wyjaśnienia odwołującego zl 6.01.2014
r. (udzielone w zakreślonym terminie i z zachowaniem formy wymaganej w SIWZ),
zamawiający powinien ocenić z uwzględnieniem uzupełnienia przesłanego w tym dniu drogą
elektroniczną, gdyż brak jest racjonalnych przesłanek całkowitego pominięcia uzupełnienia,
przesłanego tą drogą, by zachować wskazany przez zamawiającego termin. Treść wyjaśnień
wskazuje na ewentualne zastosowanie praktykowanej przez odwołującego formy
wykonywania tego typu usługi oraz dotychczasowe doświadczenie w stosowaniu stawki
podatku VAT 8% zamiast 23%, wynikające również z indywidualnych interpretacji
podatkowych, różniących się w zależności od pytającego podmiotu i treści zapytania. W
przeciwieństwie do ustaleń w sprawie KIO 3/13 przywołanej przez zamawiającego, w tym
przypadku wyjaśnienia złożone po ujawnieniu cen ofert, nie potwierdzają by odwołujący
przez zastosowanie stawki 8% zamiast 23%, dążył w ten sposób do uzyskania zamówienia.
Okoliczności przedstawione w wyjaśnieniach odpowiadają okolicznościom wskazanym w
orzecznictwie, które uzasadniają uznanie innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, z
uwzględnieniem niezawężającej interpretacji tego unormowania. Nieistotność omyłki, wobec
różnicy w cenie oferty z zastosowaniem właściwej stawki podatku VAT, wskazanej przez
odwołującego jako kwoty 312 zł, została w istocie przyznana przez zamawiającego. Wobec
wykazania przez odwołującego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez nie zastosowanie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co w konsekwencji skutkuje naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1
Pzp, Izba uznała, że zostały spełnione przesłanki uwzględnienia odwołania. W tej sytuacji
Izba uznała za uzasadnione powtórzenie czynności badania i oceny ofert niepodlegających
odrzuceniu, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Izba
orzekła na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do jego wyniku, z

uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, póz. 238), zasądzając
na rzecz odwołującego kwotę 18.634zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu (15 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) i opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa (34 zł), na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.

Skargę na powyższy wyrok wniósł zamawiający, zaskarżając przedmiotowe orzeczenie w
całości, zarzucając mu:

1. wydanie go z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów, to jest z naruszeniem
przepisów prawa procesowego określonych w art. 190 ust. 7 i ust. 3 w związku z art. 191 ust.

2 ustawy Pzp przez przyjęcie rozszerzającej wykładni pojęcia „inna omyłka", uznanie za
wykazane faktów ustalonych z naruszeniem reguł dowodowych, to jest przyjęcie dowodu
złożonego z naruszeniem wymaganej formy, co miało wpływ na treść orzeczenia w
przedmiotowej sprawie,

2.    wydanie go z naruszeniem prawa materialnego, to jest art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie,

3.    sprzeczność istotnych ustaleń Izby z zebranym w sprawie materiałem dowodowym,

Mając na uwadze podniesione zarzuty wniósł o:

1 .zmianę zaskarżonego orzeczenia i oddalenie odwołania.

2. zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym

rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego.

W ocenie skarżącego z rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej nie sposób się zgodzić
z powodów wskazanych w zarzutach skargi. Przedmiotowe rozstrzygnięcie zapadło w
związku z odwołaniem wniesionym przez Przeciwnika na czynność Skarżącego w
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługi z zakresu
gospodarki Leśnej Nadleśnictwa Wolsztyn w roku 2014", znak sprawy SA-2710-4/13, a
konkretnie na czynność odrzucenia oferty odwołującego się z powodu błędu w obliczeniu
ceny - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Przeciwnik złożył ofertę na pakiet nr 10,
dotyczący usług w leśnictwie Huta. Skarżący uznał, iż oferta odwołującego zawiera błąd w
obliczeniu ceny przez wskazanie niewłaściwej stawki podatku VAT dla czynności TRANS-
REM, TRANS-ŚMI i TRANS-PAR, to jest usług transportowych szczegółowo opisanych w
Załączniku Nr 15J do SIWZ (punkt III ppkt 16 i 19 oraz punkt IV ppkt 20). Czynność
odrzucenia oferty poprzedzona była wezwaniem Przeciwnika do złożenia wyjaśnień w
zakresie podstawy prawnej zastosowania 8% stawki podatku VAT. W SIWZ Zamawiający
wskazał, iż wyjaśnienia co do treści złożonych ofert Wykonawcy składają w formie pisemnej
( Rozdział VIII i Rozdział XVI SIWZ). W pisemnych wyjaśnieniach z 16.01.2014r.,
Przeciwnik szczegółowo uzasadnił, z jakich powodów dla czynności transportowych przyjął
8% stawkę podatku VAT dla czynności transportowych. Konkretnie argumentowano wybór
obniżonej stawki podatku VAT sposobem wykonania usługi, to jest zamiarem wywozu śmieci
przez wynajętą specjalistyczną firmę, odwołaniem się do sposobu wykonywania usługi
zawartym w opisie czynności do wykonania i uzasadnieniem, iż transport będzie odbywał się
tylko po terenie leśnym, gdyż poza terenem leśnym jak można wywodzić, usługę przejmie
firma specjalistyczna. Ponadto odwołano się do dysponowania interpretacją Dyrektora Izby
Skarbowej z dnia 15.06.2011 r. oraz wskazano, iż transport ma charakter czynności
pomocniczej do wykonania usługi podstawowej, a dodatkowo uzasadniono przyjęcie 8%
stawki VAT stawkami podatkowymi stosowanymi w innych Nadleśnictwach. W ślad za
wyjaśnieniami pisemnymi Przeciwnik przesłał do Zamawiającego wyjaśnienia złożone drogą
elektroniczną w których wywodził, iż popełnił błąd w obliczeniu ceny będący omyłką
kwalifikującą się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zdaniem Skarżącego
argumenty odwołującego nie pozwalały na przyjęcie, iż co do stawki podatku od spornych
czynności można zastosować preferencyjną obniżoną 8% stawkę podatku VAT i usługi te
powinny być opodatkowane podstawową 23 % stawką podatku VAT. Skarżący uznał, iż
oferta Przeciwnika zawiera błąd w obliczeniu ceny nie kwalifikujący się do poprawienia w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca świadomie zastosował 8% stawkę podatku
VAT dla czynności transportowych po szczegółowym zanalizowaniu zapisów SIWZ w
zakresie sposobu wykonywania czynności transportowych, a nadto odwołując się do
interpretacji podatkowych. Na czynności Zamawiającego Przeciwnik wniósł odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając naruszenie szeregu przepisów przedstawionych
wyżej w uzasadnieniu. W zaskarżonym orzeczeniu KIO uznała , iż Przeciwnik nie miał
interesu w kwestionowaniu czynności Zamawiającego w pakietach, na które nie składał
oferty, konkretnie chodziło o pakiet numer 11, natomiast w pozostałym zakresie
uwzględniono odwołanie wydając kwestionowane przez Skarżącego rozstrzygnięcie. W
uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia KIO uznała, iż Zamawiający wskazał w SIWZ stawkę
podatku VAT, Przeciwnik zastosował inną stawkę VAT niż wymagana, jednakże czynność
Wykonawcy kwalifikowała się do poprawienia w trybie innej omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia można wywodzić, iż nie
należy przyjmować zawężającej wykładni omyłki, a nadto, iż Zamawiający powinien był
uznać wyjaśnienia, złożone przez wykonawcę w formie elektronicznej 16 stycznia 2014 r. Z
rozumowaniem KIO w zakresie uzasadnienia uwzględnienia odwołania nie sposób się
zgodzić. Z uzasadnienia tego a contrario można wywodzić, że dla interpretacji pojęcia inna
omyłka należy stosować szeroką wykładnię , a ponadto, iż można wykazywać istnienie
faktów istotnych dla sprawy z naruszeniem reguł postępowania dowodowego, co miało
wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Skarżącego przy wydawaniu orzeczenia KIO dokonała
dowolnej oceny zebranego materiału dowodowego stosując niedopuszczalną wykładnię
rozszerzającą pojęcie „inna omyłka". Prawo zamówień publicznych jest częścią
obowiązującego porządku prawnego. Oprócz ustawy prawo zamówień publicznych
ustawodawca posługuje się pojęciami „omyłka „ i „inna omyłka" w różnych aktach
prawnych, to jest w art. 350 K.p.c, art. 105 § 1 K.p.k, art. 113 § 1 K.p.a. Termin „omyłka" lub
„inna omyłka" najczęściej jest nie definiowany przez ustawodawcę. Taka sytuacja ma
również miejsce w art. 87 „Pzp”, gdzie ustawodawca używa pojęcia omyłki pisarskie,
rachunkowe oraz inne omyłki, nie definiując tych pojęć. Przy stosowaniu tych pojęć
przyjmuje się jednak ogólne reguły wykładni aktów prawnych, to jest prymat wykładni
językowej nad wykładnią funkcjonalną. Natomiast przy wykładni językowej stosuje się
ogólne zasady wykładni językowej. W słowniku języka polskiego „omyłka" definiowana jest
jako popełnienie błędu, popełnienie pomyłki. Przyjmuje się, iż z omyłką mamy do czynienia
wówczas, gdy dochodzi do rozbieżności między wolą (intencją) osoby, a pisemną formą
wyrażenia oświadczenia woli. Inaczej mówiąc dla omyłki należy wykazać, iż złożono
pisemne oświadczenie innej treści niż zamierzano. Stosowanie wykładni rozszerzającej lub
zawężającej zamiast dosłownej wykładni językowej daje co prawda większą swobodę
interpretowania przepisów, ale wskazane typy wykładni, zdaniem doktryny są
niedopuszczalne w tych dziedzinach prawa, gdzie przepisy procedury stwarzają kompetencje
dla organów państwa do władczego rozstrzygania o sytuacji strony (tak Andrzej Redelbach,
Sławomira Wronkowska i Zygmunt Ziembiński w publikacji Zarys Teorii Państwa i Prawa,
Wydawnictwo Naukowe PWN 1993, str. 208). Zdaniem Skarżącego do dziedzin prawa
objętych zakazem wykładni rozszerzającej i zwężającej należy ustawa prawo zamówień
publicznych. Ustawa ta stwarza możliwość wpływania przez Krajową Izbę Odwoławczą na
wyniki postępowań o udzielenie zamówień publicznych, tak więc dokonywanie wykładni
przepisów z uwzględnieniem ogólnych reguł interpretacyjnych ma szczególnie doniosłe
znaczenie. Wskazana ustawa jest aktem prawnym sformalizowanym, nakazującym między
innymi równe traktowanie wykonawców ( art. 7 ustawy). Wskazane uwagi są istotne dla
przedmiotowej sprawy, ponieważ istota sporu w postępowaniu odwoławczym koncentrowała
się na ustaleniu, czy błąd w obliczeniu ceny, który został popełniony przez Przeciwnika,
kwalifikował się do poprawienia jako omyłka w trybie art. 97 ust. 2 pkt 3 ustawy Pz.p.
Skarżący odniósł się do przytaczanych przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i przez strony
postępowania na etapie postępowania odwoławczego uchwały Sądu Najwyższego, która
przesądziła, iż błędna stawka VAT co do zasady jest błędem w obliczeniu ceny, a konkretnie
chodzi o uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. w sprawie III CZ 52/11.
W uchwale tej Sąd Najwyższy wskazał, iż błędna stawka VAT jest błędem w obliczeniu ceny,
o ile nie kwalifikuje się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Na tle tego
orzeczenia przyjmuje się, iż jeżeli w SIWZ wskazano stawkę VAT, to podanie błędnej stawki
VAT przez Wykonawcę wymaga rozważenia poprawienia w trybie poprawienia omyłek. W
uzasadnieniu wskazanej uchwały zawarto wskazanie, iż o poprawieniu błędnej stawki VAT w
trybie omyłki decydują okoliczności faktyczne sprawy, co w przedmiotowej sprawie wiąże
się z zarzutem sprzeczności ustaleń KIO z zebranym w sprawie materiałem dowodowym. Na
podstawie dowodów zebranych w sprawie nie sposób jest podzielić poglądu KIO, iż podanie
przez przeciwnika stawki 8% VAT było działaniem niezamierzonym, gdyż pozostaje ono w
sprzeczności z dowodami zebranymi w sprawie. W tym zakresie materiał dowodowy sprawy
musiałby wskazywać, iż wykonawca chciał złożyć ofertę z podstawową 23 % stawką podatku
VAT na czynności TRANS-REM, TRANS-ŚMi i TRANS PAR, natomiast doszło do
rozbieżności między zamiarem Wykonawcy, a pisemną treścią oferty. Tymczasem ocena
materiału dowodowego, to jest treść oferty Wykonawcy, pisemne wyjaśnienia Wykonawcy z
dnia 16 stycznia 2014 r., jak również dokumenty, przedkładane przez Wykonawcę na
rozprawie odwoławczej w dniu 28 lutego 2014 r. , to jest kopie rachunków wystawianych
innym Nadleśnictwom dla wykazania stosowania 8% stawki VAT dla usług transportowych (
ostatni dowód pominięty w ustaleniach KIO) prowadzą do wniosku, iż Wykonawca zamierzał
złożyć ofertę z 8% stawką podatku VAT w odniesieniu do usług transportowych i w świetle
wyjaśnień pisemnych z dnia 16 stycznia 2014 r. był przekonany, iż taka stawka będzie
właściwa. Wykonawca złożył zatem pisemną ofertę zgodną z własną intencją co do treści
oferty. Z wyjaśnień wykonawcy wynika, iż zastosowanie 8% stawki VAT poprzedzone było
analizą sposobu wykonywania czynności transportowych ujętych w załącznikach do SIWZ.
Nie sposób zatem przyjąć, jak próbowano wykazać w odwołaniu do KIO, iż Wykonawca
dążył do złożenia oferty zgodnej z wymogami SIWZ, lecz na skutek omyłki podał błędny
VAT. Tezie tej przeczy ocena materiału dowodowego. Biorąc pod uwagę znaczenie formy
dokumentów dla wykazania skutków z nich wynikających nie sposób jest podzielić poglądu
KIO, iż skarżący powinien uznać złożone drogą elektroniczną wyjaśnienia Przeciwnika, które
w istocie są zmianą wcześniejszych wyjaśnień pisemnych. Uznanie przez KIO faktu, iż
Wykonawca powołuje się na omyłkę w ustaleniu stawkiVAT związane było z dopuszczeniem
dowodu, który powinien zostać pominięty. W tym zakresie wskazał, iż ustawa P.z.p cechuje
się dużym formalizmem. Zasadą ogólną jest prowadzenie postępowania w formie pisemnej.

Przewidziane w art. 27 ustawy ograniczenie zasady pisemności pozostawione jest uznaniu
Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu dla wyjaśnień treści oferty Zamawiający
zastrzegł formę pisemną. Naruszenie dochowania zwykłej formy pisemnej ma skutki
dowodowe zgodnie z treścią art. 74kc.Tak więc KIO powinna była uznać, iż Wykonawca nie
złożył wyjaśnień, w których powołuje się na pomyłkę, a przesłanych e-mailem. Wyjaśnienia
treści oferty mają doniosłe znaczenie na gruncie ustawy Pz.p, gdyż są uznawane za część
oferty. Dodania wymaga, iż nawet, gdyby wykonawca dla uzupełnienia wyjaśnień zachował
formę pisemną, to prowadziłoby to zmiany pierwotnych wyjaśnień związanych z treścią
oferty, a zatem czynności nie przewidzianej ustawą Pz.p. Wyjaśniając zarzut błędnej
wykładni art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pz.p. należy zwrócić uwagę, iż dla poprawienia omyłki w
tym trybie zaistnieć muszą łącznie obie przesłanki. Po pierwsze, musimy mieć do czynienia z
omyłką, a po drugie poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnych zmian treści oferty.
Wystąpienie tylko jednej z tych przesłanek nie jest wystarczające, aby stosować wskazany
przepis. Cytowane w kwestionowanym rozstrzygnięciu orzeczenia KIO, w tym orzeczenie w
sprawie KIO 3/13 nie prowadzą do wniosku, aby można było odstąpić od rozważania
zaistnienia obu przesłanek, a tymczasem w zaskarżonym orzeczeniu KIO skupiła się na
uznaniu, czy błąd wykonawcy spowoduje istotna zmianę treści oferty. W tym stanie rzeczy
zastosowanie przez Izbę art. 87 ust. 2 pkt 3, jak i odmowa zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pz.p została dokonana z naruszeniem reguł ich wykładni.

W odpowiedzi na skargę odwołujący wniósł ojej oddalenie jako niezasadnej i o zasądzenie
na swoja rzecz od Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego za postępowanie
odwoławcze według norm przepisanych. W obszernym uzasadnieniu powyższego pisma
ponownie przedstawił swoje twierdzenia i stanowisko zawarte w odwołaniu i prezentowane
na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Sąd Okręgowy zważył co następuje;

Skarga nie jest zasadna.

W istocie wywody zawarte w części motywacyjnej środka zaskarżenia sprowadzają się do
prezentowania przez zamawiającego własnej, korzystnej dla niego, a konkurencyjnej wobec
Krajowej Izby Odwoławczej wersji stanu faktycznego i poczynionych na tym tle rozważań
prawnych. Tego rodzaju polemika nosi cechy dowolności i nie może wywoływać
oczekiwanych przez skarżącego rezultatów. KIO w sposób prawidłowy i staranny
przeprowadziła postępowanie dowodowe oraz w sposób wnikliwy i wszechstronny rozważyła
wszystkie dowody i okoliczności przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału
dowodowego została dokonana z uwzględnieniem reguł rządzących postępowaniem
cywilnym, jest oceną wszechstronną i bezstronną, nie narusza granic oceny swobodnej , jest
zgodna z zasadami doświadczenia życiowego, nie zawiera błędów faktycznych lub
logicznych. Ponadto uzasadnienie wyroku odpowiada wymaganiom art. 328 kpc, jest
prawidłowe i wyczerpujące. Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo ustaliła stan faktyczny
sprawy z poczynionych ustaleń wyciągnęła właściwe wnioski prawne, stąd ustalenia te jak i
wnioski prawne Sąd Okręgowy uznaje za własne.

Krajowa Izba Odwoławcza trafnie wskazała, że w niniejszej sprawie istotę sporu stanowiło
ustalenie, czy zastosowanie przez odwołującego w swojej ofercie dla trzech czynności w
ramach oferowanej usługi, stawki 8% podatku VAT, zamiast stawki 23%, podatku VAT jest
inną omyłką polegającą na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia, niepowodującą istotnych zmian treści oferty, którą zamawiający mógł poprawić
czy też jak to uczynił, ofertę Odwołującego odrzucić. Pozostaje poza sporem, że w punkcie
XV- Opis sposobu obliczenia ceny-, w podpunkcie 2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zamawiający jednoznacznie zapisał, że „ w cenie oferty należy uwzględnić
podatek od towarów i usług[VAT], zgodnie z obowiązującymi aktualnie stawkami dla
poszczególnych czynności. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego należy stosować 8% stawkę
podatku VAT z wyjątkiem następujących czynności: GRODZ-SN,ROZGRODZ, REM-
GRODZ, TRANS-REM, TRANS- ŚMI, TRANS-ŚCI, TRANS-BIW, TRANS-PAR, dla
których należy zastosować 23% stawkę podatku VAT”. Powyższy zapis SIWZ-u jest w
swojej treści jasny i precyzyjny, pozwalający w nie budzący sposób na ustalenie, że
zamawiający jednoznacznie wskazał stawki podatku VAT jakie powinni uwzględniać
potencjalni wykonawcy przy opracowywaniu ofert pod ogłoszone zamówienie. Inaczej
powyższego zapisu odczytać nie sposób. A już na pewno nie można przyjąć, że w SIWZ-e
zamawiający pozostawił otwarte pole dla wykonawców nie wskazując stawek podatku VAT
dla poszczególnych czynności, pozostawiając tę kwestię swobodnemu uznaniu
wykonawców.

Nie budzi również wątpliwości, że odwołujący złożył ofertę na pakiet nr 10 określony w
SIWZ to jest leśnictwo Huta, oferując wykonanie zamówienia za cenę brutto 278.365,34zł. W
formularzu cenowym oferty- załącznik nr 1 lj do SIWZ, przy ustalaniu ceny dla czynności
TRANS-REM, TRANS- ŚMI i TRANS- PAR przyjął 8% stawkę podatku VAT. Różnica
kwotowa pomiędzy stawkami 8% i 23% dla tych trzech czynności to kwota 312zł[fakt nie
kwestionowany przez zamawiającego]. Pismem z 8 stycznia 2014r., komisja przetargowa
zamawiającego na podstawie art. 90 ust.l „Pzp” wezwała odwołującego do udzielenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym o
podanie wszystkich wskaźników cenotwórczych zastosowanych przy sporządzonej kalkulacji,
sposobu kalkulacji oraz czynników, które wpłynęły na obniżenie ceny w kontekście ustalenia
czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Jak wynika z treści pisma , komisja przetargowa
ustaliła, że zaoferowana cena znacznie odbiega od kwoty jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz od cen pozostałych wykonawców. W dalszej
części pisma wezwano odwołującego - „ wobec stwierdzenia zastosowania przez
Wykonawców w ofercie preferencyjnej 8% stawki podatku VAT dla czynności: TRANS-
REM, TRANS- ŚMI i TRANS-PAR, zamiast stawki podstawowej [23%] do wyjaśnienia treści
oferty tj. wskazania podstawy zastosowania obniżonej stawki podatku VAT”. W zakreślonym
terminie pismem z 16 stycznia 2014r., cytowanym wyżej w uzasadnieniu odwołujący udzielił
zamawiającemu szczegółowej odpowiedzi na zadane pytania w tym obszernie wyjaśnił
powody, dla których, dla opisanych wyżej trzech czynności zastosował stawkę 8% podatku
VAT. Co przy tym istotne, w powyższym piśmie już sygnalizował istnienie różnych
stanowisk w zakresie wysokości stawki podatku VAT od transportu stosowanego w usługach
z zakresu gospodarki leśnej i dlaczego zastosował stawkę 8% podatku VAT. Dodatkowo
wyjaśnienia podbudował cytowanymi w piśmie wyrokami KIO oraz Sądów Okręgowych w
aspekcie interpretacji rażąco niskiej ceny. Nadto w emailu z 16 stycznia 2014r., godz. 14.50
skierowanym do zamawiającego, w nawiązaniu do udzielonych pisemnych wyjaśnień podał,
że jeżeli zamawiający stwierdzi, iż zastosowana stawka podatku VAT w wysokości 8% dla
tych 3 czynności była błędna powinien postąpić zgodnie z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy „Pzp”.

Zamawiający po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Odwołującego, ich ofertę na podstawie art.
89 ust.l pkt 6 ustawy „Pzp” odrzucił albowiem zawiera błędy w obliczeniu ceny, za które
uznać należało przyjęcie niewłaściwej stawki podatku VAT. Dla czynności określonych jako :
TRANS-REM, TRANS-ŚMI, TRANS-PAR zastosowali bowiem 8% stawkę podatku VAT
zamiast 23%. Podkreślono, iż z wyjaśnień odwołującego wynika , że zastosowanie 8% stawki
podatku VAT zamiast 23% nie było wynikiem omyłki, lecz w pełni ich świadomego działania
i tym samym nie wystąpiły przesłanki do poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust.2 „Pzp”.

Wobec poczynionych wyżej ustaleń zarzuty skargi jawią się jako oczywiście niezasadne.
Stosownie do przepisu art. 89 ust.l pkt 6 „Pzp” zamawiający odrzuca ofertę Jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny. Z kolei przepis art. 87 ust.2 pkt 3 „Pzp” uprawnia zamawiającego do
poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty -
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Co przy
tym istotne, znamienna jest postawa zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie
akcentował, że w dokumentach do SIWZ-u nie określił jednoznacznie stawek podatku VAT
dla obliczania ceny za wykonanie poszczególnych usług pozostawiając to swobodnej decyzji
każdego ubiegającego się o zamówienie. W skardze na wyrok KIO powyższej argumentacji
już nie podtrzymywał. W ocenie Sądu Okręgowego w świetle tego co przedstawiono wyżej
oczywistym jest, że stawki podatku VAT zostały przez zamawiającego podane co do
wysokości jednoznacznie. Powyższe rozważania mają znaczenie w kontekście
prezentowanego w skardze konsekwentnie stanowiska, że czynności odwołującego co do
zastosowania stawki 8% podatku VAT były w pełni świadome , konsekwentne i tym samym
nie podlegające poprawieniu. Pozostaje otwartym pytanie po co odwołujący świadomie i z
premedytacją taką stawkę podatku VAT zastosował, która w przeliczeniu na pieniądze
wynosiła 312zł. Czy przyjęcie stawki 8% podatku VAT spowodowało istotną zmianę treści
oferty. Wyjaśnienia odwołującego zawarte w piśmie z 16 stycznia 2014r., wcale do takich
jednoznacznych ocen nie prowadzą. Przeciwnie w treści powyższego pisma odwołujący
szczegółowo uzasadniając zastosowanie stawki 8% podatku VAT podał, że taką stawkę
podatku VAT zastosował między innymi w związku z różnymi stanowiskami w zakresie
wysokości stawki podatku VAT od transportu stosowanego w usługach z zakresu gospodarki
leśnej. Odwołujący niczego nie ukrywał, a wręcz przeciwnie godził się [ vide email z
16.01.2014r.,j na poprawienie powyższej stawki z 8% na 23% jeżeli zamawiający uzna to za
zasadne według jego wiedzy. Reasumując, w przedstawionym wyżej stanie faktycznym
sprawy zamawiający był w pełni uprawniony do sprostowania stawki podatku VAT z 8% na
23% jeżeli uznawał, że ta ostatnia jest prawidłowa. Zdaniem Sądu Okręgowego już sama
treść pisma odwołującego z 16 stycznia 2014r„ uprawniała do tego zamawiającego, bez
uwzględnienia dodatkowego emaila. Zatem zarzut dopuszczenia przez Krajową Izbę

Odwoławczą emaila odwołującego z 16 stycznia 2014r., który zmieniał wyjaśnienia pisemne
z tej daty na uwzględnienie nie zasługuje. KIO w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku
wyłącznie nadmieniła, że zamawiający treści emaila nie powinien pomijać w kontekście
pisemnych wyjaśnień z tej samej daty. Natomiast tego emaila nie uznała za dowód
przesądzający zasadność odwołania. Zarzut naruszenia art. 89 ust.l pkt 6 i art. 87 ust.2 pkt 3
„Pzp” przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w powiązaniu z zarzutem
naruszenia art. 191 ust.2 „Pzp” przez przyjęcie rozszerzającej wykładni pojęcia „inna
omyłka” , w świetle tego co przedstawiono wyżej jest również nietrafny. To, że Krajowa Izba
Odwoławcza w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia posłużyła się pojęciem niezawężającej
wykładni „innej omyłki” wcale nie oznacza , ze dokonała nieuprawnionej wykładni
rozszerzającej tego pojęcia. Po raz kolejny należy wskazać na konieczność oceny zasadności
skargi w kontekście stanu faktycznego niniejszej sprawy. Omyłka wykonawcy
przygotowującego i przedstawiającego ofertę może bowiem również wynikać z jego błędnego
przekonania co do sposobu wykonania zamówienia i zastosowania w tym aspekcie określonej
stawki podatku VAT, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Odwołujący okoliczności
zastosowania stawki 8% podatku VAT szczegółowo wyjaśnił w piśmie z 16 stycznia 2014r.
Mając na uwadze nieistotność różnicy kwotowej w stawce VAT , zamawiający bez
wątpliwości powinien na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 „Pzp” stawkę VAT poprawić
zawiadamiając o tym odwołującego, a nie ofertę odrzucić. Zamawiający, co przedstawiono
wyżej w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia określił jednoznacznie stawkę
podatku VAT [23%] dla opisanych wyżej trzech czynności na wykonanie usług dla leśnictwa
Huta i wedle tego kryterium oceniał złożone przez Wykonawców oferty jak i żądał wyjaśnień
od odwołującego. Mógł zatem ofertę odwołującego , znając jego wyjaśnienia oraz wiedząc, iż
różnica w stawce podatku VAT jest nieistotna, stawkę tę w kategoriach innej omyłki
poprawić. Sąd Okręgowy w tej mierze w pełni aprobuje stanowisko zawarte w uchwałach
Sądu Najwyższego z 20.10.201 lr. III CZP 53/11 i III CZP 52/11.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 198f ust.2 „Pzp” skargę jako bezzasadną
oddalono, o kosztach zastępstwa procesowego za postępowanie odwoławcze rozstrzygając na
podstawie art. 198f ust.5 „Pzp” w zw. z art. 108§ 1 kpc i art. 98§ 1 i §3 kpc, art. 99 kpc w zw. z
§5 i §10 ust.l pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28.09.2002r., w sprawie opłat
za czynności radców prawnych...”[Dz.U. nr 163 poz.1349 zpóź. zm.j. Odwołujący w toku
postępowania przed Sądem Okręgowym był reprezentowany przez pełnomocnika w osobie
radcy prawnego, który w odpowiedzi na skargę zamawiającego, wnosząc o jej oddalenie
domagał się też zasądzenia na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego.

Przepis art. 198a ust.2 „Pzp” stanowi, że w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia
skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks
postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej.
Z kolei art. 198f ust. 1 pkt 5 ustawy „Pzp” stanowi, że strony ponoszą koszty postępowania
stosownie do jego wyniku; określając wysokość kosztów w treści orzeczenia, sąd uwzględnia
także koszty poniesione przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania.

Przepis ten powtarza zatem na potrzeby postępowania skargowego, wynikającą z art. 98 § 1

k.    p.c., dotyczącą zwrotu kosztów postępowania zasadę odpowiedzialności za wynik procesu.
Zgodnie z art. 98§ 1 kpc strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi
na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony. Do
kosztów tych z mocy art. 98 §3 kpc i art. 99kpc zalicza się w sytuacji gdy strona jest
reprezentowana przez radcę prawnego, wynagrodzenie w wysokości należnej według
przepisów o wynagrodzeniu adwokata[ tu radcy prawnego]. Wynagrodzenie radcy prawnego
określa rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 28.09.2002r., „ w sprawie opłat za
czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej
udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu”. [ tekst jednolity Dz.U. 2013r.
poz.490]. Zgodnie z §4 rozporządzenia wysokość stawki minimalnej zależy od wartości
przedmiotu sporu lub jej rodzaju. Natomiast wedle przepisu §5 rozporządzenia wysokość
stawek minimalnych w sprawach nieokreślonych w rozporządzeniu ustala się, przyjmując za
podstawę stawkę w sprawach o najbardziej zbliżonym rodzaju. Cytowane rozporządzenie nie
określa minimalnej stawki wynagrodzenia pełnomocnika w osobie radcy prawnego w
sprawach o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie rozpoznawania przez sąd
skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym kierując się dyspozycją §5
cytowanego rozporządzenia oraz posiłkowo art. 185 ust.5 „Pzp” Sąd Okręgowy uznał, że
sprawą o najbardziej zbliżonym rodzaju jest sprawa o uchylenie wyroku sądu polubownego[
§10ust.l pkt 4], w której stawkę minimalną wynagrodzenia pełnomocnika określono na kwotę

l.    200zł. Kwota ta jest w pełni adekwatna do włożonego nakładu pracy pełnomocnika w
sporządzeniu odpowiedzi na skargę zamawiającego i zaangażowania w postępowaniu przed
sądem. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

28