Sygn. akt X Ga 205/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 maja 2012 roku

Sąd Okręgowy w Łodzi X Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodnicząca - Sędzia SO Ewa Kulesza

Sędziowie: SO Krystyna Szereda (ref.), SO Marzena Eichstaedt

Protokolant st. sekr. sąd. Małgorzata Kowalska

po rozpoznaniu w dniu 25 maja 2012 roku w Łodzi

na rozprawie

skargi Firmy MORIS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach

z udziałem zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna
Spółki Akcyjnej w Bełchatowie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 13 marca 2012 r., w sprawie o sygn. akt KIO 414/12

oddala skargę.

Sygn. akt X Ga 205/12

UZASADNIENIE

Wyrokiem z 13 marca 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
odwołanie Firmy Moris spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Tychach [dalej: „spółka FM”] m.in. w sprawie o sygn. akt KIO 414/12 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającą PGE Górnictwo i Energetykę
Konwencjonalną spółkę akcyjną z siedzibą w Bełchatowie, a nadto orzekła o
kosztach postępowania obciążając nimi spółkę FM.

Powyższe rozstrzygnięcie KIO oparła na następujących ustaleniach
faktycznych, które Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własne. Zamawiająca
prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym,
pismem z 22 lutego 2012 r., powiadomiła wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej;
jednocześnie powiadomiła, o wykluczeniu - na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
PZP - spółki FM z powodu braku dokumentu KRK podmiotu zbiorowego
aktualnego na dzień składania ofert - złożona informacja z KRK w zakresie z
art. 24 ust. 1 pkt 9 PZP potwierdza, że wykonawca nie figurował w kartotece na
dzień 24 stycznia 2012 r., a więc po terminie składania ofert. Spółka FM
wniosła odwołanie wobec czynności polegającej na wykluczeniu jej, odrzuceniu
jej oferty i niezaproszeniu do aukcji elektronicznej.

Rozpoznając powyższe odwołanie KIO ustaliła i zważyła, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - zgodnie z pkt. III.2.1
ppkt. 2.1 .f ogłoszenia o zamówieniu oraz z pkt 6.2.6. SIWZ - wykonawcy byli
zobowiązani załączyć do oferty aktualną informację z KRK w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 PZP; zamawiająca ustaliła termin składania
ofert na 9 stycznia 2012 r. Spółka FM do złożonej oferty nie załączyła stosownej
informacji z KRK, w związku z czym zamawiająca wezwała ją — w trybie art. 26
ust. 3 PZP - do uzupełnienia tego dokumentu; w wezwaniu jednoznacznie
wskazano, że zamawiająca wymaga złożeniu aktualnej informacji z KRK w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 PZP, wystawionej nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składani ofert, a złożony dokument powinien
stwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania ofert. W odpowiedzi spółka FM
złożyła informację stwierdzającą stan na 24 stycznia 2012 r.

Dalej KIO wskazała, że zamawiająca nie naruszyła art. 24 ut. 2 pkt 4
PZP. Żądanie złożenia aktualnej informacji z KRK było zgodne z art. 25 oraz 26
ust. 1 i 2a PZP, a także § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) [dalej: „rRD”]. W związku z czym
wykonawca nie może wykazać braku podstawy wykluczenia za pomocą innego
dokumentu, w tym nie może żądać od zamawiającej, aby dokonała oceny
posiłkując się jego wyjaśnieniami dotyczącymi terminu wpisania danego
podmiotu do rejestru przedsiębiorców.

Następnie KIO wskazała, że zamawiająca nie naruszyła również art. 26
ust. 3 PZP. Dokument, do złożenia którego wykonawczyni została wezwana,
musiał potwierdzać, że nie figurowała ona w KRK nie później niż w dniu
składania ofert. Przy czym stosowne zaświadczenie potwierdza stan z dnia jego
wydania, a więc nie ma możliwości uzyskania go z datą wsteczną (nie jest
możliwe, aby zaświadczenie wystawiane po dniu składania ofert potwierdzało
stan niekaralności na dzień składania ofert).

Rekapitulując KIO zważyła, że zasadnie zamawiająca wykluczyła spółkę
FM z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Skargę na powyższy wyrok KIO wniosła spółka FM, wskazując, że
zaskarża orzeczenie w sprawie o sygn. akt KIO 414/12 w całości oraz żądając
jego zmiany i uwzględnienia odwołania, a w konsekwencji nakazania
zamawiającej unieważnienia czynności odrzucenia oferty skarżącej oraz
wykluczenia skarżącej z postępowania, a w konsekwencji wyboru oferty spółki
TKE jako najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny oferty
skarżącej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a także jego
zmiany i uwzględnienia odwołania, a w konsekwencji nakazania zamawiającej
unieważnienia czynności odrzucenia oferty skarżącej oraz wykluczenia
skarżącej z postępowania, a w konsekwencji wyboru oferty spółki TKE jako
najkorzystniejszej oraz zaproszenia skarżącej do udziału w aukcji elektronicznej
o udzielenie zamówienia publicznego; dodatkowo skarżąca wniosła o
zasądzenie od zamawiającej zwrotu kosztów postępowania wg norm
przepisanych.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu orzeczeniu naruszenie prawa
materialnego, tj.: art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez błędne jego zastosowanie na
skutek błędnego przyjęcia, że skarżąca nie wykazała spełnienia warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy
złożone dokumenty wskazują że skarżąca spełnia warunki udziału w
postępowaniu, gdyż przedłożyła prawidłową aktualną informację z KRK, o
której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 PZP (lit. a zarzutów); art. 26 ust. 3 PZP
poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie na skutek
błędnego przyjęcia, że informacja z KRK w zakresie określonym przez art. 24
ust. 1 pkt 9 PZP, potwierdzająca, że skarżąca nie figuruje w kartotece na 24
stycznia 2012 r. nie spełnia tego warunku, czyli nie potwierdza tego, że skarżąca
nie figurowała w kartotece na 9 stycznia 2012 r. - dzień składania ofert (lit. b
zarzutów).

W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że KIO pominęła wykładnię
celowością art. 25 PZP, która prowadzi do wniosku, że informacja z KRK
zaświadczająca stan na 24 stycznia 2012 r., poświadcza również ten stan na
dzień składania ofert - 9 stycznia 2012 r. (w tym zakresie przywołała wyrok

S.A. w Poznaniu z 20 maja 2010 r. I ACa 357/10). Skarżąca dodatkowo
zaznaczyła, że nie jest możliwe uzyskanie zaświadczenia KRK z datą wsteczną.
Zaznaczyła również, że została wpisana do rejestru przedsiębiorców dopiero 2
stycznia 2012 r., a więc nie mogło również nastąpić zatarcie skazania.

Na rozprawie apelacyjnej zamawiająca wniosła o oddalenie skargi.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje

Skarga, jako bezzasadna, podlega oddaleniu.

Skarżąca nie podnosi jakichkolwiek zarzutów naruszenia przepisów
procedury przez KIO (wynikało to z bezsporności stanu faktycznego). Skoro zaś
takich naruszeń, oczywiście podlegających uwzględnieniu przez sąd drugiej
instancji z urzędu (por. art. 378 § 1 KPC w zw. z art. 198a ust. 2 PZP), nie
dostrzega sąd ad quem, należało podzielić ustalenia KIO i przyjąć je za własne.

W niniejszej sprawie nie były kwestionowane: ani obowiązek
przedstawienia przez skarżącą stosownego zaświadczenia z KRK, ani
prawidłowość wezwania jej - w trybie art. 26 ust. 3 PZP - do uzupełnienia tego
dokumentu, ani wreszcie że uzupełnione zaświadczenie oddawało stan na dzień
już po upływie terminu składania ofert.

Jak wynika z § 2 ust. 1 pkt 6 rRD, w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać
od wykonawcy aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo składania ofert. Przepis ten określa termin, od
którego zaświadczenie takie może być wystawione (terminus a quo), nie
wskazuje jednak najpóźniejszej daty, z której zaświadczenie takie może
pochodzić (terminus ad quem). Odpowiedzi na ostatnie pytanie udziela jednak
art. 26 ust. 2a PZP, zgodnie z którym m.in. wykonawca zobowiązany jest
wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do
wykluczenia z powodu niespełniania warunków o których mowa w art. 24 ust. 1
PZP. Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że zaświadczenie z KRK, o którym
mowa w § 2 ust. 1 pkt 6 rRD może pochodzić najpóźniej z ostatniego dnia
składania ofert. Pośrednio wynika to również z art. 44 PZP, skoro bowiem wraz
z ofertą wykonawca winien złożyć stosowne dokumenty, to mogą one
pochodzić najpóźniej z tej daty (a contrario nie mogą pochodzić z daty
późniejszej, albowiem w takim wypadku nie mogłyby zostać załączone do
oferty).

Orzecznictwo zaś jednolicie wskazuje, że również w wypadku wezwania
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 PZP, uzupełniane przez niego dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert
(vide: teza z uzasadnienia wyroku KIO z 16 czerwca 2011 r. KIO 1151/11,
Legalis¹, teza z uzasadnienia wyroku KIO z 19 sierpnia 2010 r. KIO 1694/10,
Legalis¹, teza z uzasadnienia wyroku KIO z 14 maja 2010 r. KIO 761 /10,
Legalis). W szczególności należy tu przywołać tezę, z której wynika, że również
zaświadczenie wystawione po dniu składania ofert, o ile zawiera adnotację
uprawnionego podmiotu, że wykonawca spełniał warunki ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego na dzień składania ofert, również może być
uznane za skuteczne (vide teza z uzasadnienia wyroku KIO z 15 października
2009 r. KIO/UZP 1249/09, Legalis}.

Tym samym Sąd Okręgowy w składzie rozpoznającym niniejszą skargę
nie podziela odosobnionego poglądu wyrażonego w orzecznictwie, zgodnie z
którym skoro w praktyce nie jest możliwe uzupełnienie braków w zakresie
zaświadczeń z KRK z uwagi na bieżącą aktualizację danych w tym rejestrze, to
za wystarczające należy uznać takie zaświadczenie złożone w odpowiedzi na
wezwanie z art. 26 ust. 3 PZP, jakie jest możliwe do wydania przez KRK w
oparciu o przepisy, na podstawie których rejestr ten funkcjonuje (vide teza z
uzasadnienia wyroku KIO z 30 lipca 2009 r. KIO/UZP 905/09, Legalis).
Przeciwko takiemu rozumowaniu przemawia przede wszystkim okoliczność, że
ustawodawca, jak już wskazano, jednoznacznie przesądził, że składane przez
wykonawcę dokumenty mają wskazywać na brak podstaw do jego wykluczenia
z postępowania nie później niż na dzień składania ofert. Braki funkcjonalności
w systemie informatycznym KRK (niemożliwość ustalenia stanu tego rejestru
na określony dzień w przeszłości), swoją drogą w obecnym stanie techniki łatwe
do przezwyciężenia, co wymagałoby li tylko interwencji prawodawcy, nie mogą
unieważniać jednoznacznych i sformalizowanych wymogów postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.

Poza sporem zaś pozostawało, że zaświadczenie z KRK złożone przez
skarżącą oddawało stan na 24 stycznia 2012 r., a wiec na dzień już po terminie
składania ofert.

Sąd dostrzega argument skarżącej, zgodnie z którym skoro do rejestru
przedsiębiorców została wpisana 2 stycznia 2012 r. (k. 12), to nie mogło dojść
do zatarcia orzeczenia stwierdzającego jej odpowiedzialność jako podmiotu
zbiorowego za czyn zabroniony pod groźbą kary.

Przy czym dla porządku należy wskazać, że jeśli chodzi o
odpowiedzialność, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 PZP, a więc o
odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą
kary, to nie jest tak, że odpowiedzialność ta podlega zatarciu zgodnie z
przepisami Kodeksu karnego, jak to przywołuje spółki FM w uzasadnieniu
skargi. Kwestie te reguluje art. 43 ustawy z 28 października 2002 r. o
odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą
kary (Dz.U. Nr 197, poz.1661 ze zm.), zgodnie z którym zatarcie orzeczenia
stwierdzającego odpowiedzialność podmiotu zbiorowego za czyn zabroniony
pod groźbą kary następuje z mocy prawa z upływem 10 lat od wykonania lub
darowania albo przedawnienia wykonania kary pieniężnej, przepadku, zakazów
oraz podania wyroku do publicznej wiadomości.

Skarżąca zdaje się sugerować, że zamawiająca winna dokonać oceny,
czy wobec konkretnego wykonawcy zatarcie orzeczenia stwierdzającego
odpowiedzialność podmiotu zbiorowego za czyn zabroniony pod groźbą kary
mogło nastąpić w okresie pomiędzy ostatnim dniem na zgłaszanie ofert, a datą
odpowiedzi wykonawcy na wezwanie z art. 26 ust. 3 PZP. W konsekwencji
stwierdzenie przez zamawiającą że wobec jednego wykonawcy zatarcie
orzeczenia mogłoby nastąpić w tym okresie, musiałoby skutkować obciążeniem
go ciężarem przedstawienia zaświadczenia z KRK na dzień składania ofert;
natomiast stwierdzenie, że wobec innego wykonawcy takie zatarcie nie mogłoby
nastąpić, prowadziłoby do wniosku, że może on przedstawić takie
zaświadczenie stwierdzające stan na dzień późniejszy (po dniu składania ofert).
Takie różnicowanie wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest niedopuszczalne. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 1 PZP
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.

Niezależnie więc od tego, czy w konkretnym wypadku odnoszącym się
do skarżącej, można domniemywać z zaświadczenia z KRK oddającego stan na
24 stycznia 2012 r., że również wg stanu na 9 stycznia 2012 r. nie figurowała w
KRK jako podmiot, co do którego wydano orzeczenie stwierdzającego
odpowiedzialność podmiotu zbiorowego za czyn zabroniony pod groźbą kary,
zasadnie KIO zważyła, że skoro skarżąca nie przedstawiła zaświadczenia
wystawionego w okresie pomiędzy 9 lipca 2011 r. a najpóźniej 9 stycznia 2012
r., to skarżąca nie wykazała dokumentem z § 2 ust 1 pkt 6 rRD braku przesłanek
jej wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 9 PZP.

Tym samym niezasadne były zarzuty skargi naruszenia przez KIO art. 26
ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 PZP (lit. b zarzutów). W konsekwencji
niezasadnym był również zarzut naruszenia przez KIO art. 24 ust 2 pkt 4 PZP,
zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.

Na koniec należy wskazać, że sądowi znany jest wyrok S.A. w Poznaniu
z 20 maja 2010 r. (wydany w sprawie o sygn. akt I ACa 357/10, Lex 756566)
przywoływany przez spółkę FM w uzasadnieniu skargi.

Skarżącej jednak całkowicie umyka, że przywołana przez nią sprawa
była sprawą o zapłatę z tytułu zwrotu uiszczonej przez wykonawcę kaucji, a
zatrzymanej przez zamawiającą. Tymczasem niniejsza sprawa nie dotyczy
zatrzymania wadium, lecz zasadności wykluczenia skarżącej z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Już z tego względu przywołana przez
skarżącą teza nie może znaleźć zastosowania w sprawie.

Niezależnie od tego godzi się również zaznaczyć, a wynika bezpośrednio
już z samego roszczenia w przywołanej sprawie, a także z uzasadnienia
orzeczenia w niej wydanej, że protest wykonawcy na odrzucenie oferty
wykonawcy został oddalony, a więc i w tym innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oferta wykonawcy została odrzucona m.in. z uwagi na
faktyczną niemożliwość uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PZP zaświadczenia
z KRK. Pośrednio petryfikuje to tezę o zasadności zaskarżonego w niniejszej
sprawie wyroku KIO.

Zakresem zaskarżenia skarżąca objęła także rozstrzygnięcie przez KIO o
kosztach postępowania, nie podnosząc w tym zakresie jednak jakichkolwiek
samodzielnych zarzutów (niezależnych od skarżenia rozstrzygnięcia co do
wniesionego odwołania).

Pamiętając, że orzeczenie o kosztach jest akcesoryjne formalnie do
rozstrzygnięcia o żądaniu głównym, bezzasadność skargi na orzeczenie KIO w
zakresie oddalenia odwołania, w sytuacji, gdy KIO o kosztach postępowania z
odwołania orzekła na podstawie art. 192 ust. 10 PZP obciążając nimi, stosownie
do wyniku sprawy, skarżącą (jej odwołanie zostało oddalone), musi skutkować
uznaniem skargi za bezzasadną także w zakresie zaskarżenia, zawartego w ust. 2
wyroku KIO, postanowienia o kosztach postępowania.

Mając na uwadze powyższe - na podstawie art. 385 KPC w zw. z art.
198a ust. 2 PZP - sąd oddalił skargę.

Na koniec można wskazać, że w niniejszej sprawie przeciwniczka
skargi-zamawiająca, reprezentowana przez radcę prawnego (k. 24), nie wniosła
ani o zwrot kosztów wg spisu, ani o przyznanie kosztów wg norm przepisanych
(in specie k. 32). Oznacza to, że jej roszczenie o zwrot kosztów wygasło (por.
art. 109 § 1 zd. I KPC w zw. z art. 198a ust. 2 PZP).