WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 sierpnia 2010 r.

Sąd Okręgowy w Poznaniu Wydział X Gospodarczy Odwoławczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Piotr Majchrzak
Sędziowie : SO Renata Norkiewicz

SO Ryszard Trzebny

Protokolant: starszy sekretarz Mirosława Klimowicz

po rozpoznaniu w dniu 29 lipca 2010 roku, w Poznaniu

na rozprawie,

sprawy ze skargi Konsorcjum: Torpol spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu,
Feroco spółki akcyjnej w Poznaniu, Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu

przy uczestnictwie

Konsorcjum: Scheidt&Bachmann Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w

Luboniu, Eiffage Raił GmbH,

oraz

zmawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe spółki akcyjnej w Warszawie, Oddział
Regionalny w Poznaniu,

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2010 roku, w sprawie sygn. akt
KIO/UZP 216/10 oraz KIO/UZP 223/10

1.    Odrzuca skargę w zakresie zarzutów dotyczących rozstrzygnięcia zawartego w pkt. 1
B. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej;

2.    Oddala skargę w pozostałym zakresie;

3.    Zmienia rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zawarte w pkt. 2.2
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w ten sposób, że nakazuje dokonać wypłaty
kwoty 12. 282, 58 zł (słownie: dwanaście tysięcy dwieście osiemdziesiąt dwa złote i
pięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącej uzasadnione koszty stron, w tym;

A)    kwoty 6.460,58 zł ( słownie: sześć tysięcy czterysta sześćdziesiąt złotych, pięćdziesiąt
osiem groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w
Poznaniu, Al. Niepodległości 8, 61-875 Poznań, na rzecz Konsorcjum: Torpol spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, Feroco spółki akcyjnej w Poznaniu,
Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu, stanowiącej uzasadnione koszty z tytułu wpisu,
wynagrodzenia pełnomocnika ( 3.600,00 zł) i koszty związane z dojazdem na
rozprawę ( 638, 58 zł);

B)    kwoty 5.822, 00 zł ( słownie: pięć tysięcy osiemset dwadzieścia dwa złote, zero
groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w Poznaniu, Al.
Niepodległości 8, 61-875 Poznań, na rzecz Konsorcjum Scheidt&Bachmann Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Luboniu, Eiffage Raił GmbH stanowiącej
uzasadnione koszty z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika

4.    Kosztami postępowania skargowego obciążyć skarżących Konsorcjum : Torpol
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, Feroco spółkę akcyjną w
Poznaniu, Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu i zasądzić od skarżących na rzecz Konsorcjum:
Scheidt&Bachmann Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Luboniu,
Eiffage Raił GmbH kwotę 1.200,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego
w postępowaniu skargowym;

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 marca 2010 roku Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie
wniesione przez Konsorcjum Torpol sp. z o.o., Ferocco S.A., Zakład Robót Komunikacyjnych -
DOM w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i nakazała powtórzenie czynności
oceny ofert, uwzględniła również odwołanie wniesione przez Konsorcjum Schmidt & Bachmann
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Heitkamp Raił GmbH., kosztami postępowania
obciążono Zamawiającego. W uzasadnieniu wskazano, iż Zamawiający: PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w Poznaniu (obecnie: Centrum Realizacji Inwestycji Oddział
w Poznaniu) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Modernizację linii kolejowej nr 359 Poznań Wschód - Bydgoszcz na
terenie województwo wielkopolskiego mającej duże znaczenie w obsłudze połączeń małych
miejscowości z aglomeracją poznańską na odcinku Poznań Wschód- Gołańcz - Etap 1".
Ogłoszenie o Zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2009/8:216-311293. Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed
dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw ( Dz.
U. nr 223, poz.1778) do rozpoznania niniejszej sprawy mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007 roku, nr 223, poz. 1655 z
późń. zmianami) w brzmieniu sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów ). Pismem z dnia 6
stycznia 2010 roku zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez Konsorcjum: Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. w Luboniu oraz Heitkamp
Raił GmbH (Niemcy) (zwane dalej Konsorcjum Scheidt & Bachmann.

Odwołujący, Konsorcjum: Torpol Sp. z o.o., FEROCO SA, Zakład Robót Komunikacyjnych -
DOM w Poznaniu Sp. z o.o. (zwany dalej Konsorcjum Torpol), wniósł protest wobec powyższej
czynności.

Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:

1.    art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy,

2.    art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania ww. wykonawcy,

3.    art. 7 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy,

4.    innych przepisów wymienionych i wynikających z uzasadnienia protestu. Odwołujący wniósł
w proteście o:

1.    unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,

2.    wykluczenie z postępowania Konsorcjum Scheidt & Bachmann,

3.    odrzucenie oferty ww. wykonawcy,

4.    dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu protestu podniósł, co następuje.

Zamawiający, w Programie Funkcjonalno - Użytkowym (str. 17 i dalsze) stwierdził, że
stanowiące przedmiot zamówienia projektowane typy budowli i urządzeń przeznaczonych do
prowadzenia ruchu kolejowego, w chwili składnia ofert, muszą posiadać świadectwo
dopuszczenia do eksploatacji wydane na czas nieokreślony lub określony na podstawie przepisów

ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz, U. z 2007r., Nr 16, póz. 94 ze
zm.). W ofercie wykonawcy powinni wskazać oferowane typy urządzeń oraz załączyć
oświadczenie, że wskazane urządzenia, przewidziane do zabudowy, posiadają świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, a
także załączyć kopie tych świadectw. Przedmiot zaoferowany przez Konsorcjum Scheidt &
Bachmann nie spełnia tych wymagań. Zaoferowane urządzenie - system sterowania ruchem
kolejowym typu ZSB 2000 - nie posiadał w dniu składania ofert, ani w chwili obecnej nie
posiada świadectwa dopuszczenia do eksploatacji. Świadectwo dopuszczenia przedstawione przez
wykonawcę straciło swoją ważność w dniu 30 września 2009 r. (termin złożenia ofert 21.12.2009
r.). W obowiązującym stanie prawnym za niedopuszczalne i nieważne należy uznać jakiekolwiek
przedłużenie ważności świadectwa dopuszczenia. W szczególności za niedopuszczalne i nieważne
należy uznać dołączone do oferty rzekome przedłużenie ważności świadectwa dopuszczenia
urządzenia - system sterowania ruchem kolejowym typu ZSB 2000, dokonane przez Prezesa UTK
pismem z dnia 07 września 2009 r. będącym odpowiedzią na pismo zainteresowanego z dnia 4
września 2009 r.

Nadto wskazano, że wydanie świadectwa dopuszczenia powinno nastąpić w formie decyzji
administracyjnej. Jakakolwiek ewentualna zmiana decyzji administracyjnej winna następować z
zachowaniem odpowiedniej formy. Zgodnie z art. 104 §1 kpa organ administracji publicznej, a
zatem również centralny organ administracji rządowej, jakim jest Prezes Urzędu Transportu
Kolejowego, załatwia sprawę przez wydanie decyzji. Inne formy załatwienia spraw
administracyjnych muszą być wyraźnie wskazane w ustawie.

Szczegółowe warunki wydawania świadectw dopuszczenia określone zostały w art. 23 ustawy o
transporcie kolejowym oraz w treści rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia
2004 r. w sprawie świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeń
przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz. U. Nr 163,
póz. 1090 ze zm.). Przepisy ww. rozporządzenia wskazują że świadectwo dopuszczenia musi
zostać wydane w formie pisemnej, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik do rozporządzenia.
Elementy wskazane we wzorze stanowią elementy decyzji administracyjnej. Takim elementem
jest między innymi, obok oznaczenia organu wydającego czy wskazania podstawy prawnej,
określenie okresu ważności świadectwa dopuszczenia.

Zgodnie z treścią rozporządzenia, świadectwa dopuszczenia wydaj e się na wniosek
zainteresowanego podmiotu, wymienionego w art. 23 ustawy o transporcie kolejowym. W myśl §
6 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia (w brzmieniu nadanym w dniu 09 czerwca 2009 r. na podstawie
zmiany dokonanej rozporządzeniem z dnia 14 maja 2009r.) do wniosku o wydanie świadectwa
dopuszczenia, wnioskujący zobowiązany jest dołączyć porozumienie w sprawie wykonania prób
eksploatacyjnych wraz z ich programem, którego wzór określa załącznik 1A do ww.
rozporządzenia, jeżeli urządzenia, których dotyczy wniosek, są urządzeniami nowego typu. Ani
ustawa o transporcie kolejowym, ani rozporządzenie nie definiuje pojęcia „nowego typu
urządzenia". Mając jednak na względzie cel ustawy i jej poszczególne przepisy, przyjąć należy, że
z nowym typem urządzenia będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy dane urządzenie o
określonych parametrach technicznych i eksploatacyjnych zostało dotychczas dopuszczone do
eksploatacji na czas nieokreślony w ramach infrastruktury kolejowej. Mając powyższe na
uwadze, stwierdzić należy, iż do wniosku, składanego po dniu 9 czerwca 2009 roku, wnioskujący
zobowiązany jest dołączyć m.in. porozumienie o treści i formie określonej w rozporządzeniu
(załącznik Nr 1). Porozumienie takie winno zostać zawarte jako uzgodnienie trójstronne, a
mianowicie pomiędzy użytkownikiem (np. zarządcą infrastruktury), producentem, a jednostką
badawczą nadzorującą przebieg prób. W porozumieniu określa się w szczególności miejsce prób
eksploatacyjnych, tzw. poligon badawczy. Dopiero tak złożona (kompletna) dokumentacja może
stanowić podstawę do wydania przez Prezesa UTK decyzji - świadectwa dopuszczenia. Każda
zmiana świadectwa dopuszczenia winna zostać poprzedzona analogicznymi czynnościami jakie
wymagane są dla jego wydania. Powyższe oznacza, że w przypadku wnioskowania o
zmianą treści świadectwa dopuszczenia, w szczególności w zakresie zmiany lokalizacji

X Ga 213/10

poligonu badawczego, podstawą orzekania przez Prezesa UTK winno być m.in. złożenie przez
wnioskującego stosownego pod względem treści i formy porozumienia. Porozumienie to winno
wskazywać nowy poligon badawczy. Przyjęcie przez Prezesa UTK innego dokumentu niż
ww. porozumienie oznacza naruszenie przepisów rozporządzenia.

Odnosząc powyższy stan prawny do zaistniałego stanu faktycznego, wykonawca stwierdził,
że jakakolwiek ewentualna zmiana świadectwa dopuszczenia, o ile w ogóle jest to możliwe,
winna nastąpić w drodze stosownej decyzji administracyjnej wydanej przez Prezesa UTK.
Określenie terminu ważności stanowi istotny element decyzji administracyjnej. Praktyka
zastosowana w tym przypadku przez Prezesa UTK, zgodnie z którą dokonanie zmiany
świadectwa dopuszczenia w zakresie wydłużenia jego terminu ważności oraz zmiany lokalizacji
miałaby nastąpić jedynie na podstawie pisma zawierającego stosowną informację, nie znajduje
podstaw prawnych i jest oczywiście niezgodna z wyżej wskazanymi przepisami. Taka procedura
została również zakwestionowana jako nieprawidłowa w trakcie prowadzonej przez Ministra
Infrastruktury kontroli działalności Prezesa UTK, której wnioski zawiera pismo z dnia 17
września 2008r. (sygn. MKZ170941715/08). Organ dokonujący kontroli wskazał, że „w
przypadku przedłużenia ważności świadectw nie dochowywano właściwej formy, tj. formy
decyzji".

Ponadto wskazano, że treści pisma z dnia 16 grudnia 2009 r., załączonego w ofercie,
dotyczącego „zaakceptowania udziału firmy Scheidt & Bachmann" w przedmiotowym
postępowaniu, nie można brać pod uwagę. Treść powyższego pisma nie może wywierać skutków
prawnych w postępowaniu administracyjnym ani w postępowaniu o zamówienia publiczne.
Ponadto, oświadczenie zawarte w tym piśmie uznać należy za nieważne, gdyż zgodnie z
określonym w Krajowym Rejestrze Sądowym sposobem reprezentacji PKP Polskie Linie
Kolejowe S. Ą., do^A składania oświadczeń woli w imieniu Spółki wymagane jest współdziałanie
dwóch członków zarządu albo członka zarządu łącznie z prokurentem, a w/w pismo zostało
podpisane przez jednego członka zarządu. Z uwagi na powyższe, wykonawca podniósł, iż
zaoferowany przez Konsorcjum Scheidt & Bachmann przedmiot zamówienia nie spełnia
wymagań określonych w siwz. W związku z tym oferta podlega odrzuceniu. Nie możliwe byłoby
również zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak odrzucenia ww.
oferty narusza zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Z treści dokumentu „Rozbicie ceny ofertowej", stanowiącego część
oferty Konsorcjum Scheid & Bachmann, wynika, że zaoferowane świadczenie nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia określanemu w siwz. Przedmiot zamówienia stanowi świadczenie
polegające na robotach budowlanych w zakresie likwidacji przejazdów w km 47,251 oraz w km
48,695. Czynność taka nie znalazła się w ofercie wykonawcy (pozycja 5.7.22 i 5.7.24 Rozbicia
ceny ofertowej). Oferta podlega zatem odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ
zaoferowano inny zakres świadczenia niż określony przez zamawiającego. W związku z tym, nie
możliwe jest zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 140
Pzp, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Umowa jest nieważna w części wykraczającej pozą
określenie przedmiotu zamówienia, zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący podniósł również, iż Konsorcjum Sheid & Bachmann nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający w punkcie 8 lit.f Instrukcji dla wykonawców określił
warunek, iż o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które w ostatnich trzech latach brały udział w
realizacji co najmniej jednej inwestycji polegającej na modernizacji, przebudowie lub budowie
związanej z infrastrukturą kolejową (projektanci w zakresie wykonania dokumentacji
projektowej, kierownik budowy i kierownicy robót w zakresie kierowania odpowiednio budową
bądź robotami budowlanymi).

Wskazany w ofercie projektant w zakresie obiektów budowlanych, Piotr Kusz, nie
posiada wymaganego doświadczenia. Żadna z wykazanych inwestycji, w realizacji których brał
udział, nie była związana z przebudową lub budową infrastruktury kolejowej (str. 19 oferty).
Analogiczna sytuacja dotyczy kierownika robót w zakresie obiektów budowlanych Małgorzaty
Putowskiej (str.31 oferty). Ponadto, z treści złożonego w ofercie zaświadczania o przynależności
do Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej wynika, że Roman Marcin Majewicż, wskazany w ofercie jako
osoba wyznaczona do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie urządzeń
telekomunikacyjnych, w dniu składnia ofert nie był członkiem Wielkopolskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa i nie był objęty ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej (str.
135 oferty). Nadto zarzucono, że wadium wniesione przez Konsorcjum: Scheidt & Bachmann nie
zabezpiecza w sposób należyty ewentualnych roszczeń zamawiającego, tym samym nie
zabezpiecza oferty. Konsorcjum Schmidt & Bachmann złożyło dwie gwarancje bankowe na
kwoty 1000000 PLN oraz 1500000 PLN (str. 188-190 oferty). W treści jednej z gwarancji,
opiewającej na kwotę 1500000 PLN, znajduje się zapis warunkujący możliwość wystąpienia
przez zamawiającego z roszczeniem o zapłatę kwoty wadium od czynności dokonanej przez
podmiot trzeci, który jest sprzeczny z przepisem art. 46 ust. 5 Pzp. Zdaniem wykonawcy,
zatrzymanie kwoty wadium nie może być uzależnione od podjęcia czynności przez osoby trzecie.

Konsorcjum Scheidt & Bachmann zgłosiło przystąpienie do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu, wnosząc o jego oddalenie. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego
Konsorcjum Torpol, przystępujący do odwołania wskazał, iż zamawiający nie ma uprawnień do
badania uchybień w zakresie prawidłowości procedury wydania świadectwa przez uprawniony
organ administracji. Dokument został wydany zgodnie z wnioskiem o przedłużenie świadectwa.
Wyjaśnił, iż nie miał wpływu na sposób działania Prezesa DTK i nie miał podstaw, by
rozstrzygnięcie to podważyć, było bowiem dla niego korzystne i załatwiało sprawę zgodnie z jego
wnioskiem. Urząd Transportu Kolejowego traktuje świadectwa oraz przedłużenia ich ważności
nie jako decyzje administracyjne, ale raczej jako swego rodzaju zaświadczenia. Pismo z dnia 7
września 2009 r. można uznać za decyzję - nawet w wypadku uznania, iż posiada wady co do
formy, to jednak wady takie nie dyskwalifikują pisma jako decyzji administracyjnej. Posiada ono
wszystkie elementy istotne i konieczne dla rozstrzygnięcia sprawy przedłużenia świadectwa
dopuszczenia. Odnosząc się do zarzutu nieważności oświadczeń zawartych w piśmie PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. z dnia 16 grudnia 2009 r. wskazał, że dotyczą one kwestii technicznych, co
do których nie ma zastosowania zasada reprezentacji w spółce. Treść pisma stanowi przede
wszystkim przejaw czynności prowadzenia spraw spółki, do których nie mają zastosowania
zasady reprezentacji. W reakcji na zarzut, iż oferta nie odpowiada zakresowi przedmiotu
zamówienia określonemu w siwz, a zatem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp powinna zostać
odrzucona, przystępujący do odwołania wskazał, iż błąd w zakresie pozycji zawartych w
„Rozbiciu cenowym oferty" nie może być potraktowany jako uchybienie powodujące
niezgodność oferty z siwz. W związku z licznymi zmianami w formularzu wykonawca omyłkowo
określił póz. 5.7.22 i 5.7.24 jako „wymiana", co nie ma żadnego wypływu na wynik
postępowania. Powyższe oznaczenie można potraktować jako oczywistą omyłką pisarską która
w trybie art. 87 ust. 2 pzp podlega poprawieniu. Wskazał też, że w przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego ewentualne nieprawidłowości w zakresie zestawienia materiałów lub kosztorysu
ofertowego nie mają znaczenia dla ważności oferty.

Przystępujący stwierdził, odnosząc się do zarzutu nie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, iż treść siwz nie nakłada na projektanta w zakresie robót budowlanych obowiązku
posiadania doświadczenia opisanego w treści protestu. Podobnie obowiązek taki nie dotyczy
kierownika robót w zakresie obiektów budowlanych (pkt. 8 f siwz). Jedynie z „ostrożności"
przystępujący załączył wykaz osób wraz z niezbędnymi informacjami.

Odnosząc się do zarzutu, iż z treści zaświadczenia o przynależności do Wielkopolskiej
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa wynika, że w dniu składnia ofert p. Roman Marcin
Majewicż nie był członkiem Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i nie był
objęty ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej, wyjaśnił, iż do oferty błędnie załączono

wyłącznie nowe zaświadczenie z dnia 24 listopada 2009 r. ważne od dnia 1 stycznia 2010 r. Nie
wynika z niego, że w chwili składania ofert p. Roman Marcin Majewicz członkiem Izby nie był.
Wykonawca załączył zaświadczenie z dnia 18 grudnia 2008r. Przystępujący stwierdził, iż
kwestionowany zapis, dotyczący treści gwarancji, nie jest „istotnym" ograniczeniem możliwości
skorzystania z gwarancji. Zgodnie z treścią siwz (Instrukcja dla wykonawców Tom 1, pkt. 21.7, 9)
zamawiający dopuścił powyższą regulację w treści gwarancji.

Zamawiający rozstrzygnął protest, uwzględniając żądania: unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenia z postępowania Konsorcjum Scheidt & Bachmann,
odrzucenia oferty ww. wykonawcy oraz oddalając żądanie wyboru oferty Konsorcjum Torpol,
j ako naj korzystniej szej.

Zamawiający, powołując się na opinię prawną z dnia 25 stycznia 2010 r. wskazał, że
zaoferowany przez Konsorcjum Scheidt &. Bacłimann system sterowania ruchem kolejowym
typu ZSB 2000 nie posiadał na dzień otwarcia ofert ważnego świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji, tym samym nie spełnia warunków określonych w siwz.

Zamawiający wskazał, że pismo z dnia 16 grudnia 2009 r. stanowi przejaw czynności
prowadzenia spraw spółki, do których nie mają zastosowania zasady reprezentacji, na które
powołuje się odwołujący. Pismo to nie jest oświadczeniem woli, a jedynie przekazem informacji,
co do decyzji, które zapadły już w ramach PKP Polskie Linie Kolejowe S A. Pismo nie tworzy
nowych praw i obowiązków stron. Potwierdza stan rzeczy już zaistniały.

Zamawiający uznał, że wskazane przez wykonawcę w treści formularza „rozbicie ceny
ofertowej" nie może być potraktowane jako błąd powodujący niezgodność oferty z SIWZ.
Wykonawca, w związku ż licznymi zmianami w przedmiotowym formularzu dokonywanymi
przez zamawiającego, omyłkowo określił póz. 5.7.22 i 5.7.24 jako „wymiana", co nie ma
wypływu na wynik postępowania, a co najwyżej może podlegać poprawieniu, w trybie art. 87 ust.
2 Pzp, jako oczywista omyłka pisarska.

Odnośnie zarzutu dotyczącego doświadczenia Piotra Kusza w realizacji co najmniej
jednej inwestycji polegającej na modernizacji, przebudowie lub budowle związanej z
infrastrukturą kolejową zamawiający uznał, że zgodnie z pkt 8 f 2 siwz,) zamawiający nie zawarł
odnośnie tej osoby wymogu doświadczenia. Nie wymagano również doświadczenia w zakresie
realizacji inwestycji związanych z przebudową lub budową infrastruktury kolejowej, wobec
Małgorzaty Putowskiej - osoby wskazanej jako kierownika robót w zakresie obiektów
budowlanych.

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku przynależności do Wielkopolskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa przez p. Romana Marcina Majewicza, stwierdził, że wykonawca
załączył do oferty kopię zaświadczenia z dnia 24.11.2009 r. stwierdzającego, że osoba ta jest
członkiem Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i posiada wymagane
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej - ważne od dnia 2010-01-01 do dnia 2010-12-31.
Wraz z przystąpieniem do protestu wykonawca uzupełnił zaświadczenie ważne od dnia 2009-01-
01 do 2009-12-31.

Odnośnie zarzutu dotyczącego gwarancji bankowych zapłaty wadium, zamawiający
stwierdził, że obie gwarancje wymieniają przesłanki zatrzymania wadium, zgodnie z art. 46 ust.
4a i 5 Pzp. Wskazał, iż w siwz (pkt 21.7.9) zawarł zapis, zgodnie z którym gwarancje i poręczania
nie mogą „zawierać żadnych innych warunków dotyczących okoliczności wypłaty sumy
gwarantowanej PKP PŁK SA Oddziałowi Regionalnemu w Poznaniu na jego żądanie, za
wyjątkiem kwestii formalnych (dotyczących identyfikacji osób podpisujących żądanie zapłaty w
Imieniu Oddziału Regionalnego w Poznaniu)", co oznacza, że wprost dopuszczono uregulowanie
tych spraw w przedkładanych dokumentach.

A. sygn.akt KIO /UZP 216/10

Odwołujący, Konsorcjum Torpol, wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w części
oddalającej protest tj. w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum Scheidt & Bachmann na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na zaoferowanie
innego zakresu świadczenia, niż określony przez zamawiającego, zaniechania wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na nie złożenie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zarzucił, iż rozstrzygnięcie
protestu narusza przepis art. 183 ust. 5 pkt 1, art. 92 Pzp, a w konsekwencji art. 7
Pzp..

Wniósł o nakazanie zamawiającemu uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą i jej
wyboru, po uprzednim wykluczeniu z postępowania Konsorcjum Scheidt & Bachmann i
odrzuceniu tej oferty.

Odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w pkt II i III uzasadnienia protestu. Stwierdził, że
zaoferowanie innych czynności niż przewiduje przedmiot zamówienia określony przez
zamawiającego nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej, ani rachunkowej oraz nie można jej
przypisać „nieistotności". Sprzeczność treści oferty z treścią siwz dotyczy przedmiotu
świadczenia, jak również sposobu płatności oraz wynagrodzenia za oferowane czynności. Ponadto
wskazał, że zamawiający zaniechał poprawienia tej omyłki w ofercie.

W zakresie zarzutu dotyczącego niespełniania warunków udziału w postępowaniu wskazał,
że doświadczenie dotyczące osób było wymagane, stosownie do modyfikacji treści warunku,
dokonanej w ramach odpowiedzi na pytania i modyfikacji II (pismo z dnia 18 listopada 2009 r.)
oraz modyfikacji III (pismo z dnia 26 listopada 2009 r.). Z treści zaświadczenia o przynależności
do Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej nie wynika, czy p. Roman Marcin Majewicz, wskazany do pełnienia
funkcji kierownika robót w zakresie urządzeń telekomunikacyjnych, w dniu składnia ofert był
członkiem Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i czy był objęty
ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej. Możliwość uzupełnienia tych dokumentów
istnieje tylko na podstawie art. 26 Pzp na etapie oceny ofert, a nie poprzez ich załączenie do pisma
informującego o przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesionego protestu.
Zamawiający, aby dokonać oceny tego dokumentu, musi unieważnić czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty. Ponadto, fakt, iż dokonano zmiany osób, wskazanych w wykazie
potwierdza, że na dzień składania ofert przystępujący nie spełniał warunków udziału w
postępowaniu. Wykaz załączony do przystąpienia zawiera nieprawdziwe dane w zakresie
zamawiającego (Trakcja Polska SA). Odwołujący podniósł, iż zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 pzp,
skoro oferta Konsorcjum Scheidt & Bachmann podlega odrzuceniu, to zamawiający nie ma
obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.

Konsorcjum Scheidt & Bachmann zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania, zasądzenie od odwołującego na rzecz
przystępującego zwrotu poniesionych kosztów związanych z przystąpieniem do niniejszego
postępowania. Przystępujący podtrzymał argumentację zawartą w przystąpieniu do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

B. Sygn. akt: KIO/UZP 223/10.

Odwołujący, Konsorcjum Scheidt & Bachmann, wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
w części uwzględniającej protest. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:

1.    art. 24 ust. 2 Pzp, poprzez uwzględnienie protestu w zakresie unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą

2.    art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez uznanie oferty odwołującego za niezgodną z treścią siwz, a w
konsekwencji jej odrzucenie,

3.    art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów
i złożenia wyjaśnień dotyczących ich treści,

4.    art. 7 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, w szczególności pominięcie
powszechnie stosowanej w obrocie praktyki Urzędu Transportu Kolejowego dotyczącej
przedłużania świadectw dopuszczenia, podczas gdy zamawiający posługuje się takimi
dokumentami. Odwołujący wniósł o:

1.    unieważnienie czynności częściowego uwzględnieniu protestu,

2.    nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty
odwołującego,

3.    przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności w nim
powołane, przesłuchania świadków, ewentualnie z akt postępowania przed UTK, wyjaśnień
zamawiającego, zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu poniesionych kosztów, w tym
kosztów zastępstwa prawnego i opłaty skarbowej.

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku przedstawienia w ofercie ważnego świadectwa
dopuszczenia, wydanego przez UTK, stwierdził, iż zarzut dotyczy w istocie sposobu i formy
prawnej, w jakiej doszło do przedłużenia ważności świadectwa. Odwołujący podniósł, że
dołączone do oferty świadectwo dopuszczenia oraz dokument potwierdzający jego przedłużenie
(pismo z dnia 7 września 2009 r.) są w pełni skuteczne i ważne. Podniósł, iż zamawiający
kwestionuje dokument urzędowy wydany w trybie postępowania administracyjnego, zgodnie z
praktyką działania Urzędu. Dokumenty te funkcjonują powszechnie w obrocie prawnym i są
akceptowane przez zamawiającego w innych sprawach. Jakakolwiek ocena, czy ww. dokument
został wydany prawidłowo, zgodnie z procedurą przewidzianą w ustawie o transporcie kolejowym
lub przepisami kpa, nie powinna mieć miejsca w niniejszym postępowaniu. Ze złożonej
dokumentacji wynika jednoznacznie, iż Prezes UTK dokonał przedłużenia świadectwa, a ponadto
podtrzymał swoją decyzję w tej sprawie a procedura w tym zakresie została poprzedzona
odpowiednim postępowaniem administracyjnym. Zamawiający i wykonawca nie mają, w ocenie
odwołującego, kompetencji do kwestionowana sposobu działania UTK. Podważenie
rozstrzygnięcia organu administracji może nastąpić jedynie w oparciu o tryb przewidziany w
przepisach prawa administracyjnego. Zgodnie z art. 16 kpa, decyzje, od których nie służy
odwołanie, są ostateczne. Uchylenie lub zmiana takich decyzji, stwierdzenie ich nieważności oraz
wznowienie postępowania może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w kpa lub w
ustawach szczególnych. Wydany przez Prezesa UTK dokument jest wiążący i winien być
respektowany przez wszystkie podmioty, których może dotyczyć, w tym również przez
zamawiającego. Z ostrożności odwołujący wskazał, iż ww. pismo z dnia 7 września 2009 r. należy
uznać za decyzję administracyjną. Nawet w wypadku uznania, iż ww. pismo posiada wady co do
swej formy, to jednak wady takie nie dyskwalifikują pisma jako decyzji administracyjnej. Pismo to
należy uznać za decyzję, albowiem posiada wszystkie elementy istotne i konieczne dla
rozstrzygnięcia sprawy przedłużenia świadectwa dopuszczenia. Zawiera w szczególności
oznaczenie organu, oznaczenie strony do jakiej jest adresowane, treść merytoryczną
rozstrzygnięcia w postaci przedłużenia ważności świadectwa, określenie daty ważności oraz
podpis osoby upoważnionej. Wskazał, że w orzecznictwie sądowym przyjmuje się powszechnie,
że zakwalifikowanie danego pisma jako decyzji administracyjnej nie wymaga, aby to pismo
zawierało wszystkie składniki decyzji przewidziane w tym przepisie art. 107 § 1 kpa. Odwołujący
zgodził się, iż konieczna treść świadectwa dopuszczenia została określona w przepisach ww.
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r., jednak załączniki do ww.
rozporządzenia określają jedynie wzór świadectwa, nie wskazują natomiast wzoru dokumentu dla

jego przedłużenia. Ponadto, załącznik określający wzór świadectwa, nie ma charakteru wiążącego,
a wyłącznie przykładowy.

Odnosząc się do zarzutu niewłaściwej relacji redakcyjnej pisma Prezesa UTK z dnia 7 września
2009 r. w stosunku do przepisu § 6 ust. 2 pkt 4 ww. rozporządzenia oraz braku zgodności pisma
zarządu PKP PŁK SA ż dnia 16 grudnia 2009 r. z porozumieniem, o jakim mowa w przepisach
ww. rozporządzenia oraz z zasadami reprezentacji spółki odwołujący stwierdził, iż są one
niezrozumiałe. Podkreślił, iż nie twierdził nigdy, że pismo z dnia 16 grudnia 2009 r. może
stanowić porozumienie, o jakim mowa w treści § 6 ust. 2 pkt. 4 ww. rozporządzenia. W ocenie
odwołującego decyzja zamawiającego godzi w powszechną praktykę działania Urzędu Transportu
Kolejowego oraz stosowaną przez samego zamawiającego. Podkreślił, że wydanie dokumentu
przedłużającego ważność świadectwa, poprzedzone zostało odpowiednią procedurą i wnioskiem ze
strony odwołującego (wniosek z dnia 9 czerwca 2009 r.) Otrzymując w/w pismo odwołujący miał
prawo domniemywać w oparciu o zasadę zaufania obywateli do organów administracji publicznej,
że zostało ono wydane zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący nie miał wpływu na sposób
działania Prezesa UTK w tym względzie, jak również nie miał podstaw, by rozstrzygnięcie organu
kwestionować, gdyż było zgodne z żądaniem zawartym we wniosku. Podniósł, że dokumenty te
nie były dotychczas kwestionowane przez zamawiającego lub inne spółki z grupy PKP. Praktykę
tę potwierdza też pismo członka zarządu zamawiającego z dnia 16 grudnia 2009 r. Zamawiający
nie wyjaśnił, dlaczego zmienił swoje stanowisko. Wskazał, iż zaoferowany system sterowania
ruchem kolejowym jest wykorzystywany przez zamawiającego w oparciu o te same dokumenty.
Od października 2009 r. zamawiający korzysta z ww. systemu na linii nr 358 w oparciu o
dokument Prezesa UTK z dnia 7 września 2009 r. Zakwestionowanie ww. przedłużenia świadectw
dopuszczenia winno skutkować wobec innych podobnych dokumentów, co w praktyce
spowodowałoby zablokowanie możliwości pracy całej kolei w Polsce, a ruch pociągów na linii
358 w ciągu ostatnich pięciu miesięcy, nie powinien być prowadzony. Wskazał na treść pisma z
dnia 21 stycznia 2010 r., które potwierdza, iż rozstrzygnięcia dotyczące przedłużenia ważności
świadectw UTK traktuje nie tyle jako decyzje administracyjne, ale raczej jako swego rodzaju
zaświadczenia.

W ocenie odwołującego zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w niniejszej sprawie jest wadliwe,
a co najmniej przedwczesne, gdyż zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp zamawiający ma
obowiązek wezwać odwołującego do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień dotyczących
ich treści.

Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, uwzględniła oba odwołania. Wskazała, iż obaj
odwołujący się wykazali interes prawny w postępowaniu odwoławczym.

Odnosząc się do wniesionych odwołań, Izba przyjęła następujące stanowisko:

Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Scheidt & Bachmann, z powodu
zaoferowania innego zakresu świadczenia, niż określony przez zamawiającego w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W pkt 21.1.4 Instrukcji dla wykonawców
zamawiający wymagał złożenia w ofercie wypełnionego formularza „Rozbicie Ceny Ofertowej",
stanowiącego załącznik do specyfikacji - tom IV siwz. Zgodnie z informacjami zawartymi w ww.
części specyfikacji, omawiany formularz zawiera rozbicie na elementy zamówienia z podziałem
na pozycje, które zostały wyspecyfikowane przez zamawiającego w formie tabeli. W
postanowieniach „Preambuła -Informacje ogólne" zamawiający wskazał, że „płatności za
wszelkie pozycje będą dokonywane na bazie ustalonej kwoty ryczałtowej, zgodnie z klauzulą
14: Cena Kontraktowa i Płatność Warunków Kontraktu. Opisy pozycji podane w Rozbiciu ceny
ofertowej nie będą traktowane jako ograniczające zobowiązania Wykonawcy z tytułu Umowy za
wykonanie robót." Ponadto, „niezależnie od ograniczeń, które mogą być sugerowane przez
brzmienie opisu poszczególnych pozycji i/lub wyjaśnień w niniejszej preambule, Wykonawca

będzie miał świadomość, że kwoty, które podaje w rozbiciu ceny ofertowej, będą dotyczyły robót
ukończonych pod każdym względem. Będzie się uważać, że wziął on pod uwagę wszystkie
wymagania i zobowiązania, czy to wyrażone bezpośrednio czy sugerowane, wynikające ze
wszystkich części Umowy i że - stosownie do nich - wycenił pozycje zawarte w niniejszym
dokumencie. W związku z powyższym kwota ta musi obejmować wszelkie nieprzewidziane
wydatki oraz wszelkie rodzaje ryzyka, nieodłącznie związane z projektowaniem, budową i
ukończeniem całości robót zgodnie z zapisami Umowy. Jeśli dana pozycja nie została odrębnie
wykazana w Rozbiciu ceny ofertowej, uważać się będzie, iż została ona uwzględniona w
podanych zestawieniach i cenach składających się na Cenę Ofertową." Zamawiający wskazał
także, że „pozycje kosztowe, które dotyczą poszczególnych części umowy, zostaną rozłożone
jedynie na pozycje, zawarte w tej części" oraz „wszystkie pozycje zawarte w niniejszym
dokumencie uważa się za komplety; zapłata zostanie dokonana po całkowitym ukończeniu danej
pozycji str. 4 cz. IV siwz). Powyższe postanowienia zostały opisane dodatkowo w pkt 21,4
instrukcji dla wykonawców (tom 1 siwz, pkt 21.4 ppkt 3, 4, 6, 11, 13,). W pkt 21.4.1 wskazano, że
„każdy z Wykonawców powinien podać cenę netto [...] prac i Robót opisanych w poszczególnych
pozycjach, wyszczególnionych w Rozbiciu ceny ofertowej". Jednocześnie zamawiający wskazał
w ppkt 6, iż „Wszystkie prace i Roboty nie wymienione w Rozbiciu ceny ofertowej, a niezbędne
do wykonania, będą potraktowane jako włączone w ceny podane w różnych pozycjach Rozbicia
ceny ofertowej", natomiast w ppkt 7 zamawiający zastrzegł, iż „Uważać się będzie, że ceny tych
prac i/lub robót, dla których nie zostaną wypełnione przez Wykonawcę odpowiednie pozycje
Rozbicia ceny ofertowej, zostały uwzględnione w cenach ujętych w innych pozycjach
wymienionych w Rozbiciu ceny ofertowej. W związku z tym, nie będą dokonywane jakiekolwiek
odrębne płatności za pozycje nie wypełnione w Rozbiciu ceny ofertowej." Powyższe
postanowienia wskazują jednoznacznie, iż zamawiający określił sposób wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu zamówienia jako ryczałtowy. Potwierdzili ten sposób rozliczenia
wszyscy wykonawcy, w tym również odwołujący, składając w formularzu ofertowym w pkt 11
oświadczenie, że „Cena ofertowa wszystkich prac i robót objętych niniejszym zamówieniem jest
ceną ryczałtową w związku z czym jest ceną ostateczną (nie wzrośnie bez zgody
zamawiającego)". Przy takim sposobie rozliczenia nie mają znaczenia pominięcia
poszczególnych pozycji kosztorysu lub, jak w tym przypadku, zestawienia elementów prac i
robót. Zamawiający w cytowanym powyżej pkt 21.4.7 wprost dopuścił możliwość pominięcia
wyceny poszczególnych pozycji, przy czym przewidział sposób rozliczenia wykonanych robót w
takiej sytuacji - w ppkt 7 zdanie drugie i ppkt 10. Określając cenę ofertową, zamawiający w
pkt 21.3 podał, iż „cenę ofertową należy obliczyć uwzględniając zakres prac zamówienia
określony w siwz [...]", a ponadto „cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania
niniejszej siwz (ze wszystkimi modyfikacjami i uzupełnieniami) oraz obejmować ogół kosztów,
jaki poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia." „Cena ofertowa musi obejmować wykonanie całego zakresu
prac projektowych i robót, określonego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym i
Rozbiciu ceny ofertowej oraz spełnienie obowiązków spoczywających na Wykonawcy
zgodnie z postanowieniami Umowy.

Podkreślić również należy, iż zamawiający wymagał „uwzględnienia" prac i robót w cenie, co nie
jest tożsame z wymaganiem ich „podania" lub „wpisania" w formularzu Rozbicie ceny ofertowej.
W świetle powyższego, brak podania ceny w danej pozycji nie oznacza, że dane roboty nie
zostały uwzględnione w ofercie oraz, że nie zostały wycenione w innych pozycjach. Z treści
dokumentu „Rozbicie ceny ofertowej", złożonego w ofercie Konsorcjum Scheidt & Bachmann,
wynika, że w poźye|":5.7.22 i 5:7.24 zaoferowano wymianę nawierzchni przejazdowych zamiast
robót budowlanych w zakresie likwidacji przejazdów, nie zmieniając treści formularza zgodnie z
modyfikacją nr VI dokonaną przez zamawiającego w dniu 10 grudnia 2009 r., w ramach której
zamawiający poinformował, że w tomie IV Rozbicie ceny ofertowej „na str. 17 w tabeli pkt
5.7.22 oraz pkt 5.7.24 wykreśla się: „Wymiana nawierzchni przejazdu płyty wielkogabarytowe"
wpisuje się „likwidacja przejazdu". Zmodyfikowane pozycje "nie zostały umieszczone w
Rozbiciu ceny ofertowej złożonym w ofercie Konsorcjum Scheidt & Bachmann. Odwołujący

podnosił w odwołaniu, iż brak tych pozycji, a jednocześnie dokonanie wyceny innych robót, z
których zamawiający zrezygnował, świadczy o sprzeczności treści oferty z treścią siwz w
zakresie przedmiotu świadczenia. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska. Stosownie do
postanowienia 21.4.7 instrukcji dla wykonawców pominiecie wyceny danej pozycji nie może być
potraktowane jako niezgodność treści oferty z treścią siwz, skoro zamawiający dopuścił taką
możliwość, i co istotne, przewidział sposób rozliczenia robót, które wprost nie zostały
wycenione w zestawieniu Rozbicie ceny ofertowej - podlegają one rozliczeniu w ramach innych
pozycji danego elementu robót. Natomiast zaoferowanie i wycena robót, z których zamawiający
zrezygnował, podlega poprawie, jako inna omyłka w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jest to omyłka
polegająca na braku wykreślenia z zestawienia elementów robót dwóch zbędnych pozycji oraz
dokonaniu ich wyceny. Omyłka powyższa nie ma istotnego znaczenia, a jej poprawa nie
wpływa w sposób istotny na treść oferty. Po pierwsze, powyższe roboty nie podlegałyby
rozliczeniu na etapie realizacji robót, ponieważ nie będą wykonywane, a po drugie, zamawiający
w świetle omówionych powyżej postanowień siwz może dokonać poprawy tej omyłki
samodzielnie, bez potrzeby ingerencji ze strony wykonawcy, poprzez wykreślenie omyłkowo
podanych i wycenionych pozycji. Wykreślenie pozycji i uwzględnienie konsekwencji
rachunkowych w cenie oferty jest uzasadnione z punktu widzenia porównywalności
ofert i dokonania ich prawidłowej oceny. Ponieważ oferta Konsorcjum zawiera najniższą cenę, to
uwzględnienie konsekwencji rachunkowych omyłki nie ma istotnego znaczenia - spowoduje
obniżenie ceny oferty o kwotę, która w żaden sposób nie wpłynie na pozycję tej oferty lub
jakiejkolwiek innej w „rankingu ofert". W związku z powyższym zauważyć należy, że
zaniechanie poprawienia tej omyłki przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp na
etapie badania i oceny ofert stanowi naruszenie przepisu, które jednak nie miało wpływu na
wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej. Izba uznała za zasadny
zarzut, że Konsorcjum Scheidt & Bachmann nie wykazało spełniania warunków udziału w
postępowaniu - nie złożyło wymaganych oświadczeń i dokumentów pozwalających
zamawiającemu na uznanie, że Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. nie
wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu , określonego w siwz, w zakresie
wymaganego doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia, którymi dysponuje lub
będzie dysponował wykonawca.

W pierwotnej wersji siwz w punkcie 8 lit.f Instrukcji dla wykonawców zamawiający określił
warunek, iż o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy „dysponują lub będą
dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tzn. podstawowym zespołem dla
wykonania prac projektowych oraz kluczowym personelem do kierowania budową, robotami i
pracami geodezyjnymi, posiadającymi adekwatne dla prac i robot będących przedmiotem
zamówienia - wiedzę, kwalifikacje i doświadczenie, tj. minimum osobami wymienionymi
poniżej: [...]". Zamawiający wymagał doświadczenia jedynie od osób wskazanych do pełnienia
funkcji koordynatora prac projektowych oraz kierownika budowy. Tej treści warunek został
podany w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2009/S 216-311293 w dniu 10 listopada 2009r.

W dniu 26 listopada 2009 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści ww. warunku. W punkcie
8 Instrukcji dla wykonawców zmienił treść ppkt f) i podał jego nowe brzmienie: „dysponują lub
będą dysponować niżej wymienionymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które w
ostatnich trzech latach brały udział w realizacji co najmniej jednej inwestycji polegającej na
modernizacji, przebudowie lub budowie związanej z infrastrukturą kolejową projektanci w
zakresie wykonania dokumentacji projektowej, kierownik budowy i kierownicy robót w zakresie
kierowania odpowiednio budową i robotami budowlanymi [...]". Zamawiający dokonał
jednocześnie zmiany formularza - załącznik nr 6 - Wzór wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia. Zamawiający przyznał w toku rozprawy, że omawiana modyfikacja
treści warunku rzeczywiście miała miejsce, a zatem wymóg doświadczenia, na który powoływał
się odwołujący w proteście i odwołaniu, nie był w toku rozprawy przez zamawiającego
kwestionowany. Na marginesie Izba zauważa, iż w toku rozprawy zamawiający nie przedstawił
dokumentu potwierdzającego przekazanie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot

Europejskich ogłoszenia dodatkowych informacji dotyczących zmiany treści warunku,
prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu z dnia 10 listopada 2009 r., stosownie do
art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp (okoliczność powyższa nie była przedmiotem zarzutu protestu ani
odwołania).

Okoliczności, iż Konsorcjum Scheidt & Bachmann wskazało w ofercie Piotra Kusza: jako
projektanta w zakresie obiektów budowlanych , tj. osobę, która nie posiada wymaganego
doświadczenia, gdyż żadna z wykazanych inwestycji, w realizacji których osoba ta brała udział,
nie była związana z przebudową lub budową infrastruktury kolejowej (str. 19 oferty) oraz
Małgorzatę Putowskąjako kierownika robót w zakresie obiektów budowlanych (str. 31 oferty),
która to osoba nie spełnia wymogu doświadczenia, nie były sporne pomiędzy stronami.
Przystępujący załączył do protestu wykaz osób stanowiący uzupełnienie złożonego w ofercie
dokumentami potwierdzającymi uprawnienie tych osób oraz fakt przynależności do
odpowiedniej izby inżynierów, uwzględniający treść omawianego warunku.

Nie był sporny w sprawie również fakt, iż treść złożonego w ofercie zaświadczania o
przynależności do Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, dotyczącego Romana Marcin Majewicża,
wskazanego do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie urządzeń telekomunikacyjnych, nie
potwierdza, że w dniu składnia ofert osoba ta była członkiem Wielkopolskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa i była objęta ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej (str. 135
oferty). Przystępujący przyznał, iż do oferty błędnie załączono wyłącznie nowe zaświadczenie z
dnia 24 listopada 2009 r. ważne od dnia 1 stycznia 2010 r. i załączył do przystąpienia stosowne
zaświadczenie z dnia 18 grudnia 2008 r.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż Konsorcjum Scheidt & Bachmann nie złożyło w
ofercie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku. Pomimo braku
tych dokumentów zamawiający dokonał wyboru ww. oferty jako najkorzystniejszej, uznając, iż
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Działanie powyższe stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp. Przy ocenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Izba uznała, że naruszenie ww. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
miało wpływ na wynik postępowania, co stanowi przesłankę do uwzględnienia odwołania.

Nie złożenie przez przystępującego oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu nie stanowi jednak, w danym stanie faktycznym, podstawy do
wykluczenia Konsorcjum Scheidt & Bachmann z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, ponieważ zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia wymaganych
oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z treścią art, 26 ust. 3 Pzp,
zamawiający nie wzywa wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, jedynie w przypadku jeżeli
oferta podlega odrzuceniu (lub postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega
unieważnieniu). Skoro oferta Konsorcjum Scheidt & Bachmann nie podlega odrzuceniu, to
zachodzi przesłanka do wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób, posiadających
wymagane doświadczenie oraz dokumentów, potwierdzających uprawnienia wskazanych osób i
przynależność do właściwej izby inżynierów. Złożone wraz z przystąpieniem oświadczenia i
dokumenty podlegają badaniu i ocenie przez zamawiającego w ramach powtórnej czynności
badania i oceny ofert. Nie podlegały one badaniu przez Izbę w toku niniejszego postępowania
odwoławczego, ponieważ dotyczą nowych okoliczności, które nie stanowiły podstawy faktycznej
decyzji zamawiającego, na którą wniesiono protest, a w związku z tym nie stanowiły podstawy
faktycznej zarzutów protestu wniesionego przez odwołującego. Treść złożonych wraz z
przystąpieniem oświadczeń i dokumentów, w tym zmiana wskazanych osób, którymi dysponuje
wykonawca w celu realizacji zamówienia, złożenie zaświadczenia o przynależności do izby
inżynierów, potwierdza fakt, iż oferta przystępującego zawierała na etapie badania i oceny ofert
braki w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie stwierdziła, iż rozstrzygnięcie protestu przez zamawiającego narusza przepis art. 183 ust.
5 pkt 1 oraz art. 92 Pzp. Zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 1 Pzp w przypadku uwzględnienia protestu
zamawiający powtarza oprotestowaną czynność lub dokonuje czynności bezprawnie
zaniechanej - niezwłocznie jeżeli uwzględnił wszystkie zgłoszone żądania. Dokonane przez

zamawiającego rozstrzygnięcie protestu w niniejszym postępowaniu nie uwzględniało
wszystkich żądań zawartych w proteście (oraz żądań zgłoszonych w przystąpieniu do
postępowania wszczętego protestem). Żądania nie zostały uwzględnione w całości, a zatem
zamawiający nie był uprawniony do niezwłocznego powtórzenia czynności. Zarzut
naruszenia przepisów art. 92 Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Odwołujący nie
wskazał, która z norm prawnych tego artykułu została w toku postępowania naruszona i nie
przedstawił na poparcie zarzutu jakichkolwiek okoliczności faktycznych.

B. Sygn. akt: KIO/UZP 223/10

Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez uznanie w
rozstrzygnięciu protestu, że treść oferty odwołującego Konsorcjum Scheidt & Bachmann jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji, że oferta
podlega odrzuceniu z powodu nie złożenia przez odwołującego świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, tj. dotyczącego
zaoferowanego systemu sterowania ruchem kolejowym typu ZSB 2000. W ocenie Izby,
uwzględniony przez zamawiającego zarzut zawarty w proteście - dotyczący braku
przedstawienia przez odwołującego w ofercie ważnego świadectwa dopuszczenia wydanego
przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego - nie potwierdził się.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 21.1.4 Instrukcji dla
wykonawców zamawiający wymagał złożenia!/ ofercie zestawienia urządzeń i budowli, które
zamierza zabudować. W Programie Funkcjonalno-Użytkowym zamawiający, w celu ustalenia
możliwości zastosowania na liniach kolejowych, zarządzanych przez PKP Polskie Linie
Kolejowe SA, wymagał, aby stanowiące przedmiot zamówienia - projektowane typy budowli i
urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, w chwili składania ofert
posiadały świadectwo dopuszczenia do eksploatacji wydane na czas nieokreślony lub
określony na podstawie przepisów ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym
(Dz. U. nr 16 z 2007 r. póz. 94 ze zmianami). Świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu
budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów pojazdów
kolejowych wydawane są przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego w oparciu o przepisy
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie świadectw
dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu
kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz. U. Nr 163, póz. 1090 ze zm.), które zostało
wydane na podstawie delegacji przepisu art. 23 ust. 4 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o
transporcie kolejowym. Przepisy ww. rozporządzenia nie regulują warunków, trybu zmiany, w
tym przedłużania terminu ważności świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli,
urządzenia lub pojazdu kolejowego, wydanego na czas określony na postawie § 9 ust. 1 ww.
rozporządzenia. Zgodnie z treścią rozporządzenia, świadectwa dopuszczenia wydaj e się na
wniosek zainteresowanego podmiotu, wymienionego w art. 23 ustawy o transporcie
kolejowym.

Odwołujący w ramach realizacji przedmiotu zamówienia zaoferował m.in. urządzenia
- system sterowania ruchem kolejowym typu ZSB 2000, dla którego to systemu załączył w
ofercie dokument - świadectwo dopuszczenia numer U/2008/0103. Powyższe świadectwo
wydane w dniu 22 października 2008 r. określa termin jego ważności do dnia 30 września 2009
r. W związku z upływem terminu ważności świadectwa, odwołujący dołączył do tego
świadectwa pismo Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego z dnia 7 września 2009 r.
przedłużające jego ważność do dnia 31 maja 2011 r. Odwołujący twierdził, że dołączone do
oferty świadectwo dopuszczenia oraz dokument potwierdzający jego przedłużenie (pismo z
dnia 7 września 2009 r.) są w pełni skuteczne i ważne, a tym samym wywołują skutki prawne.
Pismo Prezesa UTK z dnia 7 września 2009 r. stanowi dokument urzędowy wydany przez
centralny organ administracji rządowej. Dokument ten zmienia decyzję administracyjną -
świadectwo dopuszczenia, wydane na czas określony, w zakresie terminu jego ważności.
Zmiana pierwotnej decyzji jest dokonana w innej formie niż przewidziana dla świadectwa
dopuszczenia, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik do ww. rozporządzenia. Jak wynika

ze złożonych przez odwołującego do akt sprawy dokumentów wydanych przez Prezesa UTK
na rzecz innych podmiotów, jest to dokument funkcjonujący w tej formie w obrocie prawnym.
Odwołujący złożył do akt sprawy dokumenty wydane przez Prezesa UTK dotyczące
przedłużenia ważności świadectwa dopuszczenia wydane na rzecz innych podmiotów, w tym
pismo z dnia 22 października 2007 r. wydane z upoważnienia Prezesa UTK na rzecz firmy
TENS sp. z o.o., pismo z dnia 28 września 2007 r. Prezesa UTK wydane na rzecz firmy
Siemens sp. z o.o. Transportation Systems, pismo z dnia 30 października 2009 r. wydane przez
Prezesa UTK na rzecz Bombardier Transoprtation (ZWUS) Polska sp. z o.o., pismo z dnia 9
lipca 2008 r. wydane przez Prezesa UTK na rzecz Bombardier Transportation Polska sp. z o.o.,
pismo z dnia 21 czerwca 2007 r. wydane przez Prezesa UTK na rzecz Bombardier
Transoprtation (ZWUS) Polska sp. z o.o., pismo z dnia 29 czerwca 2007 r. wydane przez
Prezesa UTK na rzecz Bombardier Transoprtation (ZWUS) Polska sp. z o.o. Wszystkie
powyższe dokumenty dotyczą przedłużenia ważności wydanych wcześniej świadectw
dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeń i budowli przeznaczonych do prowadzenia
ruchu kolejowego oraz typów pojazdów kolejowych. Powyższy rodzaj dokumentu był
do tej pory akceptowany również przez zamawiającego - faktowi temu zamawiający nie
zaprzeczył. Praktykę tę potwierdza też pismo członka Zarządu zamawiającego z dnia
16 grudnia 2009 r. Zamawiający wyjaśnił, iż korzysta z systemu ZSB 2000 na linii nr 358 od
kilku miesięcy w oparciu o dokument Prezesa UTK z dnia 7 września 2009 r. przedłużający
ważność świadectwa dopuszczenia dla tego systemu, ponieważ wykonawca nie dostarczył
świadectwa na przekazane wykonawcy wezwanie zamawiającego.

Praktyka omówiona powyżej nie dowodzi prawidłowości trybu i formy przedłużania
ważności świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu, w której są wydawane stosowne
dokumenty przez Prezesa UTK. Podkreślić jednak należy, że stosownie do art. 16 § 1 kpa
decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji, są ostateczne.
Uchylenie lub zmiana takich decyzji, stwierdzenie ich nieważności oraz wznowienie
postępowania może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w kpa lub w ustawach
szczególnych. Zgodnie z § 2 ww. przepisu decyzje mogą być zaskarżane do sądu
administracyjnego z powodu ich niezgodności z prawem, na zasadach i w trybie określonym w
odrębnych przepisach.

Zamawiający, kwestionując złożone przez Konsorcjum Scheidt & Bachmann przedłużenie
ważności świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia, zarzucił temu dokumentowi
brak cech decyzji administracyjnej oraz niezgodność z wzorem świadectwa określonym w
załączniku nr 2 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia :30 kwietnia 2004 r. w sprawie
świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeń przeznaczonych do
prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego.

Izba uznała, iż ocena, czy ww. dokument został wydany prawidłowo, zgodnie z procedurą
przewidzianą w ustawie o transporcie kolejowym lub przepisami kpa, nie może nastąpić w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ani zamawiający, ani Krajowa Izba
Odwoławcza nie jest podmiotem uprawnionym do stwierdzenia nieważności decyzji oraz badania
czy ewentualna niezgodność z przepisami ma znaczenie istotne lub nieistotne. Postępowanie w
sprawie stwierdzenia nieważności decyzji toczy się w trybie ściśle określonym, przed
uprawnionymi organami. Ze złożonych dokumentów wynika jednoznacznie, iż Prezes UTK
dokonał przedłużenia świadectwa dopuszczenia dotyczącego oferowanego systemu. Dokument
ten nie został do tej pory zaskarżony w trybie stwierdzenia jego nieważności, który to tryb
służy usunięciu z obrotu prawnego ostatecznych i nieostatecznych decyzji dotkniętych
najpoważniejszymi wadami dotyczącymi przede wszystkim prawa materialnego. Prawo do
wszczęcia postępowania o stwierdzenie nieważności aktu prawnego służy nie tylko stronom
lecz może toczyć się z urzędu. Służy ono także innym podmiotom na mocy przepisów
szczególnych, organizacjom społecznym, prokuratorowi i Rzecznikowi Praw
Obywatelskich. Należy podkreślić, iż do chwili stwierdzenia w przepisanej formie
nieważności danego aktu, obowiązuje domniemanie jego zgodności z prawem, a tym samym
wywołuje on skutki prawne. Zamawiający nie przedstawił dowodów na potwierdzenie, iż akt

prawny Prezesa UTK z dnia 7 września 2009 r. został wyeliminowany z obrotu prawnego. Prezes
UTK w treści pisma z dnia 21 stycznia 2010 r. podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

W świetle powyższego, wydany przez Prezesa UTK dokument jest wiążący i winien być
respektowany przez podmioty, których może dotyczyć, w tym również przez zamawiającego. W
konsekwencji Izba stwierdziła, iż rozstrzygnięcie protestu w zakresie omawianego zarzutu
nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a wobec stwierdzenia naruszenia ww. przepisu,
Izba uznała, iż zamawiający w tym zakresie naruszył także przepis art. 7 ust. 1 pzp.

Zamawiający podniósł na rozprawie zarzut nowy w stosunku do zarzutów zawartych w proteście
poprzedzającym odwołanie, twierdząc, iż świadectwo dopuszczenia do eksploatacji systemu ZSB
2000, a tym samym także dokument przedłużający ważność ww. świadectwa, dotyczą systemu,
który nie spełnia technicznych wymagań specyfikacji. Zamawiający podniósł, iż system
określony "w specyfikacji posiada dodatkowe funkcje wynikające z rozbudowanego
oprogramowania, a zatem należy uznać, że wykonawca nie złożył świadectwa dopuszczenia typu
dla systemu spełniającego wymagania siwz. Izba nie rozpoznawała tego zarzutu, stosownie do
dyspozycji art. 191 ust. 3 Pzp, zważywszy, że jest to zarzut, który nie był zawarty w proteście.
Nie był on podnoszony przez żadną ze stron na etapie postępowania wywołanego wniesionym
protestem. Nowe okoliczności - zarzuty wobec oferty odwołującego, podniesione przez
zamawiającego na rozprawie, mogą stanowić uzasadnienie do ponownej oceny oferty, na którą to
czynność wykonawcy przysługują stosowne środki ochrony prawnej. W odniesieniu do
podniesionych w odwołaniu (powyżej omówionych) okoliczności, Izba nie znalazła podstaw do
stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pzp, który został wskazany
w odwołaniu.

Zarzuty naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 i 4 pzp nie były podniesione w proteście wobec tego,
stosownie do art. 191 ust. 3 pzp nie podlegały rozpoznaniu. Omówione okoliczności sprawy
uzasadniały uwzględnienie odwołania. Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku
postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji na podstawie art. 191 ust.l i ust. 1 a Pzp.
Uwzględniając rozpoznane odwołanie Izba nie nakazała wykonania lub powtórzenia czynności.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz stosownie do § 4 ust. 1 i 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, póz. 886 ze zm.). W sprawie o sygn. akt KIO/UZP 223/10 Izba
uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b ww.
rozporządzenia.

Na powyższe rozstrzygnięcia, skargę wniósł odwołujący się Konsorcjum Torpol sp. z o.o.,
Feroco S.A, i Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu sp. z o.o. Wyrok zaskarżył
części dotyczącej postanowienia zawartego w:

-    pkt 1. A. w/w wyroku - w części w jakiej KIO nakazuje powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, (zamiast nakazania Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Skarżącego jako
naj korzystniej szej),

-    pkt 1. B. w/w wyroku - uwzględniającego odwołanie wniesione przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. i Heitkamp
Raił GmbH,

-    pkt. 2 ust. 2 ppkt A i ppkt B. - ustalającego koszty postępowania, bez obciążenia
Zamawiającego na rzecz Skarżącego do wysokości 3.600 zł kosztami zastępstwa Skarżącego
przez pełnomocnika (wynagrodzenia adwokackiego) oraz innymi kosztami - podróży,
poniesionymi przez Skarżącego w związku z wniesieniem odwołania do KIO, wynikającymi z
przedstawionych przez Skarżącego dokumentów (faktury, bilet kolejowy) a ponadto
obciążającego Zamawiającego zwrotem kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika na
rzecz Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. i Heitkamp Raił GmbH.

Postępowaniu odwoławczemu prowadzonemu przez Krajową Izbę Odwoławczą i
zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1.    naruszenie przepisu art. 184 ust. 4 Ustawy Pzp - poprzez niedopuszczenie
Skarżącego do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 223/
10 jako przystępującego po stronie Zamawiającego, z uwagi na rzekome nie zachowanie
terminu zgłoszenia przystąpienia do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podczas gdy
termin taki został dochowany;

2.    błąd w ustaleniach faktycznych (i w konsekwencji niezastosowanie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp) polegający na błędnym dowolnym uznaniu przez
KIO, że:

a)    nie potwierdził się zawarty w proteście i uwzględniony przez Zamawiającego w jego
rozstrzygnięciu zarzut, braku przedstawienia przez Wykonawców: Scheidt 85 Bachmann
Polska Sp. zo. o. i Heitkamp Raił GmbH, wymaganego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia świadectwa dopuszczenia systemu sterowania ruchem kolejowym ZSB 2000,
które potwierdzałoby jego zgodność z wymaganiami określonymi w Programie funkcjonalno -
użytkowym, zawierającym opis przedmiotu ww. zamówienia;

b)    pismo Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego z dnia 7.09.2009 r. jest wiążącą
Zamawiającego i inne podmioty decyzją administracyjną;

c)    Zamawiający ani Krajowa Izba Odwoławcza nie jest podmiotem uprawnionym do
stwierdzenia nieważności decyzji oraz badania czy ewentualna niezgodność z przepisami w/w
„decyzji" ma znaczenie istotne lub nieistotne, oraz że ocena prawidłowości treści w/w
świadectwa dopuszczenia i formy oraz treści pisma przedłużającego ważność tego
świadectwa nie może nastąpić w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

3.    naruszenie przepisu art. 191 ust. 3 Pzp - poprzez niesłuszne nierozpoznanie zarzutu
Zamawiającego i Skarżącego (jako Przystępującego po stronie Zamawiającego w sprawie
wywołanej odwołaniem Przeciwnika Skargi), iż przedstawione przez Konsorcjum: Scheidt &
Bachmann Polska Sp. z o.o., Heitkamp Raił GmbH, świadectwo dopuszczenia do eksploatacji
systemu ZSB 2000 dotyczy systemu, który nie spełnia technicznych wymagań .specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, mimo , że - wbrew stanowisku KIO - zarzut ten był
podniesiony przez Skarżącego w proteście rozstrzyganym przez Zamawiającego.

Skarżący wniósł o uznanie przez Sąd skargi za zasadną i jej uwzględnienie, a w konsekwencji:

1. odpowiednią zmianę wyroku KIO w zaskarżonej części i orzeczenie co do istoty sprawy,
poprzez:

-    oddalenie w całości odwołania wniesionego przez Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. i
Heitkamp Raił GmbH,

-    nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty Skarżącego jako
naj korzy stniej szej,

zasądzenie dodatkowo od Zamawiającego na rzecz Skarżącego kwoty 3.600 zł tytułem
poniesionych przez Skarżącego kosztów adwokackich pełnomocnika w postępowaniu
odwoławczym przed KIO, oraz kwoty 638,58 złotych tytułem zwrotu kosztów podróży,
poniesionych przez Skarżącego w związku z wniesieniem odwołania do KIO.

Uzasadniając swoje stanowisko skarżący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Skarżący w dniu 15 stycznia 2009 r. złożył
protest wobec czynności Zamawiającego, podjętych w toku wyżej wymienionego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a polegających na wyborze (jako
najkorzystniejszej) oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia: Scheidt 85 Bachmann Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Luboniu
przy ul. Wąskiej 15 i Heitkamp Raił GmbH, Hemer Strasse 299, 44809 Bochum (w dalszej
części skargi przywoływanych jako Przeciwnik Skargi lub Odwołujący), których oferta,
zdaniem Skarżącego, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp oraz
którzy to wykonawcy podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy Pzp.

Zamawiający uwzględnił protest Skarżącego w części dotyczącej unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenia Przeciwnika Skargi z postępowania oraz odrzucenia jego
oferty, nie uwzględnił natomiast protestu w zakresie żądania wyboru jako najkorzystniejszej,
oferty Skarżącego, który to wybór, przy braku podstaw unieważnienia postępowania, odrzucenia
oferty Skarżącego lub jego wykluczenia, powinien zostać dokonany.

Zamawiający uwzględnił protest Skarżącego w części dotyczącej unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenia Przeciwnika Skargi z postępowania oraz odrzucenia jego
oferty, nie uwzględnił natomiast protestu w zakresie żądania wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Skarżącego, który to wybór, przy braku podstaw unieważnienia postępowania, odrzucenia
oferty Skarżącego lub jego wykluczenia, powinien być - zgodnie z

Ustawą Pzp- jedynie oczywistą konsekwencję uwzględnionych żądań protestu. Wskutek takiego
rozstrzygnięcia Zamawiającego, Skarżący w dniu 05 lutego 2010 r. wniósł również odwołanie,
które zostało uwzględnione przez KIO częściowo.

Wykonawcy Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o. o. i Heitkamp Raił GmbH, reprezentowani
przez radcę prawnego Tomasza Filipowskiego, wnieśli odwołanie wobec rozstrzygnięcia
Zamawiającego w części, która protest Skarżącego uwzględniała. Krajowa Izba Odwoławcza w
postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 223/10 uwzględniła to odwołanie.
Skarżący podnosi, że odwołanie Wykonawców Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o. o. i
Heitkamp Raił GmbH nie zasługiwało na uwzględnienie. W przypadku oddalenia przez KIO
odwołania Przeciwnika Skargi, oferta Skarżącego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w
postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego i na tym Skarżący opiera
swój interes prawny w postępowaniu sądowym wywołanym wniesieniem niniejszej skargi.
Gdyby bowiem KIO oddaliła odwołanie Przeciwnika Skargi i nakazała Zamawiającemu uznanie
oferty Skarżącego za najkorzystniejszą wówczas nie byłoby potrzeby składania niniejszej skargi.
Ponieważ tak się nie stało skarżący ma oczywisty prawny interes w tym, aby takiego
rozstrzygnięcia dochodzić przed Sądem, poprzez wniesienie niniejszej skargi.

Interes prawny Skarżącego wynika także z podniesionego przez niego w skardze zarzutu
bezprawnego niedopuszczenia przez KIO do udziału Skarżącego w postępowaniu odwoławczym
w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 223/10, w charakterze przystępującego po stronie
Zamawiającego, co pozbawiło Skarżącego możliwości i prawa do zaprezentowania przed KIO
swojego stanowiska i argumentacji, korzystania ze swoich ustawowych uprawnień oraz
wykazania i obrony swojego interesu prawnego w postępowaniu odwoławczym.

Na uzasadnienie i potwierdzenie posiadania przez Skarżącego interesu prawnego i czynnej
legitymacji procesowej do wniesienia niniejszej skargi Skarżący przytacza treść uzasadnienia
wyroku Sądu Okręgowy w Krakowie z dnia 4 lutego 2009 r. (II Ga 453/08 opublikowany: LEX
nr 534358):

„Środki ochrony prawnej w myśl art. 179 p.z.p. przysługują wykonawcom i uczestnikom, a także
innym osobom jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku. W tej szerokiej kategorii mieści się także wykonawca, którego oferta została
wybrana przez zamawiającego i nie ma on interesu w przystąpieniu do któregokolwiek innego
uczestnika postępowania." Omawiając zarzuty skargi, naruszenie przepisu art. 184 ust. 4 Pzp -
poprzez niedopuszczenie Skarżącego do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o
sygn. akt: KIO/UZP 223/10, w charakterze przystępującego po stronie zamawiającego, z uwagi
na rzekome nie zachowanie terminu zgłoszenia przystąpienia do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, podczas gdy termin taki został dochowany, skarżący wskazał, iż w toku posiedzenia
KIO zostało ustalone, że do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w/w przystąpienie w formie
faksu wpłynęło i zostało zarejestrowane w dniu 08 marca 2010 r. Oryginał przystąpienia został
nadany w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 09 marca 2010 r. (listem poleconym
jako przesyłka priorytetowa za potwierdzeniem odbioru), co poświadczał wpis dokonany przez
placówkę pocztową w książce nadawczej Skarżącego, przedstawiony KIO w czasie posiedzenia.
Strony postępowania (Zamawiający i Odwołujący) również potwierdziły otrzymanie kopii
przystąpienia Skarżącego przed upływem terminu otwarcia posiedzenia KIO. W związku z tym,

że Przewodnicząca składu orzekającego poinformowała na posiedzeniu, że przystąpienie w
formie pisemnej (z oryginalnymi podpisami przystępującego) nie wpłynęło jeszcze do Prezesa
UZP, Pełnomocnik Skarżącego złożył wniosek o potraktowanie przystąpienia w formie faksu
jako skutecznie wniesionego przed otwarciem posiedzenia. Oświadczył również, że posiada przy
sobie dodatkowy oryginał pisma zawierającego treść przystąpienia, na którym widnieją
oryginalne podpisy osób umocowanych do reprezentacji Skarżącego i gotów jest złożyć to pismo
w trakcie posiedzenia bezpośrednio do akt sprawy - w uzupełnieniu wcześniejszej formy
faksowej. Poinstruowany przez Przewodniczącą składu orzekającego, że przystąpienie wnosi się
do Kancelarii Prezesa UZP, pełnomocnik Skarżącego zawnioskował o przerwę w posiedzeniu
KIO i po jej zarządzeniu, złożył wówczas jeden z posiadanych przez siebie oryginałów pisma z
oryginalnymi podpisami Skarżącego w Kancelarii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, co
zostało niezwłocznie dołączone do akt sprawy. ( dowód: - znajdujące się w aktach sprawy
przystąpienie do postępowania odwoławczego opieczętowane przez Kancelarię Urzędu
Zamówień Publicznych wraz kopią potwierdzenia w pocztowej książce nadawczej Skarżącego
nadania przez niego w/w przystąpienia listem poleconym, dokonanego w placówce pocztowej
przedstawionego na posiedzeniu KIO, oraz potwierdzeniem przekazania faksu zawierającego
treść przystąpienia do Kancelarii UZP, Zamawiającego i Pełnomocnika Odwołującego i protokół
z posiedzenia/ rozprawy w KIO z dnia 10 marca 2010 r.).

Zawarte w protokole z posiedzenia z dnia 10.03.2010 r. postanowienie KIO o niedopuszczeniu
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego do udziału w postępowaniu odwoławczym
o sygn. akt KIO/UZP 223/10, z uwagi na rzekome niezachowanie terminu do zgłoszenia
przystąpienia do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jest nieuzasadnione prawnie i
faktycznie, w związku z czym Skarżący zgłosił do protokołu sprzeciw. Przepis art. 184 ust. 4
ustawy Pzp daje możliwość uczestnikowi postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego najpóźniej do czasu otwarcia
posiedzenia składu orzekającego Izby, nie zastrzegając formy zgłoszenia, a tym bardziej rygoru
nieważności, w przypadku braku zachowania formy pisemnej. Celem regulacji przyjętej w
przepisie art. 184 ust. 4 przywołanej ustawy, wynikającej z dostosowania prawa polskiego do
prawa europejskiego poprzez implementację normy z tzw. dyrektywy odwoławczej, było nadanie
wykonawcom uprawnienia do przystąpienia do jednej ze stron w postępowaniu odwoławczym, a
nie kreowanie „zaostrzonych", w stosunku do istniejących, przepisów dotyczących formy
składnia oświadczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Sposób przekazywania
oświadczeń, zawiadomień i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
szczególności reguluje przepis art. 27 Ustawy Pzp, który stanowi, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i
wykonawcy przekazują zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą
elektroniczną. Zamawiający może ustanowić dla każdego postępowania sposób porozumiewania
się w formie pisemnej, faksem lub drogą elektroniczną, czyli e-mailem. O dokonanym wyborze
formy porozumiewania się zamawiający powinien poinformować wykonawców w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Skarżący przywołał pogląd wg którego „ W praktyce można
spotkać w siwz także takie postanowienia, według których wszelkie dokumenty w postępowaniu
przekazywane są pisemnie, a przesłane faksem lub drogą elektroniczną uznaj e się za skuteczne,
jeśli dotarły do zamawiającego przed upływem terminu i zostały niezwłocznie potwierdzone na
piśmie. Z takiego sformułowania nie wynika właściwie prymat którejkolwiek z form. Należałoby
jednak stwierdzić, że w takim przypadku "niezwłoczne potwierdzenie na piśmie" dokonane po
upływie terminu nie może pozbawić skuteczności oświadczenia czy dokumentu przesłanego
faksem lub drogą elektroniczną w terminie." [ vide: cyt. z D. Rogoń, Komentarz do przepisów
Prawa zamówień publicznych] oraz odwołał się do publikacji stwierdzającej:,,Jeżeli natomiast
zamawiający w ogóle nie określi w siwz, jaką formę przyjmuje w danym postępowaniu,
dopuszczalne będą wszystkie trzy sposoby komunikowania się, o jakich mowa w art. 27 ust. 1

p.z.p." [vide: J. Pieróg, Faksem, e-mailem czy na piśmie, Rzeczpospolita z dnia 13 czerwca 2006
r., Dobra Firma, s. 5],

W rozpatrywanej sprawie Zamawiający ( siwz, tom I, Instrukcji dla wykonawców, pkt.
13) określił wymóg co do formy w sposób następujący : „ (...środki ochrony prawnej przekazane
w formie pisemnej lub faksem, uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do
adresata przed upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona pisemnie." Skarżący
dokładnie w taki sposób przekazał Prezesowi UZP swoje zgłoszenie przystąpienia do odwołania
po stronie Zamawiającego.

W ocenie skarżącego zastosowana przez skład orzekający KIO interpretacja art. 184 ust. 4 ustawy
pzp przy wydawaniu postanowienia godzi w podstawowe złożenia i zasady systemu zamówień
publicznych, wyrażone zarówno w samych przepisach, piśmiennictwie oraz orzecznictwie
krajowym i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym formy czynności i
oświadczeń woli składanych w toku postępowania o zamówienie publiczne. Doktryna od
początku istnienia systemu zamówień publicznych w polskim prawie oparła swoje poglądy na
zasadzie wyrażonej w sentencji wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 listopada 2002
r. (V Ca 1408/02, opublikowany w Lex ZPO 2002/1/35):

„Zgodnie z art. 21 ustęp 3 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 roku o zamówieniach publicznych
oświadczenia lub zawiadomienia przekazane za pomocą teleksu, poczty elektronicznej lub
telefaksu uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem
terminu i została niezwłocznie potwierdzona na piśmie przez przekazującego. Przepis powyższy
wymaga dla skuteczności oświadczenia, aby oświadczenie dotarło do adresata -w odróżnieniu od
art. 61 kc, w którym wymagane jest, aby oświadczenie złożone zostało w taki sposób, że adresat
mógł zapoznać się z jego treścią. Rozwiązanie wprowadzone w art. 21 ustęp 3 wymienionej
ustawy uzasadnione jest wynikających z przedstawionych przez Skarżącego dokumentów
(faktura, bilet kolejowy), specyfiką postępowania w sprawie zamówień publicznych,
koniecznością zapewnienia jego szybkości i sprawnego rozpoznawania protestów, skarg i
odwołań." Skarżący podkreślił, że wszystkie strony postępowania oraz skład orzekający KIO
mogły zapoznać się z treścią przystąpienia już w dniu 08 marca 2010 r., a więc dwa dni przed
posiedzeniem KIO w dniu 10.03.2010 r., co strony, jak również Przewodnicząca składu
orzekającego KIO, potwierdziły w czasie w/w posiedzenia Europejski Trybunał
Sprawiedliwości wypowiedział się w kwestii zakresu ochrony prawnej, jaką przyznaje
wykonawcom dyrektywa 89/665/EWG przed pozbawieniem ich dostępu do
procedury odwoławczej. W sprawie o sygnaturze: C- 26/03 stwierdził on, iż: „procedury
odwoławcze winny być dostępne dla wszystkich podmiotów, które wyrażały bądź
wyrażają zainteresowanie w pozyskaniu danego zamówienia, których interes został bądź mógł
zostać naruszony przez domniemanie naruszenia przepisów przez zamawiającego. Państwo
członkowskie nie może ponadto uzależnić dostępności środków ochrony prawnej od osiągnięcia
określonego etapu przez daną procedurę udzielenia zamówienia publicznego". Reasumując
powyższe stwierdzić należy że:

-    fakt otrzymania przez Prezesa UZP, Zamawiającego i Odwołującego przystąpienia Skarżącego
do postępowania odwoławczego formie faksu nie budził niczyjej wątpliwości,

-    przepis art. 184 ust. 4 Ustawy Pzp nie zastrzega szczególnej formy oświadczenia woli dla
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w stosunku do innych oświadczeń woli
składanych w postępowaniu, tak jak czyni to np. art. 82 lub art. 139 Ustawy Pzp; forma ta nie
może być surowsza dla przystępujące niż dla odwołującego,

-    zgodnie z przepisem art. 184 ust. 2 Ustawy pzp złożenie odwołania w placówce pocztowej
operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Urzędu, z zatem i taka
forma złożenia oświadczenia o przystąpieniu, warunkująca uznanie terminu za zachowany, nie
powinna być inaczej, niekorzystniej interpretowana i stosowana, p

-    przy rozstrzyganiu kwestii dopuszczenia przystępującego do postępowania odwoławczego, w
razie zaistnienia wątpliwości interpretacyjnych, przepisów ustawy pzp, KIO winna była
zastosować zasady ogólne zawarte w art. 130 kpc i art. 165 § 2 kpc oraz zastosować przepisy art.

1183, 1188,1189 kpc do których (w zakresie nieuregulowanym przez Ustawę Pzp) odsyła przepis
art. 184 ust. 6 Ustawy Pzp, czego skład orzekający KIO błędnie nie uczynił.

Ostatecznie skarżący uznał, że postanowienie o niedopuszczeniu do udziału w postępowaniu
odwoławczym zostało wydane z rażącym naruszeniem prawa, pozbawiając Skarżącego
prawa i możliwości:

- obrony swojego interesu prawnego,

-    wypowiedzenia się co do treści protestu, przystąpienia oraz odwołania,

-    zgłoszenia wniosków dowodowych,

-    zgłoszenia do protokołu sprzeciwu dotyczącego naruszenia przez KIO przepisów
proceduralnych postępowania tj. art. 1189 Kpc polegającego m.in. na uniemożliwieniu przez
Przewodniczącą składu orzekającego KIO, złożenia - doręczenia KIO i stronom postępowania
odwoławczego, pism oraz dowodów na piśmie przewidzianych do złożenia przez Skarżącego
w trakcie postępowania,

-    możliwości zgłaszania żądania sprostowań do treści protokołu posiedzenia KIO.

Nadto skarżący zarzucił orzeczeniu:

-    naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp poprzez
błędne, uznanie, że nie potwierdził się zawarty w proteście i uwzględniony przez
Zamawiającego w jego rozstrzygnięciu zarzut, braku przedstawienia przez Wykonawców
Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. i Heitkamp Raił GmbH, wymaganego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia świadectwa dopuszczenia systemu sterowania ruchem
kolejowym ZSB2000, zgodnego z wymaganiami „funkcjonalnymi" określonymi w Programie
funkcjonalno - użytkowym stanowiącym opis przedmiotu ww. zamówienia,

- naruszenie przepisu art. 191 ust. 3 Pzp poprzez niesłuszne nierozpoznanie zarzutu

Zamawiającego, że przedstawione przez Przeciwnika skargi świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji systemu ZSB 2000 dotyczy systemu, który nie spełnia technicznych wymagań
specyfikacji, mimo iż zarzut ten był podniesiony przez Skarżącego w proteście, rozstrzyganym
przez Zamawiającego.

Uzasadniając kolejne zarzuty skarżący wskazał, że Zamawiający w Programie

Funkcjonalno- Użytkowym (str. 17 i dalsze), w celu ustalenia możliwości zastosowania na
liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe

S. A. określił, że stanowiące przedmiot zamówienia - projektowane typy budowli i urządzeń
przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, w chwili składnia ofert, muszą posiadać
świadectwo dopuszczenia do eksploatacji wydane na czas nieokreślony lub określony na
podstawie przepisów ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz. U. z
2007r., Nr 16, póz. 94 ze zm.). W swoich ofertach Wykonawcy winni byli wskazać oferowane
typy urządzeń, które zamierzają zabudować w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz
załączyć oświadczenie, że urządzenia przez nich wskazane, przewidziane do zabudowy w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia, posiadają Świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
typu urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, a także załączyć kopie tych
świadectw.

Krajowa Izba Odwoławcza błędnie oceniła stan faktyczny stwierdzając, że zarzut niezgodności
urządzeń zaoferowanych przez Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o. o. i Heitkamp Raił GmbH
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie był zawarty w proteście. Skarżący
stwierdził bowiem w treści protestu, a później również w treści przystąpienia, że „parametry
techniczne urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, oferowanych przez
Wykonawców, powinny pozwalać na zabudowę tych urządzeń w lokalizacjach określonych
zamówieniem" i podniósł w proteście jak i w przystąpieniu do odwołania zarzut, że „przedmiot
zaoferowany przez wykonawców Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o. o. i Heitkamp Raił
GmbH nie spełnia tych wymagań."

Zarzut został oparty na treści złożonych przez wykonawców Scheidt & Bachmann Polska Sp. z
o. o. i Heitkamp Raił GmbH dokumentów - Świadectwa Dopuszczenia i pisma Prezesa UTK z
dnia 07.09.2009 r.

X Ga 213/10

Program funkcjonalno - użytkowy (str. 11) w punkcie 1.2.2. Liniowe urządzenia srk określa
wymóg:

a)    zabudowania na szlakach od stacji Czerwonak do stacji Wągrowiec jak również pomiędzy
stacją Wągrowiec i stacją Rogoźno jednoodstępowej komputerowej blokady liniowej,
dwukierunkowej z systemem licznika osi do stwierdzania niezajętości odstępu blokowego; a
wskazana w przedstawionym przez Przeciwnika skargi Świadectwie Dopuszczenia konfiguracja
systemu sterowania ruchem kolejowym typu ZSB 2000 nie stwierdza, że zaoferowane
urządzenia wyposażone są w komputerową, jednotorową, jednoodstępową, dwukierunkową
blokadę liniową.

b)    zlokalizowania Centrum Utrzymania i Diagnostyki (CUiD) w budynku LCS Wągrowiec; a
przedstawione przez Przeciwnika skargi Świadectwo Dopuszczenia Nr U/2008/ 0103 nie
zawiera żadnego zapisu związanego z w/w lokalizacją CUiD.

Nie wymaga dowodzenia fakt wynikający z przepisów ustawy o transporcie kolejowym,
że minister właściwy do spraw transportu otrzymał delegację do określenia w drodze
rozporządzenia m.in. trybu wydawania i cofania świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu
urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego w celu zapewnienia
bezpieczeństwa ruchu kolejowego. Przepis § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i
urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz.
U. Nr 103, póz. 1090 ze zm. - w dalszej części skargi przywoływanego jako Rozporządzenie), w
brzmieniu nadanym w dniu 09 czerwca 2009 r. na podstawie zmiany dokonanej
rozporządzeniem z dnia 14 maja 2009 r., określa katalog niezbędnych dokumentów
(dokumentację techniczną) jakie wnioskodawca winien załączyć do wniosku o wydanie
świadectwa dopuszczenia, przede wszystkim w celu zapewnienia bezpieczeństwa w ruchu
kolejowym.

Skarżący i Zamawiający wiedzę o tym, że Odwołujący złożył wniosek nie tylko o przedłużenie
terminu świadectwa dopuszczenia, ale również o rozszerzenie systemu ZSB 2000 w zakresie
funkcjonalnym o nowe oprogramowanie z blokada liniowa (których świadectwo załączone do
oferty nie obejmowało) powziął dopiero z chwilą otrzymania dostępu do treści pisma z dnia
09.06.2009 r., załączonego przez Przeciwnika Skargi do jego odwołania. Odwołujący
zobowiązany był dołączyć do wniosku (składanego w celu wydania nowego świadectwa na
okres kolejny, następujący po okresie przewidzianym świadectwem z dnia 22 października
2008 r. oraz którego przedmiotem będą urządzenia „z nowym oprogramowaniem i blokadą
liniową") co najmniej Porozumienie (o treści i formie określonej w załączniku nr 1 do w/w
Rozporządzenia) oraz dokumentację techniczno-ruchową. Porozumienie takie winno zostać
zawarte jako uzgodnienie trójstronne, a mianowicie pomiędzy użytkownikiem (np. zarządcą
infrastruktury), producentem, a jednostką badawczą nadzorującą przebieg prób. Porozumienie
takie powinno określać w szczególności miejsce prób eksploatacyjnych, tzw. poligon
badawczy. Dopiero tak złożona (kompletna) dokumentacja może stanowić podstawę do
wydania przez Prezesa UTK decyzji w postaci Świadectwa Dopuszczenia zapewniającej w jak
największym stopniu bezpieczeństwo w ruchu kolejowym. Przy wydawaniu kolejnego
Świadectwa dopuszczenia na następny okres, każda zmiana dotycząca celu, parametrów
urządzeń, zakresu badań oraz terminu określonych we wcześniej wydanym Świadectwie
Dopuszczenia winna zostać poprzedzona analogicznymi czynnościami i potwierdzona
dokumentami, jakie wymagane są dla wydania wcześniejszego Świadectwa Dopuszczenia, w
zakresie danej zmiany. Przepisy Rozporządzenia są bezwzględnie obowiązującymi - nie
pozostawiają miejsca na dowolność i uznaniowość w tym zakresie. W posiadaniu Skarżącego
znajduje się opinia techniczna, której odpis złożony przez Zamawiającego i podczas
posiedzenia KIO w dniu 10.03.2010 r. został załączony do akt sprawy, która jednoznacznie
przesądza o słuszności tez postawionych w proteście i przystąpieniu przez Skarżącego, która
stwierdza jednoznacznie, że: „Rozbudowanie istniejących i skonfigurowanych już systemów
sterowania ruchem kolejowym o dodatkowe funkcjonalności, związane z półsamoczynną

blokada liniową, wiąże się ze znacznym rozszerzeniem architektury takiego systemu i znaczącą
zmianą oprogramowania sterującego. Każda taka rozbudowa wpływa na działanie istniejącego
systemu i wymaga dodatkowych badań, testów w zakresie bezpieczeństwa całego systemu.
System sterowania ruchem kolejowym w podstawowej wersji, tj. bez półsamoczynnej blokady
liniowej, jest znacznie prostszy w układzie zależnościowym i sprzętowym oraz związanym z
tym oprogramowaniem w odniesieniu do rozbudowanego systemu z półsamoczynną blokada
liniową. W kontekście wymogów bezpieczeństwa, systemy bez i z blokadą charakteryzują się
bardzo dużą różnicą w ich funkcjonalności. Każdorazowa dołożenie nowej funkcjonalności
wymaga dodatkowych testów i sprawdzeń. W związku z powyższym rozbudowa w
konkretnym przypadku, systemu ZSB 2000 będzie wymagała dodatkowych badań i testów w
zakresie bezpieczeństwa istniejącego już systemu." Mając powyższe na uwadze powyższe
skarżący jednoznacznie stwierdził, iż zaoferowany przez Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.
o. i Heitkamp Raił GmbH, przedmiot zamówienia nie spełnia wynikających z potrzeb
bezpieczeństwa ruchu kolejowego wymagań określonych specyfikacją istotnych warunków
przedmiotowego zamówienia, o czym ogólnie wspomniano w proteście oraz przystąpieniu do
odwołania po stronie Zamawiającego. Z uwagi na powyższą okoliczność oferta Przeciwnika
Skargi powinna ulec odrzuceniu. KIO bezzasadnie pominęło rozpoznanie tego zarzutu
Zamawiającego i Skarżącego, mimo iż zarzuty niezgodności zaoferowanych przez Przeciwnika
skargi urządzeń ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia były podniesione w proteście
wniesionym przez Skarżącego.

W dalszej kolejności skarżący zarzucił orzeczeniu:

-    naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w szczególności poprzez
błędne, dowolne uznanie, że pismo Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego z dnia 7.09.2009 r.
jest wiążącą Zamawiającego i inne podmioty decyzją administracyjną. Wbrew ustaleniom
Krajowej Izby Odwoławczej, urządzenia zaoferowane w cenie oferty Scheidt & Bachmann
Polska Sp. z o. o. i Heitkamp Raił GmbH (Przeciwnika Skargi - Odwołującego), nie posiadały
ani w dniu składnia ofert i w chwili obecnej nadal nie posiadają nie tylko zgodnego z
wymaganiami SIWZ ale także ważnego Świadectwa Dopuszczenia do eksploatacji bowiem
świadectwo przedstawione przy składaniu oferty przez podmioty tworzące w/w Konsorcjum
straciło swoją ważność w dniu 30 września 2009 r., a pismo Prezesa UTK z 7.09.2009 r. nie
spowodowało przedłużenia jego ważności. Należy podkreślić, że przepisy ustawy o transporcie
kolejowym (Ustawa Utk) i rozporządzeń wydanych na podstawie tej ustawy w ogóle nie
przewidują możliwości zmiany lub przedłużenia Świadectw Dopuszczenia. Taką możliwość
(przewidującą przy tym konieczność uiszczenia stosownych opłat z tego tytułu) przepisy
Ustawy o transporcie kolejowym dają jedynie w stosunku do niektórych wyraźnie wskazanych
w w/w ustawie innych decyzji - dokumentów wydawanych przez Prezesa UTK np. świadectw
bezpieczeństwa, ale nie umożliwiają tego w stosunku do świadectw dopuszczenia. Zgodnie z
art. 13 ust. 2 ww. Ustawy Utk do zadań Prezesa UTK, w zakresie regulacji transportu
kolejowego, należy m.in.:

-    wydawanie, przedłużanie, zmiana i cofanie autoryzacji bezpieczeństwa, certyfikatów
bezpieczeństwa i świadectw bezpieczeństwa

-    wydawanie świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeń przeznaczonych
do prowadzenia ruchu kolejowego oraz świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu
kolejowego oraz prowadzenie rejestru tych świadectw. Zgodnie z art. 13 ust. 7b) Ustawy Utk
Prezes UTK, w terminie 30 dni, zgłasza Agencji każde wydanie, przedłużenie, zmianę lub
cofniecie autoryzacji bezpieczeństwa i certyfikatów bezpieczeństwa. Zgłoszenie powinno
zawierać nazwę i adres przewoźnika kolejowego lub zarządcy, datę wystawienia, zakres i
ważność autoryzacji bezpieczeństwa lub certyfikatu bezpieczeństwa, a w przypadku cofnięcia -
także jego przyczyny. Zgodnie z art. 23 ust. 4. Ustawy Utk Minister Infrastruktury określił
rozporządzeniem warunki, tryb wydawania i cofania świadectw dopuszczenia do eksploatacji
typu budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz świadectw
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, uwzględniając w szczególności okres

ważności oraz wzory świadectw. Nauka prawa administracyjnego określa materialne pojęcie
decyzji, przez którą rozumie się kwalifikowany akt administracyjny, stanowiący przejaw woli
administracyjnych w państwie organów, wydany na podstawie powszechnie obowiązującego
prawa administracyjnego lub finansowego, o charakterze władczym i zewnętrznym,
rozstrzygający konkretną sprawę, konkretnie określonej osoby fizycznej lub prawnej w
postępowaniu unormowanym przez przepisy proceduralne". Mając na uwadze przytoczone
powyżej pojęcie decyzji, wskazać należy na trzy cechy, dające podstawę do uznania czynności
organu administracyjnego za decyzję: "po pierwsze, decyzja jest przejawem woli organu
administracyjnego, co oznacza, iż organ ten rozstrzygając sprawę narzuca władczo swoje
stanowisko; po drugie, decyzja musi wyraźnie wskazywać podstawę prawną w powszechnie
obowiązujących przepisach prawa administracyjnego lub finansowego; chodzi tu zatem o
ustawy, dekrety, akty wykonawcze wydane na podstawie upoważnienia ustawowego; po
trzecie, decyzja rozstrzyga konkretną sprawę konkretnej osoby fizycznej lub prawnej w
postępowaniu unormowanym przez przepisy proceduralne. Dokument, aby mógł być bez
wątpliwości uznany za decyzję administracyjną musi spełniać wymagania formalne, co wyraża
się przede wszystkim w umieszczeniu w nim wszystkich tych elementów, które określa przepis
art. 107 kpa. Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z
dnia 19.01.2009 sygn. akt II SA/Kr 1145/08 publ. Legalis , wydawanie decyzji przez organy
administracji publicznej jest możliwe jedynie w sytuacji, gdy ustawodawca wyraźnie
przewidział (dopuścił) to, w przepisie o randze ustawy. Podstawę prawną decyzji
administracyjnej może stanowić wyłącznie przepis prawa o charakterze powszechnie
obowiązującym. W wyroku z 20.4.1994 r., SA/Kr 1428/93 (Prok. i Pr. 1995, Nr 6, póz. 62)
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że zgodnie z art. 6 KPA, organy administracji
działają na podstawie przepisów prawa. Decyzje administracyjne mogą być wydawane tylko na
podstawie prawa powszechnie obowiązującego". W wyroku z 6.2.1981 r., SA 819/80 (ONSA
1981, Nr 1, póz. 6 z glosami: W. Dowidowicza, OSPiKA 1981, Nr 10, póz. 189; H.
Starczewskiego, PP 1981, Nr 7, s. 67; W. Zakrzewskiego, PiP 1982, Nr 8, s. 152) przyjęto, iż
podstawą prawną do wydania przez organ administracji państwowej decyzji (...) może być (...)
jedynie przepis prawa powszechnie obowiązującego, a więc aktu ustawodawczego (ustawy lub
dekretu z mocą ustawy) albo aktu wykonawczego wydanego na podstawie i w granicach
wyraźnego upoważnienia zawartego w akcie ustawodawczym. Z wyżej powołanych przepisów
i orzeczeń wynika jednoznacznie, że Prezes UTK nie posiada ustawowych uprawnień do
przedłużania lub zmiany świadectw dopuszczenia, albowiem w/w ustawa takich kompetencji
mu nie przyznała, (choć równocześnie takie kompetencje wyraźnie przyznała co do innego
rodzaju dokumentów - np. autoryzacji bezpieczeństwa, certyfikatów bezpieczeństwa i
świadectw bezpieczeństwa). Prezes UTK posiada jedynie kompetencje do wydawania i cofania
świadectw dopuszczenia. „Przedłużenie" przedmiotowego Świadectwa Dopuszczenia
(połączone ze zmianą (rozszerzeniem) jego przedmiotu) nastąpiło więc bez podstawy prawnej,
wbrew obowiązującym przepisom i jako takie należy je uznać za prawnie nieważne i
bezskuteczne. Gdyby hipotetycznie założyć istnienie prawnej możliwości przedłużenia
ważności Świadectwa Dopuszczenia, to powinno ono wówczas nastąpić w formie wydania
decyzji administracyjnej, z zachowaniem takich samych wymagań i rygorów co do formy i
treści, jak przy wydawaniu samego Świadectwa Dopuszczenia. Przepisy w/w Rozporządzenia
w sprawie świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeń przeznaczonych do
prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego wyraźnie wskazują że
Świadectwo Dopuszczenia musi zostać wydane w formie pisemnej, zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik do w/w Rozporządzenia. Wzór taki nie ma charakteru jedynie
„przykładowego", ale charakter wzoru „obowiązującego". Wszystkie elementy wskazane we
wzorze stanowią istotne elementy decyzji administracyjnej, bez zachowania których nie można
uznać, że doszło do wydania ważnej, skutecznej prawnie decyzji administracyjnej, w
wymaganej prawem formie i po przeprowadzeniu wymaganej prawem procedury. Zgodnie z
treścią w/w Rozporządzenia, Świadectwa Dopuszczenia wydaj e się na wniosek
zainteresowanego podmiotu, wymienionego w art. 23 Ustawy TK.W myśl § 6 ust. 2

Rozporządzenia (w brzmieniu nadanym w dniu 09 czerwca 2009 r. na podstawie zmiany
dokonanej Rozporządzeniem z dnia 14 maja 2009 r.) do wniosku o wydanie Świadectwa
Dopuszczenia, wnioskujący zobowiązany jest dołączyć:

1)    warunki techniczne wykonania i odbioru;

2)    dokumentację techniczno-ruchową;

3)    w przypadku urządzeń sterowania ruchem kolejowym - dowód bezpieczeństwa lub
weryfikację tego dowodu;

4)    w przypadku nowych typów urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego
lub konieczności przeprowadzenia prób eksploatacyjnych - porozumienie w sprawie
wykonania prób eksploatacyjnych, którego wzór określa załącznik nr la do rozporządzenia,
wraz z ich programem;

5)    w przypadku typów urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego po
przeprowadzonych próbach eksploatacyjnych - opinię techniczną wydaną przez zarządcę
infrastruktury kolejowej lub użytkownika bocznicy kolejowej;

6)    opinię upoważnionej jednostki.

Przeciwnik Skargi - Odwołujący do swojego wniosku składanego w celu wydania Świadectwa
Dopuszczenia na kolejny okres, dłuższy niż przewidziany Świadectwem z dnia 22 października
2008 r. oraz którego przedmiotem miały być urządzenia „z nowym oprogramowaniem i blokada
liniową" zobowiązany był dołączyć porozumienie o treści i formie określonej w w/w
Rozporządzeniu (załącznik Nr 1) i dokumentację techniczno-ruchową. W przypadku
wnioskowania o nowe Świadectwo Dopuszczenia, uwzględniające nie tylko nowy okres, ale w
szczególności także zmianę lokalizacji poligonu badawczego oraz jak wynika z pisma z dnia 09
czerwca 2009 r. zmianę parametrów urządzenia - wprowadzenie do systemu nowego
oprogramowania i blokady liniowej, podstawą orzekania przez Prezesa UTK winno być złożenie
przez wnioskującego m.in. określonego przepisami porozumienia. Porozumienie to winno
wskazywać nowy poligon badawczy. Przyjęcie przez Prezesa UTK innego dokumentu niż ww.
porozumienie, stanowi oczywiste naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów w/w
Rozporządzenia. Mając na uwadze zarówno formę jak i treść w/w pisma Prezesa UTK
„przedłużającego" termin ważności i rozszerzającego zakres przedstawionego przez Przeciwnika
Skargi Świadectwa Dopuszczenia, należy uznać, że ten wątpliwego znaczenia „dokument
urzędowy" KIO niesłusznie uznała za zgodna z prawem i wiążącą Zamawiającego decyzję
administracyjną.

Skarżący zarzucił również kwestionowanemu wyrokowi naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w szczególności poprzez błędne, dowolne uznanie, że Zamawiający
ani Krajowa Izba Odwoławcza nie jest podmiotem uprawnionym do stwierdzenia nieważności
decyzji oraz badania czy ewentualna niezgodność z przepisami w/w „decyzji" ma znaczenie
istotne lub nieistotne, oraz że ocena prawidłowości treści w/w świadectwa dopuszczenia i formy
oraz treści pisma przedłużającego ważność tego świadectwa nie może nastąpić w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadniając swoje stanowisko skarżący
stwierdził, że zgodnie z art. 156 i 157 Kodeksu postępowania administracyjnego organ
administracji publicznej wyższego stopnia właściwy jest do stwierdzenia nieważności decyzji,
która wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa, co mieć będzie
miejsce np. w przypadku wyjścia w załatwieniu sprawy poza granice dopuszczone przepisem
prawnym. Zgodnie z słusznymi poglądami doktryny prawa, nieważność „nieważnej decyzji"
istnieje od samego początku - chwili jej wydania (ze skutkiem ex. tunc). Samo stwierdzenie
nieważności aktu (dokumentu, pisma) któremu przypisywany jest charakter „decyzji
administracyjnej" ma właściwie walor deklaratoryjny. Zgodnie z zasadą państwa prawa i
praworządności (art.6 i 7 kpa) organy administracji publicznej powinny działać na podstawie
przepisów prawa i stać na straży praworządności.

Każdy podmiot mający interes prawny, powziąwszy jakąkolwiek uzasadnioną wątpliwość do
tego czy dany akt pochodzący od organu administracji publicznej ma charakter decyzji lub co do
tego czy taki akt (predestynujący do bycia „decyzją" lub za taką uznawany) jest ważny, ma prawo

zakwestionować charakter lub ważność takiego aktu. Prawa takiego nie można odmówić
Zamawiającym w prowadzonym na podstawie ustawy postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, skoro z przepisów tej ustawy wynika prawo i obowiązek dokonania oceny
składanych ofert, a częścią składową ofert są m.in. różne dokumenty, załączane jako „decyzje
administracyjne". Zgodnie a art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp Zamawiający zobowiązany jest odrzucić
ofertę, która jest niezgodna z ustawą lub jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający, miał słuszne prawo oczekiwać, że wymagane przez
Zamawiającego Świadectwo dopuszczenia zostanie złożone w zgodnej z prawem formie, która
jednoznacznie została określona we wzorze stanowiącym załącznik nr 2 do w/w Rozporządzenia,
po przeprowadzeniu, przy wydawaniu w/w świadectwa, wymaganej prawem procedury i
spełnieniu wymagań wynikających z ustawy o transporcie kolejowym i przepisów
wykonawczych. W interesie Zamawiającego jest bowiem to, aby zamówienie publiczne zostało
udzielone jedynie na podstawie oferty bazującej na dokumentach zgodnych z merytorycznymi
wymaganiami SIWZ (programu funkcjonalno-użytkowego) i w oparciu o dokumenty
jednoznaczne w swojej treści i formie, nie budzące żadnych wątpliwości nie tylko co tej treści i
formy, ale nie budzące żadnych zastrzeżeń także co do ich legalności, zgodności ze stanem
faktycznym i prawnym. Przemawia za tym nie tylko interes ekonomiczny Zamawiającego, ale
także i przede wszystkim względy bezpieczeństwa, które w transporcie kolejowym są niezwykle
ważne. Wybierając ofertę przewidującą użycie systemu urządzeń sterowania ruchem kolejowym
(srk), co do którego istnieją poważne wątpliwości co do posiadania przez nie (w chwili składania
ofert i także ewentualnie również później) ważnego i wydanego zgodnie z prawem świadectwa
dopuszczenia, Zamawiający brałby na siebie ogromne ryzyko i znaczne niebezpieczeństwo
zaistnienia katastrofy w ruchu kolej owo-drogowym, gdyby przedmiotowe urządzenia okazały się
wadliwe lub zawodne, co jest prawdopodobne, skoro oferowany przez Przeciwnika Skargi -
Odwołującego system srk, w konfiguracji oczekiwanej przez Zamawiającego nie jest i nie był
dotąd zbadany w sposób przewidziany obowiązującymi przepisami o transporcie kolejowym. Bez
znaczenia, w niniejszej sprawie jest fakt, że wadliwa, niezgodna z prawem, praktyka
„przedłużania" terminu ważności świadectw dopuszczenia stosowana jest od dłuższego czasu
przez Prezesa UTK w innych przypadkach i uznawana była do tej pory za prawidłową przez
różne jednostki organizacyjne PKP PŁK S.A. Zamawiający ma prawo i obowiązek uwzględniać
przy ocenie i wyborze złożonych ofert fakt, że w każdej chwili każdy podmiot mający w tym
interes prawny może skutecznie wystąpić do właściwego organu, o stwierdzenie nieważności
dokumentu („akt prawnego") - będącego pismem Prezesa UTK z dnia 7.09.2009 r. rzekomo
„przedłużającym" świadectwo dopuszczenia w związku z którym pismo to wydano, i dodatkowo
zmieniającym (rozszerzającym) system objęty tym świadectwem o nowe bardzo istotne
urządzenie (półsamoczynną blokadę jednoodstępową). Odmówienie przez KIO Zamawiającemu
prawa do oceny prawidłowości - zgodności z prawem i wymaganiami SIWZ, należy uznać za
błędne i nieuzasadnione.

Ponadto Skarżący zarzucił zaskarżonemu wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej naruszenie
przepisu art. 191 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Przepis § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. 2007 r. nr 128 póz. 886) do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza, uzasadnione koszty uczestników postępowania
odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy,
obejmujące w szczególności:

a)    koszty uczestnika postępowania odwoławczego związane z dojazdem na wyznaczone
posiedzenie lub posiedzenia Izby,

b)    wynagrodzenie pełnomocnika, jednak nie wyższe niż kwota 3.600 zł.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie odwołań skierowanych do
łącznego rozpoznania, Izba winna brać pod uwagę całość kosztów poniesionych w danym
postępowaniu odwoławczym w stosunku proporcjonalnym do liczby wszystkich łącznie
rozpoznawanych odwołań. Zważywszy, że zarówno uwzględnione zostało odwołanie Skarżącego
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 216/10, jak i odwołanie Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. i
Heitkamp Raił GmbH w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 223/10, na rzecz którego Krajowa Izba
Odwoławcza zasądziła koszty wynagrodzenia pełnomocnika w pełnej wysokości, przewidzianej
rozporządzeniem, oraz inne poniesione przez tę stronę i zawnioskowane do zwrotu koszty,
oczywistym jest, że stosownie do wyniku postępowania, KIO winna była zasadzić również na
rzecz Skarżącego wynagrodzenie jego pełnomocnika oraz koszty podróży poniesione przez
Skarżącego, w związku z wniesieniem odwołania (sygn. akt KIO/UZP 216/10) i wynikające z
przedstawionych przez Skarżącego dokumentów.

W treści uzasadnienia wyroku brak jest jakiejkolwiek wzmianki na temat podstaw, jakimi
kierowała się Krajowa Izba Odwoławcza przy wyżej opisanym sposobie orzekania o kosztach
stron, co właściwie uniemożliwia merytoryczną polemikę z rozstrzygnięciami i poglądami KIO w
powyższym zakresie. Uwzględniające jednak przepisy w/w rozporządzenia, naruszenie jego
przepisów w wyżej opisanym i zaskarżonym zakresie odnoszącym się do orzeczenia o kosztach,
uznać należy za oczywiste.

Odpowiedź na skargę wniosło Konsorcjum Schedy & Bachmann Polska sp. z o.o. oraz
Heitkamp Raił GmbH wnosząc o jej odrzucenie w zakresie zarzutów dotyczących rozstrzygnięcia
zamieszczonego w pkt/ 1 B) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2919 roku,
oraz oddalenie skargi w pozostałym zakresie, a także zsądzenie od skarżącego na rzecz
Przeciwnika skargi zwrotu kosztów postępowania sądowego. Ponadto uczestnik złożył wniosek o
przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odpowiedzi na skargę.

Odpowiedź na skargę złożył również zamawiający wnosząc o uwzględnienie skargi w zakresie
zarzutów dot. rozstrzygnięcia zawartego e pkt. 1 lit.B wyroku KIO i oddalenia w całości
odwołania wniesionego przez przeciwnika Skargi, oddalenia skargi w zakresie pozostałych
zarzutów oraz zasądzenie od przeciwnika skargi i skarżącego na rzecz zamawiającego kosztów
postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 14.400,00 zł.

Sad Okręgowy zważył co następuje.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych ( dalej ustawa pzp) według stanu
sprzed zmian wprowadzonych ustawą z dnia z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 29 grudnia 2009 r.),
postępowanie o udzielenie zamówienia zostało bowiem wszczęte przed dniem wejście w życie
wskazanej ustawy.

Do postępowania ze skargi na orzeczenie krajowej Izby Odwoławczej znajdują odpowiednio
zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu apelacyjnym. Należy
jednak podkreślić, iż przepisu ustawy pzp w pewnym stopniu regulują postępowania skargowe i
znajdują one pierwszeństwo zastosowania przed przepisami Kodeksu postępowania cywilnego.

Sąd Okręgowy, ocenił w trybie art. 380 kpc w związku z art. 194 § 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej o niedopuszczeniu skażącego do
postępowania odwoławczego, wydane na posiedzeniu w dniu 10 marca 2010 roku. Na
wskazanym posiedzeniu Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznawała odwołania; jedno pod
sygnaturą KIO/ UZP 216/10, wniesione przez Konsorcjum Torpol sp. z o.o, Feroco S.A. Zakład
Usług Komunalnych DOM w Poznaniu sp. z o.o. ( zwane dalej konsorcjum TORPOL lub

skarżącym), drugie pod sygnaturą akt KIO/UZP 223/10 wniesione przez Konsorcjum Scheidt &
Bachman Polska sp. z o.o., Heitkamp Raił GmbH (zwane dalej konsorcjum Scheidt& Bachman).
Rozprawa ze skargi Konsorcjum Torpol odbyła się przy udziale drugiego z odwołujących,
natomiast Izba odmówiła dopuszczenia Konsorcjum Torpol do postępowania wywołanego
wniesieniem odwołania przez Konsorcjum Scheidt& Bachman. W uzasadnieniu swojego
stanowiska Izba wskazała, iż przystępujący nie zgłosił swojego przystąpienia w terminie zawitym
wskazanym w treści ustawy pzp a mianowicie do chwili rozpoczęcia posiedzenia. Do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęła tylko kopia przystąpienia nadana faksem,
zarejestrowana w kancelarii UZP w dniu 8 marca 2010 roku, która to forma jest niewystarczająca
do uznania, iż oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego złożone zostało
prawidłowo. Skarżący podniósł, iż oryginał przystąpienia do odwołania został nadany w polskiej
placówce pocztowej w dniu 9 marca 2010 roku, strony postępowania również otrzymały kopie
odwołania przed posiedzeniem, a ponadto na posiedzeniu w dniu 10 marca 2010 roku oświadczył,
iż posiada dodatkowy egzemplarz pisma o przystąpieniu, sporządzony w formie pisemnej i może
go złożyć w trakcie posiedzenia, co również uczynił. W ocenie skarżącego przepis art. 184 ust. 4
ustawy pzp nie wskazuje formy wniesienia oświadczenia o przystąpieniu do postępowania
odwoławczego i mógł uczynić to również za pośrednictwem faksu. W szczególności, że jak
wskazał Zmawiający środki ochrony prawnej mogą być wnoszone również faksem, co
koresponduje z treścią art. 27 pzp. Strona skarżąca podniosła również, iż wszystkie strony
postępowania mogły się zapoznać z treścią przystąpienia już w dniu 8 marca 2010 roku, a
ponadto w dniu posiedzenia. Tym samym skarżący wskazał, iż został bezprawnie niedopuszczony
do postępowania odwoławczego, a tym, samym pozbawiony możliwości obrony swoich
interesów.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone w postanowieniu Krajowej Izby
Odwoławczej. Co prawda przepisy ustawy prawo zmówin publicznych nie regulują wprost formy
zgłoszenia przystąpienia do odwołania, jednakże stosownie do brzmienia art. 184 ust. 4 uczestnik
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego najpóźniej do czasu otwarcia posiedzenia składu orzekającego Izby,
wskazując swój interes prawny w przystąpieniu i stronę, do której przystępuje. Zgłoszenie
przystąpienia doręcza się Prezesowi Urzędu, przekazując jego kopię zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Brzmienie wskazanego przepisu jednoznacznie wskazuje, iż
zgłoszenie doręcza się Prezesowi Urzędu zamówień publicznych, zaś kopię przekazuje się
pozostałym uczestnikom postępowania odwoławczego. Przyjąć zatem należy, że przystąpienie do
powstępowania odwoławczego musi zostać dokonane pisemnie i doręczone Prezesowi Urzędu,
zaś kopie (a zatem nie oryginał) doręczone powinny być pozostałym uczestnikom. Samo nadanie
przystąpienia do odwołania w placówce pocztowej w dniu poprzedzającym odbycie posiedzenia,
nie spełnia wymogów doręczenia wskazanego w treści art. 184 ust. 4 pzp i nie może być uznane
za wystarczające. W szczególności dlatego, że w odniesieniu do doręczenia pisma, ustawa nie
zawiera sformułowania, iż „ złożenie przystąpienia w placówce pocztowej operatora publicznego
jest jednoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Urzędu”. Również wyszczególnienie pojęcia
„kopie” w treści wskazanego przepisu w odniesieniu do egzemplarzy przekazanych uczestnikom
postępowania wskazuje na rozdzielnie formy przekazanie przystąpienia do odwołania na -
oryginał, doręczony Prezesowi Urzędu oraz na kopie oryginału doręczone uczestnikom.
Dokument bez złożonych oryginalnych podpisów pod treścią oświadczenia w nim zawartego nie
spełnia cech dokumentu oryginalnego. Wskazać, należy, ze w/w termin zakreślony w przepisach
pzp jest terminem zawitym, co oznacza że jego bezskutecznym upływ powoduje utratę
możliwości skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego, a tym samym stania się
uczestnikiem tegoż postępowania.

Wbrew stanowisku skarżącego również art. 27 ustawy pzp nie ma zastosowania do formy
wnoszenia przystąpienia do odwołania, odnosi się on bowiem do postępowania o udzielenie
zamówienie publicznego, a nie środków ochrony prawnej .

Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego, Krajowa Izba Odwoławcza zasadnie nie dopuściła
konsorcjum Torpol do uczestnictwa w postępowaniu wywołanym wniesieniem odwołania przez
konsorcjum Scheidt & Bachman. Okoliczność, że skarżący uczestniczył w rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą w trakcie której poza wniesionym przez niego odwołaniem
rozpoznawane było również odwołanie konsorcjum Scheidt & Bachman jest konsekwencją
połączenia obu odwołań do wspólnego rozpoznania, które to, jako czynność techniczna, nie
wpływa na zmianę statusu podmiotu w przypadku, gdy złożone przez niego przystąpienie okazało
się nieskuteczne. Wskutek zmiany wprowadzonej ustawą a dnia 13 kwietnia 2007 roku o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z dnia 11 maja 2007 r.), precyzyjnie
określony został krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia skargi na orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej. Skarga przysługuje stronom, oraz uczestnikom postępowania odwoławczego.
Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza, na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie
rozprawy bada dopuszczalność przystąpienia do postępowania odwoławczego z urzędu § 16 pkt.
5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z dnia 12 października 2007 r.).
Przewidziana przez ustawodawcę procedura badania dopuszczalności przystąpienia nie została
uchwalona „przypadkowo” ma na celu weryfikację zgłoszenia udziału w sprawie i przyznania
zgłaszającemu statusu uczestnika. Badanie podejmowane przez Izbę dokonywane jest z urzędu,
niezależnie od stanowiska stron i obejmuje nie tylko formalną stronę zgłoszenia, ale i interes
prawny przystępującego. W statusie uczestnika dopuszczonego do udziału zauważyć można
pewne podobieństwa do interwencji ubocznej przewidzianej w przepisach kodeksu postępowania
cywilnego, po oddaleniu opozycji zgłoszonej przez stronę. W tym przypadku bowiem strona (
odwołujący i zamawiający) nie ma możliwości zakwestionowania udziału uczestnika w
postępowaniu, może on również wnieść skargę do sądu powszechnego. Tym samym należy
również stwierdzić, że w przypadku niedopuszczenia przez skład Krajowej Izby Odwoławczej
podmiotu zgłaszającego swój udział w postępowaniu, nie może on skutecznie zaskarżyć
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie w jakim wydane zostało w
postępowaniu, którego nie był uczestnikiem.

Z powyższych względów Sąd Okręgowy, na podstawie art. 197 ust. 1 ustawy pzp odrzucił
skargę konsorcjum Torpol w odniesieniu do pkt. 1 B wyroku - uwzględniającego odwołanie
wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Scheidt &
Bachman Polska sp. z o.o. i Heitkamp. Raił GmbH.

Odnosząc się natomiast do zaskarżenia pkt. 1. A. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
15 marca 2010 roku w zakresie, w jakim nakazuje on powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, zamiast nakazania Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Skarżącego jako
najkorzystniejszej, należy wskazać, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do brzmienia art. 191 ust. 2 pkt li 2 ustawy pzp Izba może: nakazać wykonanie lub
powtórzenie czynności zamawiającego oraz nakazać unieważnienie czynności zamawiającego,
Izba nie może nakazać zawarcia umowy.

Podzielić należy pogląd Izby, że braki w zakresie oświadczeń i dokumentów, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie stanowiły podstawy do wykluczenia
Konsorcjum Schmidt & Bachmann. Zamawiający zobowiązany był bowiem do wezwania
przystępującego do ich usunięcia. Treść złożonych wraz z przystąpieniem oświadczeń i
dokumentów nie została poddana ocenie przez zamawiającego, a zatem nie mogły być one badane
przez Izbę w toku niniejszego postępowania. Żądanie skargi nie uwzględnia tej okoliczności. Z tej
przyczyny podlega ona oddaleniu..

Odnośnie kosztów postępowania odwoławczego - podzielić należy pogląd skarżącego
konsorcjum Torpol, iż - z bliżej nieznanych powodów - Izba nie uwzględniła stanowiska tego
podmiotu w zakresie żądania zasądzenia na jego rzecz kwot: 3.600 zł (koszty zastępstwa) i
638,58 (koszty podróży). Mając na uwadze merytoryczna treść rozstrzygnięcia oraz treść art. 191

ust. 7 pzp, przy uwzględnieniu treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 9 lipca 2007r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 128 poz. 886) skorygowano
rozstrzygnięcie zawarte w pkt. 2.2 zaskarżonego wyroku.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 198f ust. 5 pzp.

SSO Piotr Majchrzak SSO Ryszard Trzebny