Wyrok KIO X Ga 287/08

Sygn. akt X Ga 287/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 grudnia 2008 roku

Sąd Okręgowy w Poznaniu Wydział X Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Piotr Majchrzak

Sędziowie:    SSO Jolanta Waltrowska

SSO Ryszard Trzebny

Protokolant    st. sekr. Sylwia Wawrzyniak

po rozpoznaniu w dniu 11 grudnia 2008 roku , w Poznaniu
na rozprawie

sprawy o zamówienie publiczne

na skutek skargi Województwa Wielkopolskiego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2008 roku, w sprawie sygn.

akt KIO/UZP 768/08

przy uczestnictwie przeciwnika skargi - wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia BIPROGEO S.A. we Wrocławiu, CATGEO spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Częstochowie i GEODIS Brno SRO w Brnie
przy udziale - wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia:

1. Warszawskiego Przedsiębiorstwa Geodezyjnego S.A. w Warszawie

2.    Okręgowego Przedsiębiorstwa Geodezyjno-Kartograficznego spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie

3.    KPG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie

4.    POLKART spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie

5.    POLKOM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Komorowie

oraz wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia :

1.    Wielkopolskiego Przedsiębiorstwa Geodezyjno - Kartograficznego „GEOMAT”
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu

2.    GEO -TOP spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu

3.    Przedsiębiorstwa Geodezyjno-Kartograficznego „PLAND” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie

4.    Okręgowego Przedsiębiorstwa Geodezyjno-Kartograficznego spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Koszalinie

5.    Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowo - Usługowego „GEPOL” spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu

zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że odwołanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: BIPROGEO S.A. we Wrocławiu,
CATGEO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Częstochowie i GEODIS Brno
SRO w Brnie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego protestu z dnia 10 lipca 2008r.
oddala.

/-/ J. Waltrowska    /-/ P. Majchrzak    /-/ r. Trzebny

UZASADNIENIE

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, na zebranie i zorganizowanie w odpowiednie struktury danych
dotyczących sieci dróg, kolei, budowli mostowych oraz innych obiektów związanych z
komunikacją drogową i kolejową w ramach opracowania Bazy Danych Obiektów
Topograficznych (TBD) z obszaru części Województwa Wielkopolskiego, Zamawiający -
Województwo Wielkopolskie, wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: BIPROGEO S.A. z siedzibą we Wrocławiu, CADGEO Sp. z
o.o. z siedzibą w Częstochowie oraz GEODIS Brno s.r.o. z siedzibą w Brnie, zwaną dalej
Konsorcjum Biprogeo i odrzucił ich ofertę. Rozstrzygając przetarg zamawiający wybrał, jako
najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia: Warszawskie Przedsiębiorstwo Geodezyjne S.A. z siedzibą w Warszawie,
Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, POLKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Komorowie, KPG Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie Sp. z o.o., POLKART Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwane dalej Konsorcjum
WPG, dla obiektu I oraz ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia : Wielkopolskie Przedsiębiorstwo Geodezyjno- Kartograficzne „
GEOMAT” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, GEO-TOP Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
Przedsiębiorstwo Geodezyjno- Kartograficzne „PLAND” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Handlowo-Usługowe „GEOPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, zwane dalej Konsorcjum GEOMAT, dla obiektu II. Od powyższego
rozstrzygnięcia protest wniosło Konsorcjum Biprogeo podnosząc zarzut naruszenia art. 24
ust. 1 pkt. 10, art. 24 ust.2 pkt.3, art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Protestujący
wniósł o unieważnienie decyzji w sprawie wykluczenia protestującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty, powtórzenie badania ofert z zachowaniem zasad udzielania zamówień
publicznych oraz o wybór oferty protestującego dla obiektu I i II jako najkorzystniejszej.

Konsorcjum WPG i Konsorcjum GEOMAT przystąpiły do toczącego się w wyniku
wniesienia protestu postępowania wnosząc o uznanie zarzutów za bezzasadne i oddalenie
protestu.

Zamawiający w dniu 18 lipca 2008 roku oddalił protest i przekazał rozstrzygnięcie
Protestującemu. Od powyższego rozstrzygnięcia odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych wniosło Konsorcjum Biprogeo. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu błędne
ustalenie stanu faktycznego i formalno-prawnego, naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp w związku z
art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art., 24 ust. 3 Pzp, naruszenie zasad wynikających z art.7 ust. 1 Pzp i
wybór najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 7 ust. 3 Pzp oraz nieuprawnione oddalenie
protestu. W uzasadnieniu tak sformułowanych zarzutów podniósł, iż usługa wskazana w poz.
1 Formularza 4 realizowana na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Opolskiego
była realizowana zgodnie z „ Warunkami Technicznymi Opracowania Bazy Danych
Obiektów Topograficznych (TBD) w zakresie sieci dróg i kolei oraz budowli mostowych”
opublikowanych przez GUGIK. Zasady w nim zawarte obowiązują wszystkich
zamawiających i wykonawców. Odwołujący się podniósł, że ze względu na szczegółowo
prezentowany zakres, usługa ta jest podobna do przedmiotu zamówienia opisanego przez
Zamawiającego, który nie wymagał usługi identycznej z przedmiotem zamówienia.
Powołując się na list referencyjny oraz przepisy ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne,
odwołujący się wywiódł, że spełnił również wymagania Zamawiającego dotyczące przyjęcia
prac do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Odwołujący wskazał, że prace
zgłoszone w Wojewódzkim Ośrodku Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej, a nie
włączone do Centralnego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego stają się częścią
Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego. Za nietrafny uznał również
Odwołujący zarzut Zamawiającego dotyczący rozbieżności zakresu usługi oczekiwanej i
zrealizowanej na rzecz gminy Znojmo, wskazując iż zebrane (w ramach drugiej z nich) dane
w większości odpowiadały danym wskazanym w przedmiocie zamówienia, zapisanych w
odpowiedniej strukturze bazy danych. Odwołujący podniósł również, że nowo powołany w
rozstrzygnięciu protestu zarzut, iż oświadczenie Odwołującego się nie jest dowodem
równoważnym, potwierdzającym włączenie dokumentacji do państwowego zasobu
geodezyjnego i kartograficznego jest nieuzasadnione, gdyż w Republice Czeskiej Urząd
Miasta jest uprawniony do odbioru prac (UAP) TBD, co stanowi potwierdzenie przyjęcia prac
do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego Republiki Czeskiej. Odwołujący
uznał za nietrafne kwestionowanie wskazanych przez niego uprawnień zawodowych i
wskazał na treść art. 50 ust. 1 Prawa geodezyjnego i kartograficznego, który stanowi o
równości uprawnień wydanych przed wejściem w życie Prawa geodezyjnego i
kartograficznego z uprawnieniami wydanym na jego podstawie. Na potwierdzenie przywołał
treść stanowiska Głównego Geodety Kraju, które przekazał wraz z wyjaśnieniami
Zamawiającemu oraz wskazał, że przepisy obowiązujące przed wejściem w życie Prawa
geodezyjnego i kartograficznego oraz przepisy tej ustawy, nie wskazują szczegółowego
zakresu prac geodezyjnych i kartograficznych, do kierowania którymi upoważniają
uprawnienia zawodowe.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpiło Konsorcjum
WIG, wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując, iż usługi przedstawione przez
Odwołującego się nie zawierają potwierdzenia ich należytego wykonania - tj. klauzuli
potwierdzającej ich przyjęcie do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego
nadanej przez Centralny Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej, która -
zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 16 lipca
2001 roku w sprawie zgłaszania prac geodezyjnych i kartograficznych, ewidencjonowania
systemów i przechowywania kopii zabezpieczających baz danych, a także ogólnych
warunków umów o udostępnianie tych baz ( Dz. U. nr 78, poz.837) - jest podstawą do
przyjęcia materiałów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, a nadawana
jest po przeprowadzonej kontroli. Brak takiej klauzuli skutkuje brakiem wykazania
doświadczenia wymaganego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło również
Konsorcjum GEOMAT, wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując, że pojęcie
Topograficznej Bazy Danych (TBD) oraz Baza Danych Obiektów Topograficznych nie są
tożsame- mają inną treść i inne są zasady ich kompletowania wskazane przez GUGIK.

Wyrokiem z dnia 8 sierpnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/768/08 Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie, nakazała unieważnienie czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych dla Obiektu I i Obiektu II, czynności wykluczenia Odwołującego się z
postępowania oraz nakazuje dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż zgodnie z
Rozdziałem III pkt. 1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest „zebranie i zorganizowanie w
odpowiednie struktury danych dotyczących sieci dróg, kolei, budowli mostowych oraz innych
obiektów związanych z komunikacją drogową i kolejową w ramach opracowania Bazy
Danych Obiektów Topograficznych (TBD) z obszaru części Województwa Wielkopolskiego ”.
Rozdział VII ustalał warunki stawiane wykonawcom i dokumenty potwierdzające ich
spełnienie, w tym warunek I wykazania należytego wykonania w ciągu ostatnich trzech lat
przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, co najmniej dwóch prac
podobnych do przedmiotu zamówienia wg załączonego formularza nr 4. Zamawiający
wskazał, że pod pojęciem prac o podobnym charakterze rozumie prace obejmujące
opracowanie:

a)    Topograficznej Bazy Danych (TBD) lub

b)    Map Level 2 ( Mapy Wektorowej Poziomu 2) - o wartości minimum 300 tysięcy złotych
każde opracowanie.

Zamawiający wymagał załączenia dokumentów potwierdzających, że wyżej wymienione
prace podobne zostały wykonane należycie ( kopia protokołu odbioru prac, kopia dowodu
potwierdzającego włączenie dokumentacji technicznej do państwowego zasobu geodezyjnego
i kartograficznego).

Warunek III SIWZ wymagał wykazania na formularzu nr 6 dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, w tym m.in. minimum jednym fotogrametrą, posiadającym
uprawnienia zawodowe w zakresie „fotogrametria i teledetekcja” wskazanych w art. 43 pkt. 7
Prawa geodezyjnego i kartograficznego.

Wraz z ofertą Odwołujący się złożył formularz nr 4, w którym wskazał:

1.    usługę zebrania i zorganizowania w zdefiniowane struktury danych dotyczących sieci
dróg i budowli mostowych Województwa Opolskiego dla potrzeby Bazy Danych
Topograficznych, potwierdzoną listem referencyjnym z dnia 12.03,2008 roku
wystawionym przez Urząd Marszałkowski Województwa Opolskiego w Opolu.

2.    usługę realizacji projektu opracowania dokumentów analitycznych rozwoju
przestrzennego ( UAP czyli TBD) z poszerzonym zakresem kompetencji dla gminy
Znojmo, potwierdzoną referencjami Urzędu Miejskiego Znojmo,

a także formularz nr 6 potwierdzający, iż pani Halina Wróbel posiada uprawnienia wskazane
w art. 43 pkt.7 Prawa geodezyjnego i kartograficznego. Załączone zaświadczenie,
poświadczające posiadane przez panią Halinę Wróbel kwalifikacje w zakresie fotogrametrii
naziemnej nr 4303, wydane zostało na podstawie decyzji nr 4 Prezesa GUGIK z dnia
16.03.1984 r.

Do wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego w przedmiocie sposobu gromadzenia
danych oraz metodyki opracowań baz danych obiektów topograficznych w Republice
Czeskiej, Odwołujący się załączył ponownie formularz nr 4 zwierający dwie w/w usługi z
poszerzonym zakresem informacji o usłudze nr 2 oraz złożył wyjaśnienia dotyczące
uznawania uprawnień zawodowych w dziedzinie fotogramertii naziemnej.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający wadliwie wykluczył Odwołującego z
postępowania, gdyż wskazane w Formularzu 4 usługi odpowiadają wymaganiom
Zamawiającego określonym w SIWZ, a ich należyte wykonanie zostało potwierdzone
złożonymi dokumentami. Odnosząc się do usługi zrealizowanej na rzecz Urzędu
Marszałkowskiego w Opolu, Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie określił wymaganego przez
siebie stopnia szczegółowości czy zakresu prac, które zostaną uznane za spełniające warunek,
brak jest zatem podstaw do uznania, że usługa, której zakres w znacznej części odpowiada
pracom opisanym w przedmiocie zawiadomienia, nie spełnia przedmiotowo wymagań
Zawiadamiającego.

W ocenie Izby Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia i formułując warunek
udziału w postępowaniu, nie wskazał wymogu zgłoszenia prac do państwowego zasobu
geodezyjnego i kartograficznego. Dokumenty wskazane przez Zamawiającego (jako
potwierdzające należyte wykonanie usług) mają charakter przykładowy i nie mogą być
traktowane jako warunek niezbędny do prawidłowego wykazania należytego wykonania
usług. Wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia, w myśl postanowień
SIWZ, mogą wykazać posiadanie niezbędnego doświadczenia za pomocą dowolnych
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. Zdaniem Izby przeciwna
interpretacja powodowałaby wewnętrzną niespójność treści SIWZ, gdyż dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie usług nie odpowiadałyby warunkowi udziału w
postępowaniu oraz opisowi przedmiotu zamówienia - dokument ten zawężałby ustanowione
warunki udziału w postępowaniu i nie korelowałby wówczas z opisem przedmiotu
zamówienia, który nie wskazuje że prace mają zostać znoszone do państwowego zasobu
geodezyjnego i kartograficznego. Ponadto warunek taki byłby niezgodny z przepisami
Rozporządzenia poprzez bezprawne zawężenie rodzajów dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usług. Referencja wystawiona przez Urząd Marszałkowski Województwa
Opolskiego odpowiada wymaganiom potwierdzającym należyte wykonanie usługi o zakresie
wskazanym w Formularzu nr 4. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nietrafnie
Zamawiający odmówił uznania usługi zrealizowanej na rzecz gminy Znojmo, bowiem,
stosownie do treści art. 6 k.c. oraz 188 Pzp ciężar udowodnienia przesłanek wykluczenia
obciąża Zamawiającego, gdyż to on wywodzi z nich skutek prawny w postaci eliminacji
Odwołującego się z postępowania. Zamawiający nie udowodnił istnienia powyższych
przesłanek, nie przedstawił również wywodu na twierdzenie przeciwne do stanowiska
Odwołującego się, że zakres prac wskazanych w usłudze odpowiada w większości
przedmiotowi zamówienia. Izba wskazała, że oczywiste różnice w nomenklaturze, systemach
odbioru prac i procedurze ich zgłaszania do państwowych zasobów geodezji i kartografii
różnych systemów prawnych , nie mogą uniemożliwiać podmiotom zagranicznym ubieganie
się o udzielenie zamówienia publicznego. Zamówienie, będę przedmiotem odwołania,
adresowane jest na rynek europejski i Zamawiający zobowiązany jest do zachowania zasad
równości i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami mającymi siedzibę na terenie
Rzeczpospolitej Polskiej oraz podmiotami zagranicznymi. Interpretacja warunków SIWZ w
taki sposób, że doświadczenie, wymagane do udziału w postępowaniu, wykonawcy mieliby
udowodnić wyłącznie w oparciu o prace zrealizowane ściśle według prawa polskiego,
miałaby charakter dyskryminacyjny, niedopuszczalny zarówno na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak i przepisów prawa wspólnotowego.

Izba negatywnie oceniła również argumentację Zamawiającego w przedmiocie braku
uznania uprawnień zawodowych pani Haliny Wróbel. Przepis art. 50 ust. 1 ustawy Prawo
geodezyjne i kartograficzne stanowi, że dokumenty stwierdzające uzyskanie kwalifikacji
zawodowych przed dniem wejścia w życie ustawy są jednoznaczne z uprawnieniami
zawodowymi, o których mowa w art. 42 ust. 1 prawa geodezyjnego i kartograficznego.
Stosownie do powyższego nabycie przez panią Halinę Wróbel uprawnień w zakresie
fotogrametrii naziemnej skutkuje nabyciem przez nią ex lege uprawnień w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego.

W oparciu o powyższe Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający, dokonując
czynności wykluczenia Odwołującego się, naruszył art. 24 ust. 1 pkt. 10 oraz art. 24 ust. 2
pkt.3 Pzp, czego następstwem było błędne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą i
naruszenia tym samym art. 24 ust. 4 Pzp. W ocenie Izby wykluczenie Konsorcjum Biprogeo z
postępowania godzi w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp. Zgłoszony przez Odwołującego się zarzut naruszenia art. 7 ust.
4 Pzp Izba uznała za bezzasadny bowiem poprzez czynności dokonane przez Zamawiającego
na etapie postępowania poprzedzającym zawarcie umowy, nie dopuścił się on naruszenia tego
przepisu.

Od powyższego rozstrzygnięcia skargę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej
wniósł Zamawiający,. Województwo Wielkopolskie wniosło o uchylenie zaskarżonego
wyroku w całości i oddalenie odwołania wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum Biprogeo. Zaskarżonemu wyrokowi, zarzucono
naruszenie następujących przepisów prawa, poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe
zastosowanie:

1)    art. 22 ust.l pkt.l, pkt. 2 pkt. 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt. 10, ust. 2 pkt. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz.1655)

2)    § 1 ust. 2 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w
sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87poz. 605).

W ocenie skarżącego Krajowa Izba Odwoławcza niezgodnie z prawdą podała, że w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie zawarto informacji o wymogu zgłoszenia
prac do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, na potwierdzenie powyższego
twierdzenia Skarżący powołał Rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego i
Budownictwa z dnia 16 lipca 2001 roku w sprawie zgłaszania prac geodezyjnych i
przechowywania kopii zabezpieczających bazy danych, a także ogólnych warunków o
udostępnianie tych baz, oraz na zapis § 2 ust. 1 formularza nr 3 i pkt. 5 formularza nr 1 do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W ocenie Zamawiającego Krajowa Izba
Odwoławcza niezgodnie z prawdą podała, iż Zamawiający nie określił wymaganego
poziomu szczegółowości z zakresu prac, które zostaną uznane za spełniające Warunek SIWZ.
( dowód: Rozdział VII ust. 1 Warunek I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz
formularz nr 4 do SIWZ). Tworzenie TBD jest jednym z rodzajów usług wymienionych w
celu spełnienia Warunku I SIWZ, szczegółowy opis zakresu topograficznej bazy danych
zawierają obowiązujące do stosowania Wytyczne techniczne bazy danych topograficznych
(wersja 1) zamieszczone na stronie internetowej Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii.
Skarżący zakwestionował nieuwzględnienie przez KJO wyroku Izby z dnia 9 czerwca 2008
roku ( sygn. akt KIO/UZP 492/08, KIO/UZP 493/08), wskazując, że został on wydany w
podobnym stanie faktycznym i prawnym - sprawa bowiem dotyczyła wymogów
udokumentowania należytego wykonania usług i potwierdzenia posiadanego doświadczenia (
kopię wyroku załączył Skarżący do wniesionego środka zaskarżenia). Skarżący wskazał
również, iż wyrok Krajowej Izby Odwoławczej błędnie opisuje przedmiot zamówienia, które
dotyczyło utworzenia bazy danych obiektów topograficznych, nie każdą zaś pracę geodezyjną
czy topograficzną można utożsamić z tworzeniem baz danych topograficznych. Stosownie do
przepisów prawa, normujących sprawy geodezji i kartografii, należy stwierdzić, ze
tworzenie topograficznej bazy danych jest "usługą specyficzną, jedną z wielu rodzajów prac
geodezyjnych i kartograficznych". Zatem, w ocenie Zamawiającego, uzasadnione było
żądanie od wykonawców wykazania doświadczenia w wykonaniu prac podobnych
odpowiadających rodzajem i wartością przedmiotowemu zamówieniu. Skarżący zarzucił, iż
uzasadnienie wyroku traktuje sprawę wybiórczo, brakuje w nim odniesienia do
najważniejszych problemów poruszanych przez Zamawiającego i Przystępujących w trakcie
rozprawy, np. możliwości oprotestowania treści specyfikacji na etapie ogłoszenia o
zamówieniu publicznym, oraz nieprawidłowego zakwalifikowania listu referencyjnego
podpisanego przez pracownika Urzędu Marszałkowskiego Województwa Opolskiego jako
prawidłowo wystawionego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi, podczas
gdy stroną najbardziej kompetentną do stwierdzenia należytego wykonania usługi był GUGIK
( drugi z zamawiających). Zamawiający podniósł, iż Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego - zwani Konsorcjum Biprogeo nie udowodnili, iż
wykonali jakąkolwiek pracę podobną do przedmiotu zamówienia, zgłoszoną i włączoną do
państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego stosownie do przepisów
rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 16 lipca 2001 roku w
sprawie zgłaszania prac geodezyjnych i kartograficznych, ewidencjonowania systemów i
przechowywania kopii zabezpieczających baz danych, a także ogólnych warunków umów o
udostępnianie tych baz ( Dz. U. nr 78, poz.837).

Sad Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zarzuty Zamawiającego, że Krajowa Izba
Odwoławcza nie odniosła się do argumentów podniesionych przez Zamawiającego na
rozprawie, nie zasługują na uwzględnienie. Stosownie do treści art. 191 pkt.3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
proteście, z urzędu bierze jedynie pod uwagę okoliczności skutkujące unieważnieniem
postępowania. Zatem to treść protestu, wynikająca z konieczności ustosunkowania się do
działań Zamawiającego, wyznacza ramy postępowania odwoławczego, a w konsekwencji i
skargowego. Co prawda strony mogą aż do zamknięcia rozprawy przytaczać dowody na
poparcie swoich twierdzeń ( art. 188 ust.l zd.2 pzp), ale nie mogą zgłaszać nowych
twierdzeń, które nie były przedmiotem rozstrzygnięcia Zamawiającego o wniesionym
proteście. Wszystkie zarzuty dotyczące oferty wykluczonej powinny być przedstawione w
zawiadomieniu o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty,
umożliwiając mu ustosunkowanie się do nich w proteście. Późniejsze zgłoszenie przez
Zamawiającego zarzutów (w toku postępowania odwoławczego) uniemożliwia odniesienie się
do nich przez Odwołującego ( stosownie do treści art. 191 pkt. 3 pzp) i w konsekwencji
orzekanie co do tych zarzutów przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zatem Izba nie mogła
odnieść się co do zarzutu możliwości oprotestowania specyfikacji na etapie ogłoszenia o
zamówieniu publicznych, oraz braku podpisu drugiego z Zamawiających ( GUGiK) pod
listem referencyjnym wystawionym przez Urząd Marszałkowski Województwa Opolskiego a
podpisanym przez pracownika tego Urzędu.

W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wykluczył
Wykonawcę, Konsorcjum Biprogeo z postępowania wskazując na niespełnienie przez niego:
Warunku I wskazanego w SIWZ, a mianowicie brak wskazania przez Wykonawcę dwóch
usług przyjętych do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego obejmujących
prace podobne do tych wskazanych w SIWZ, a w szczególności dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie. Dodatkowo, odnosząc się do usługi wykonywanej
na rzecz Województwa Opolskiego, Zamawiający wskazał, iż nie odpowiada ona zakresowi
roboty, wskazanemu w liście referencyjnym, podpisanym przez pracownika Urzędu
Marszałkowskiego, a także wskazał, iż nie uznaj e oświadczenia pracownika Urzędu
Marszałkowskiego o przyjęciu prac do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego
za tożsame z klauzulą stwierdzającą przyjęcie do zasobu. Natomiast w odniesieniu do usługi
realizowanej na rzecz gminy Znojmo, Zamawiający wskazał, iż obejmowała ona „tylko
warstwy dróg oraz kolei, natomiast zakres tematyczny przedmiotu zamówienia obejmuje
pozyskanie i przetworzenie danych do Bazy Danych Obiektów Topograficznych 7 klas
obiektów tj. odcinki jezdni, budowle mostowe, tory lub zespoły torów, odcinki przepraw,
budynki obiekty związane z komunikacją oraz kompleksy komunikacyjne" fvide:
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, str. 4). Drugim zarzutem podniesionym
przez Zamawiającego pod adresem odwołującego się Konsorcjum był brak wymaganych
uprawnień w dziedzinie fotogrametrii posiadanych przez panią Halinę Wróbel- a mianowicie,
nie spełnienia wymogów Warunku III. Zarzut powyższy został jednak wycofany na rozprawie
apelacyjnej w dniu 16 października 2008 r.

W skardze Zamawiający zarzucił wyrokowi Zespołu Arbitrów naruszenie
następujących przepisów art. 22 ust. l.pkt.l, pkt.2, pkt.4 art. 24 ust. 1 pkt. 10 pzp, art. 24 ust.
2 pkt.3 pzp., nie rozwijając jednak precyzyjnie w dalszej części uzasadnienia zgłoszonych
zarzutów. Wskazane przepisy stanowią o wymogach jakie powinni spełniać wykonawcy,
ubiegający się o udzielenie zamówienia, a mianowicie: posiadać uprawnienia do
wykonywania określonej działalności lub czynności jeżeli ustawy nakładają obowiązek
posiadania takich uprawnień (art. 22 ust. 1 pkt.l); posiadać niezbędną wiedzę i
doświadczenie oraz dysponować potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia( art. 22 ust. 1 pkt.2) , nie podlegać wykluczeniu z postępowania ( art. 22 ust. 1
pkt.4) a także złożyć oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub
dokumenty potwierdzających spełnianie tych warunków, zaś złożone dokumenty nie mogą
zawierać błędów (art. 24 ust. 2pkt.3).

Skarżący, jak wyżej wskazano, nie rozwinął w dalszej części zarzutów dotyczących
posiadania przez Wykonawców uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności wymaganych przepisami ustawy.

Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów to skupiły się one dwóch głównych
argumentach - wymogu złożenia dokumentu potwierdzającego przyjęcie prac do
państwowego zasobu geodezyjnego oraz nie wykazania przez Wykonawcę, iż wykonał prace
podobne do prac wskazanych w Warunku I SIWZ, tj.

a)    Topograficzne Bazy Danych (TBD) lub

b)    Map Level 2 ( Mapy Wektorowej Poziomu 2)

- o wartości minimum 300 tysięcy złotych każde opracowanie.

Koniecznym do rozważenia jest, czy wymóg złożenia kopii dowodu potwierdzającego
włączenie dokumentacji technicznej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograjicznego
wskazany w Warunku I Rozdziału VII SIWZ nałożony został jako osobny warunek SIWZ
potwierdzający, że prace zostały zgłoszone do zasobu, czy też jako element przykładowy,
będący jedną z możliwości potwierdzenia należytego wykonania prac przez wykonawców.
Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej stwierdzające, że wymóg
przedłożenia dowodu potwierdzającego włączenie dokumentacji do zasobu stanowił jeden z
wymogów potwierdzających należyte wykonanie prac przez Wykonawców i nie dotyczył on
dokumentów sporządzonych wyłącznie w określonej formie. Uwzględnienie stanowiska
skarżącego, że zachodziła konieczność wykazania dokumentami urzędowymi, sporządzonymi
wyłącznie w formie wskazanej w przepisach prawa, przyjęcia poprzednio wykonywanych
prac do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, prowadziłoby do
zaakceptowania dyskryminującej, wobec podmiotów wykonujących usługi podobne,
wykładni postanowień SIWZ. W konsekwencji, taka interpretacja warunków specyfikacji
stanowiłaby naruszenie zasad równości i uczciwej konkurencji, wskazanych w art. 7 pzp.

Przywołane przez Zamawiającego, na potwierdzenie wymogu zgłoszenia prac do
państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, zapisy formularza nr 3 § 2 ust. 1 (
wzór umowy) wskazują na warunki, na jakich ma zostać zawarta umowa dotycząca
przedmiotu zamówienia, i nie odnoszą się w żaden sposób do poprzedniego oświadczenia
Wykonawców, zaś przywołana treść formularza nr 1 pkt. 5 ( oferta cenowa) zawiera
oświadczenie w przedmiocie zapoznania się z warunkami SIWZ, zgodności oferty z nimi i
udzieleniu rękojmi za wady. Nie potwierdzają one zatem wymogu, o którym mówi Skarżący.

Przywołany zaś przez Zamawiającego w skardze Formularz nr 4 do SIWZ zawiera
dokładne powtórzenie Warunku I Rozdziału VII SIWZ, wskazując: „ Należy załączyć
dokumenty potwierdzające, że wyżej wymienione obiekty podobne zostały wykonane należycie
( kopia protokółu odbioru prac, kopia dowodu potwierdzającego włączenie dokumentacji
technicznej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego)". Taka redakcja
wskazanego warunku potwierdza, w ocenie Sądu Okręgowego, że ma on charakter
przykładowy i został sformułowany w celu potwierdzenia należytego wykonania prac, zaś
przedłożone przez Wykonawcę Konsorcjum Biprogeo referencje Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Opolskiego wskazane warunki spełniają.

Odnosząc się natomiast do podniesionego przez Zamawiającego w skardze zarzutu,
„iż w zaskarżonym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza niezgodnie z prawdą podała, iż
Zamawiający nie określił wymaganego poziomu szczegółowości i zakresu prac, które zostaną
uznane za spełniające warunek I SIWZ", należy stwierdzić, iż nie zasługuje on na
uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Izba nie sklasyfikowała
precyzyjnie prac, których wykonaniem do potwierdzenia należytego doświadczenia należy się
wykazać, jako wszelkich prac geodezyjnych i kartograficznych, utożsamiając je z
wykonaniem topograficznej bazy danych. Zamawiający - uzasadniając decyzję o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - wskazał między innymi,
iż praca wykonana przez wykonawców, stanowiących Konsorcjum Biprogeo, na rzecz
Województwa Opolskiego, nie odpowiada zakresowi wskazanemu w Liście Referencyjnym
wystawionym przez pracownika Urzędu Marszałkowskiego.

W uzasadnieniu skarżonego wyroku, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż „
przedmiotem zamówienia są czynności w ramach opracowania Bazy Danych Obiektów
Topograficznych ( TBD) a formułując warunek udziału w postępowaniu Zamawiający nie
określił wymaganego przez siebie poziomu szczegółowości, czy zakresu prac, które zostaną
przez niego uznane za spełniające warunek (...). W ocenie Sądu Okręgowego, określenie
przez Zamawiającego, iż oczekuje wykazania się doświadczeniem w realizacji prac
„podobnych”, bez wyraźnego podkreślenia, że realizacja Topograficznej Bazy Danych
powinna w całości odpowiadać zakresowi tematycznemu przedmiotu zamówienia wskazuje,
iż do prac podobnych zaliczyć należy również prace wykonywane w ramach tworzenia TBD,
obejmujące tylko niektóre atrybuty odpowiadające tematycznie zakresowi zamówienia. Sąd
Okręgowy podziela zatem w tym przedmiocie argumentację Krajowej Izby Odwoławczej
jednakże jedynie w zakresie usługi wykonanej przez przeciwnika skargi na rzecz Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Opolskiego. Ponadto zgodnie z referencjami wystawionymi
przez urząd Marszałkowski Województwa Opolskiego usługa została wykonana należycie i
odpowiadała w pełni przedmiotowi zamówienia.

Sąd Okręgowy nie podzielił jednak przekonania Krajowej Izby Odwoławczej co do
oceny w zakresie referencji przedstawionych przez przeciwnika skargi w zakresie prac
wykonanych na rzecz gminy Znojmo w Republice Czeskiej.

Przede wszystkim lektura „referencji” nie pozwala na przyjęcie, iż w toku
postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego przeciwnik skargi przedłożył
dokument potwierdzający wykonanie w należyty sposób prac podobnych do będących
przedmiotem zamówienia. Z referencji wynika bowiem jedynie, iż prace na rzecz Gminy
Znojmo zostały wykonane. Nie ma natomiast wzmianki, w jaki sposób były wykonywane i
kiedy dokładnie zostały ukończone. Z treści dokumentu wynika bowiem jedynie, iż realizacja
inwestycji przebiegała w okresie od stycznia do maja 2008r.

Ponadto opis prac, przedstawiony w oryginale dokumentu, nie zawiera oznaczenia ich
charakteru (jako LAB-TBD wymaganego w SIWZ). Oznaczenie to zostało dopisane dopiero
w tłumaczeniu referencji, wystawionych przez Wydział Rozwoju Urzędu Miejskiego gminy
Znojmo.

Zaznaczyć także należy, iż skarżący (powołując się na informacje, uzyskane od radcy
ambasady RP w Pradze) ustalił, iż prace na rzecz gminy Znojmo nie zostały ukończone - jak
wskazał przeciwnik skargi w referencjach - w maju 2008r a dopiero we wrześniu 2008.
Przeciwnik skargi do powyższego nie odniósł się. W konsekwencji Sąd Okręgowy przyjął,
iż prace na rzecz gminy Znojmo zostały ukończone w dacie wskazanej przez Zamawiającego
tj. 15 września 2008r.

Nadto przeciwnik skargi nie odniósł się w sposób dostatecznie przekonujący do
kwestii podobieństwa prac wykonywanych na rzecz gminy Znojmo do prac określonych w
rozpatrywanych SIWZ. Nie przedstawił bowiem analizy, która pozwoliłaby na przyjęcie, że
prace te odpowiadałyby w randze merytorycznej (przy uwzględnieniu różnic prawnych),
wymogowi udokumentowania wykonania prac podobnych do tych wskazanych w SIWZ
(TBD - Levell). Przeciwnik skargi nie odniósł się do szerokiej argumentacji, przedstawionej
przez Zamawiającego w postępowaniu przed Sądem, a wskazującej na brak podstaw do
utożsamiania oznaczenia UAP z oznaczeniem TED. Kwestia powyższa jest istotna, bowiem
oryginał referencji, przedstawionych przez przeciwnika skargi, nie zawiera wzmianki
dotyczącej klasyfikacji wykonanych usług w ramach czeskiego systemu prawnego.

Przeciwnik skargi nie odniósł się do twierdzeń skarżącego, wskazujących, że
czeskim odpowiednikiem TBD jest oznaczenie „ZABAGED”. W związku z tym przyjąć
należy, że okoliczność ta została przez przeciwnika skargi przyznana, a zatem charakter prac
wykonanych dla Miasta Znojmo w Republice Czeskiej nie odpowiadał wskazanemu w
SIWZ.

Powyższe okoliczności przemawiają za stwierdzeniem, iż Zamawiający miał podstawę
do wykluczenia Przeciwnika skargi z postępowania o zamówienie publiczne.

W konsekwencji wyrok Krajowej Izby Odwoławczej należało zmienić, a
rozpatrywane odwołanie oddalić.

Wobec powyższego, stosownie do treści art. 386 § 1 kpc w związku z art. 194 ust. 2
pzp orzeczono jak w sentencji.

SSO Jolanta Waltrowska    SSO Piotr Majchrzak    SSO Ryszard Trzebny

\ \ Oryginał należycie podpisano

13