Sygn. akt X Ga 367/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 listopada 2010 r.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący:    SSO Janusz Kaspryszyn

SSO Anna Górna
SSR (del.) Rafał Cieszyński (spr.)

Protokolant: Dominika Olbert

Po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2010 r. we Wrocławiu

na rozprawie sprawy

skargi Konsorcjum wykonawców - Berger Bau Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (lider), Berger

Bau GmbH w Passau (Niemcy)

przy udziale zamawiającego Miasta Oleśnicy

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 4 listopada 2009 r„ sygn. akt KIO/UZP/1356/09

I.    oddala skargę:

II.    zasądza od skarżącego na rzecz zamawiającego kwotę 1.800 zł. tytułem kosztów
postępowania skargowego.

gnatem

^Up<3^^r?^wnifo» Sekretariatu
_; St &ekr_ecars _S.-,d_OWV
W X Wydzitłjf? One*- -j

AA    ^ospodarczym

weerc. Wrocławiu
Olbert

Sygn. akt X Ga 367/09

Uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 04 listopada 2009 r. Krajowa Izba
Odwoławcza w Warszawie, po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez
Konsorcjum firm: Berger Bau Polska Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (lider
konsorcjum) oraz Berger Bau GmbPI z siedzibą w Passau (Niemcy) od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Oleśnica protestu z dnia 25 sierpnia 2009 r., oddaliła
odwołanie, obciążając kosztami postępowania Konsorcjum firm: Berger Bau Polska
Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (lider konsorcjum) oraz Berger Bau GmbH z
siedzibą w⁷ Passau (Niemcy).

Rozstrzygnięcie to zapadło w następujących okolicznościach: Gmina
Oleśnica, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), wszczęła w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę
kompleksu sportowo-rekreacyjnego w Oleśnicy - lodowiska z funkcją kortów, zapleczem
socjalnym i fitness oraz przebudowę i rozbudowę basenu wraz z zagospodarowaniem
terenu". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało Opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 25 czerwca 2009 r., nr 2009/S 119/172879.
Pismem z dnia 18 sierpnia 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Konsorcjum
firm: Berger Bau Polska Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (lider konsorcjum),
Berger Bau GmbH z siedzibą w Passau (Niemcy) o zatrzymaniu wadium wraz z
odsetkami. Pismem z dnia 25 sierpnia 2009 r. Odwołujący wniósł protest na czynność
Zamawiającego polegającą na zatrzymaniu wadium, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p. poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie, to
jest zatrzymanie wadium w sytuacji, gdy brak było podstaw prawnych do dokonania
takiej czynności. Jednocześnie Odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonej czynności
oraz zwrot wadium Odwołującemu. W dniu 31 sierpnia 2009 r. Zamawiający
rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc między innymi, iż bezsporną
pomiędzy stronami jest okoliczność, żc Odwołujący nie uzupełnił żądanego przez
Zamawiającego wykazu sprzętu i narzędzi. Tym samym Zamawiający zobowiązany był
zastosować art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p.. Pismem z dnia 08 września 2009 r. Odwołujący
złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu podtrzymując zarzuty, argumenty oraz
wnioski zawarte w proteście.

Rozpoznając odwołanie Izba zważyła, iż Odwołujący nie posiada interesu
prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., uprawniającego go do wniesienia
środków ochrony prawnej. Interes prawny może być bowiem rozumiany jako możliwość
uznania oferty złożonej przez wykonawcę za najkorzystniejszą w postępowaniu i
zawarcia przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszym
stanie faktycznym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie można mówić o interesie
prawnym wyrażającym się w możliwości uzyskania zamówienia. 'Paka okoliczność może
wystąpić wyłącznie w sytuacji, gdy zarzut nieprawidłowego zastosowania art. 46 ust. 4a
ustawy' P.z.p. jest podnoszony łącznie z zarzutem nieuprawnionego wykluczenia
wykonawcy z postępowania, a tym samym odrzucenia jego oferty. Wówczas wykonawca
nie traci możliwości uzyskania zamówienia. Niemniej jednak w niniejszym stanie
faktycznym oferta Odwołującego została skutecznie odrzucona, a zasadności dokonania
tej czynności Odwołujący nie kwestionował, gdyż - jak sam przyznał na rozprawie -
uważał, że złożony przez niego dokument jest prawidłowy. Nie kwestionował też
decyzji Zamawiającego dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej. /Yrt. 46 ust. 4a
ustawy P.z.p. nakłada na Zamawiającego obowiązek zatrzymania wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust.
3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie. Jak już wyżej wskazano art. 179 ustawy P.z.p. stanowi, iż środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Instytucja zatrzymania wadium nic

jest związana z samym uzyskaniem zamówienia, dlatego też Izba nie ma podstaw
prawnych do rozpoznawania sprawy w tym zakresie, a co możliwym jest wyłącznie
wówczas, gdy zatrzymanie wadium związane jest z możliwością dalszego uczestniczenia
wykonawców w postępowaniu, na skutek przywrócenia ich do udziału w postępowaniu
w następstwie nieuprawnionego wykluczenia z postępowania, a więc dalszego ubiegania
się o uzyskanie zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym wykonawca nie zostanie już
przywrócony do postępowania (nie zakwestionował on w terminie decyzji
Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania), a zatrzymanie wadium nic jest
związane z możliwością uzyskania przez niego zamówienia. Tym samym kwestia ta nie
może być przedmiotem właściwym dla zastosowania środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie P.z.p.. Zatrzymanie wadium przez Zamawiającego w trybie
art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p. nie jest bowiem sensu stricto czynnością podejmowaną przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zmierzającą
do zakończenia tego postępowania, poprzez zawarcie umowy. Oznacza to więc, iż
działanie Zamawiającego polegające na zatrzymaniu wadium może być rozpatrywane
wyłącznie w kategoriach roszczenia cywilnoprawnego, składanego do właściwego sądu
powszechnego. Zatrzymanie wadium stanowa bowiem uszczerbek w sferze majątkowej
Odwołującego, co również uniemożliwia Izbie rozpoznanie spraw)' w tym zakresie.
Jednocześnie Izba stwierdziła, iż nawet, gdyby doszło do rozpoznania merytorycznego
podniesionego przez Odwołującego zarzutu (naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p.), z
uwagi na treść art. 191 ust. la ustaw)' P.z.p., zezwalającego Izbie na uwzględnienie
odwołania tylko w przypadku, gdy naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego
miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania - a sytuacja taka nic
zachodzi w niniejszym przypadku - przedmiotowe odwołanie nie mogłoby być
uwzględnione. Jednocześnie Izba zwróciła uwagę, iż przedmiotowe roszczenie może być
dochodzono odrębnie na drodze cywilnej.

Skargę od tego wyroku złożyło Konsorcjum firm: Berger Bau Polska Spółka z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu (lider Konsorcjum) oraz Berger Bau GmbH z siedzibą w

3 I S t r _n u

Passau (Niemcy), zaskarżając go w całości, zarzucając naruszenie przepisów art. 179 ust.
1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 46 ust. 4a P.z.p. i art. 191 ust. la P.z.p. poprzez błędną
interpretację i przyjęcie, że Skarżący nie ma interesu prawnego do wnoszenia środków
ochrony prawnej na czynność Zamawiającego zatrzymania wadium.

Skarżący zarzucił, iż ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącym
właściwości nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że wąskie
rozumienie interesu prawnego jest wynikiem wyłącznie ściśle językowej wykładni art.
179 ust. 1. Powszechnie jednakże wiadomo, że wykładnia prawa jest procesem
złożonym, dokonywanym w oparciu o różne wypracowane w teorii prawa modele i
dyrektywy. Jest ona w istocie złożonym procesem interpretacyjnym, w oparciu o który
odkodowujc się z treści przepisu normę bądź normy prawne. Jedną z najistotniejszych
współcześnie dyrektyw⁷ wykładni prawa jest dyrektywa, zgodnie z którą prawo krajowe
nic może być interpretowane w taki sposób, by w wyniku przeprowadzonej wykładni
osiągnięte w jej rezultacie wyniki, były sprzeczne z prawem europejskim. Możliwości
składania środków ochrony prawnej przez wykonawców w procedurach o udzielenie
zamówienia publicznego regulują dwie dyrektywy:

-    dyrektywa Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do
stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na
dostawy i roboty budowlane (Dz.U.UE.E.1989.395.33);

-    dyrektywa Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy
ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów
wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji
(Dz.U.UE.L.1992.76.14).

Obie powołane dyrektywy wskazują wprost, iż Państwa Członkowskie
zapewniają, że procedury odwoławcze są dostępne co najmniej dla każdej osoby, która
ma lub miała interes w uzyskaniu danego zamówienia i która została poszkodowana lub
jest zagrożona poszkodowaniem w wyniku domniemanego naruszenia. Państwa

Członkowskie mają przy tym zapewnić, że decyzje podjęte przez podmioty zamawiające
mogą być przedmiotem skutecznego oraz w szczególności możliwie jak najszybszego
odwołania. Identycznie nowa dyrektywa „odwoławcza” - dyrektywa 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady
89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych
w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.U.UE.L.2007.335.31) w punkcie 17.
Preambuły stanowi: „Procedura odwoławcza powinna przysługiwać co najmniej każdej
osobie, która jest lub była zainteresowana uzyskaniem danego zamówienia i która
poniosła szkodę lub jest zagrożona szkodą w wyniku domniemanego naruszenia”.
Państwa Członkowskie UE zobowiązały się do stosowania zasady pierwszeństwa prawa
wspólnotowego, co oznacza, że w razie sprzeczności pomiędzy normami krajowymi a
normami wspólnotowymi organy stosujące prawo powinny wybrać przepis prawa
wspólnotowego. Natomiast w przypadku, gdy dane przepisy nie mogą być bezpośrednio
stosowane przez sądy krajowe, są one zobowiązane do takiej wykładni prawa krajowego,
która będzie starała się uwzględniać cele prawa wspólnotowego (za A. Soltysińska,
Europejskie Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Zakamyczc 2006, str. 14). 'lak
więc jasno stąd wynika, że interes prawny w uzyskaniu zamówienia powinien być
rozumiany i pojmowany znacznie szerzej niż wynika to z wykładni językowej art. 179
ust. 1 P.z.p.. Kolejny argument, potwierdzający słuszność prezentowanych wyżej
poglądów zyskujemy wówczas, gdy dokonamy interpretacji art. 179 ust. 1 P.z.p. w
oparciu o kontekst historyczny wykładni. Powszechnie przyjmuje się, że proces wykładni
danego przepisu rozpoczyna wykładnia językowa. Na rezultacie tej wykładni można
poprzestać wyłącznie wówczas, gdy jest on jednoznaczny i nie stoi w sprzeczności z
żadnym z potencjalnych wyników innej interpretacji, choć i to zdaje się być ryzykowne.
Obecnie nauka podważa bowiem zasadę elara non sunt interpretanda, co sprawia że teoria
prawa promuje niejako całościowe spojrzenie na przepis, zarówno pod kątem
celowościowym, systemowym, funkcjonalnym, jak również w zgodzie z jego społecznym
czy historycznym kontekstem. Ow kontekst historyczny odkryjemy, gdy dokonamy
wykładni art. 179 ust. 1 P.z.p. w^t oparciu o działania nowelizacyjne ustawodawcy. W dniu

5|    .    ■

23 października 2009 r. Sejm uchwalił nowelizację P.z.p., dostosowującą zasadniczo
P.z.p. do zacytowanej już nowej dyrektywy odwoławczej. W konsekwencji tego przepis
art. 179 ust. 1 P.z.p. otrzymać ma zasadniczo odmienne brzmienie, zgodne jednak z
dotychczasowymi dyrektywami odwoławczymi 89/665/EWG i 92/13/EWG: „Środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”. Odnośnie analizowanego problemu
identyczne stanowisko, jak podnoszone przez Skarżącego, zajął również Europejski
Trybunał Sprawiedliwości:

-    ETS podniósł, iż państwa członkowskie nie mogą nadawać pojęciu „interes w
uzyskaniu zamówienia” takiego znaczenia, które pozbawiałoby wspomnianą dyrektywę
zamierzonego skutku (Orzeczenie ETS z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-410/01
(ECR 2003, str. I 6413), pkt 32-35 oraz orzeczenie z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C-
230/02, pkt 40);

-    w sprawie nr C-81/98 (ECR 1-07671) ETS stwierdził, że wykonawca ma prawo
kwestionować każdą decyzję zamawiającego, niezależnie od jej treści i formy (za Z.
Raczkiewicz, Zamówienia publiczne w orzeczeniach ETS, Przetargi Publiczne 2008, str.
47);

-    w sprawie nr C-249/01 (ECR 1-06319) ETS stwierdził, że dostępność procedur
odwoławczych określonych przez dyrektywę 89/665/EWG nie jest ograniczona
wyłącznie do podmiotów zainteresowanych zdobyciem danego zamówienia, którzy
zostali poszkodowani bądź którym grozi poszkodowanie na skutek podejrzewanego
przez nich naruszenia przepisów przez zamawiającego (tamże, str. 48);

-    podobnie ETS w sprawie nr C-230/02 - ECR 1-01829, nr C-26/03 - ECR 1-00001
(tamże, str. 49-50).

ETS stwierdził przy tym, że państwo członkowskie nic może nadto uzależnić
dostępności środków ochrony prawnej od osiągnięcia określonego etapu przez daną
procedurę udzielania zamówienia publicznego.

Reasumując, należy podkreślić, że dokonując wykładni pojęcia „interes prawmy”

6|    - n

na tle P.z.p. należy, w świetle dyrektyw unijnych i orzeczeń ETS, uznać, że interes w
uzyskaniu zamówienia ma być rozumiany szeroko. Interes prawny nie może być więc
wiązany wyłącznic z utratą szans przez wykonawcę na wygranie konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia.

Stanowisko takie zajmowała także sama Krajowa Izba Odwoławcza:

-    w wyroku z dnia 15 kwietnia 2009 r., (KIO/UZP 409/09) stwierdziła, że podlega
ochronie w’ postępowaniu o udzielenie zamówienia właśnie szeroko rozumiany interes
prawny. Uzasadnieniem dla wnoszenia środków’ prawnych w sytuacjach naruszenia
interesu sensu largo, jest zapewnienie prawidłowości postępowania o udzielenie
zamówienia, prowadzące do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą.
Zaskarżona czynność Zamawiającego nic znajduje oparcia w obowiązujący przepisach i
niesie za sobą poważne konsekwencje finansowe dla Odwołującego, czym narusza jego
słuszny interes;

-    nadto w wyroku z dnia 27 kwietnia 2009 r. (KIO/UZP 488/09) Krajowa Izba
Odwoławcza stanęła na stanowisku, że w konkretnych przypadkach art. 179 ust. 1 P.z.p.
nie może być ograniczany wyłącznie do interesu prawnego w w^rąskim rozumieniu pojęcia
„uzyskania zamówienia”. Takie rozumienie prowadziłoby do niemożności
kwestionowania czynności zamawiającego narażających go na uszczerbek materialny w
postaci zatrzymania wadium.

Innymi słowy, Skarżący uwzględniając ustawodawstwo unijne byl uprawniony do
składania środków’ ochrony praw^rnej na czynność zamawiającego zatrzymania wadium,
nawet jeżeli Skarżący nie kwestionował czynności wykluczenia go z postępowania
(Skarżący tego nawet uczynić nie mógł, nie spełniając warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganego sprzętu). Na tej zasadzie zaskarżony wyrok KIO
oparty na literalnym brzmieniu art. 179 ust. 1 P.z.p. w związku z powołanym przez KIO
art. 191 ust. la P.z.p., stoi w sprzeczności z prawem wspólnotowym. Reasumując
skarżący podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza była organem właściwym do
merytorycznego rozpoznania odwołania i tym samym Sąd Okręgowy jest właściwy do
merytorycznego rozpoznania skargi. Trzeba bowiem podkreślić, że Skarżący poszukiwać
może obecnie ochrony prawnej wyłącznic na drodze przedmiotowego postępowania
skargowego. Wadium złożone zostało bowiem w formie gwarancji bankowej, z której
nie nastąpiła jeszcze wyplata i tym samym brak jest roszczenia o zapłatę. Interes prawny
odnajdujemy wyłącznic w^t rzeczywistym, a nie potencjalnym jego naruszeniu. Z uwagi na
rodzaj zabezpieczenia wadium nic przysługuje także Skarżącemu roszczenie o ustalenie
nieistnienia stosunku (zobowiązania do zapłaty wadium na rzecz Zamawiającego).
Roszczenie takie przysługiwałoby jedynie gwarantowi względem Zamawiającego
(beneficjenta gwarancji wadialnej). Tym samym Skarżący w demokratycznym państwie
prawa nie może być pozbawiony ochrony prawnej. Jako że decyzja o zatrzymaniu
wadium podjęta została w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
obrana przez Skarżącego droga poszukiwania ochrony prawnej jest jak najbardziej
właściwa i w obecnym stanie faktycznym - możliwa jako jedyna.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

W pierwszym rzędzie wskazać należy, iż postanowieniem z dnia 05 stycznia 2010
r. na podstawie art. 390 § 1 k.p.c. w zw. z art. 194 ust. 2 ustawy — Prawo zamówień
publicznych - Sąd Okręgowy przedstawił Sądowi Najwyższemu do rozstrzygnięcia,
powstałe przy rozpoznawaniu skargi, zagadnienie prawne, budzące poważne wątpliwości
Sądu Okręgowego, a sprowadzające się do wniosku o rozstrzygnięcie, czy wykonawca,
którego oferta została odrzucona w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych do wnoszenia środków ochrony prawnej przewidzianych w dziale
-VI ustawy — Prawo zamówień publicznych w zakresie kwestionowania przez niego
czynności zamawiającego, polegającej na zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami w trybie
art. 46 ust. 4a ustawy — Prawo zamówień publicznych.

Postanowieniem z dnia 27 maja 2010 r. (sygn. akt III CZP 25/10; SIP numer
602808) Sąd Najwyższy odmówił podjęcia ucfrwaly.

jednakże jak wynika z tezy postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 07 maja 2010
r. (sygn. akt V CSI< 456/09; SIP I J^:.X nr 599571) wniesienie wadium stanowi element
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w
takim postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć, że wykonawcy
którego wadium zatrzymano przysługują środki prawne określone w ustawie z 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych.

Konsekwentne stanowisko w zakresie wykładni pojęcia interesu prawnego
zawiera także teza do orzeczenia z dnia 27 maja 2010 r. stanowiąca, iż wykładni pojęcia
interesu prawnego po nowelizacji przepisu 179 P.z.p. zmienionego ustawą z dnia 02
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) należy dokonywać szeroko, to jest obejmując nic tylko
sytuacje, gdy interes podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia
doznał lub może doznać uszczerbku.

W świetle powyższego, za rozstrzygający uznać należy ten kierunek wykładni, w
tym także w stanie prawnym przed nowelizacją, co również szeroko zostało
umotywowane w uzasadnieniu do postanowienia z dnia 05 stycznia 2010 r.

Przechodząc zatem do istoty skargi, która winna podlegać merytorycznemu
rozpoznaniu, to zgodnie z brzmieniem art. 46 ust. 4a P.z.p. zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.
25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących
po jego stronie.

Zgodnie zatem z brzmieniem art. 26 ust. 3 P.z.p. zamawiający wzywa
wykonawców⁷, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy
nic złożyli pełnomocnictw⁷, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy

9|    >    <

złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że
mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nic później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.

Powołany zatem przepis art. 46 ust. 4a P.z.p. wskazuje, że w przypadku, gdy
wykonawca prawidłowo wezwany do uzupełniania dokumentów, oświadczeń lub
pełnomocnictw przez zamawiającego działającego na podstawie art. 26 ust. 3 nie
uzupełni żądanych dokumentów, to wypełniona jest przesłanka zatrzymania wadium
wpłaconego przez takiego wykonawcę. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, kiedy
nieuzupelnienie oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw wynika z przyczyn
nicłeżącycb po stronic wykonawcy, a więc od niego niezależnych, zewnętrznych. Przepis
ten odstępuje od zatrzymania wadium jedynie w sytuacjach, kiedy nie doszło do
podpisania umowy z przyczyn zawinionych przez wykonawcę, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, a dotyczy również takich wykonawców, którzy złożyli oferty'
sklasyfikowane na dalszych pozycjach (w tym ostatniej). Pierwszym elementem
składającym się na okoliczności uprawniające do zatrzymania wadium jest wezwanie
przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 wykonawcy' do uzupełnienia
dokumentów' i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 — a więc żądanych przez
zamawiającego w celu potwierdzenia braku zajścia przesłanek wykluczenia wykonawcy'
na podstawie art. 24 oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, oraz
pełnomocnictw, o ile czynności w postępowaniu po stronie wykonawcy wykonywał
pełnomocnik. Jeżeli wykonawca dokumentów takich nie uzupełni oraz nie może
udowodnić, że brak uzupełnienia wynikał z okoliczności od niego niezależnych,
spełniona jest dyspozycja przepisu nakazująca zatrzymanie wadium. Przepis o
zatrzymaniu wadium jest więc pochodną przepisu dotyczącego uzupełnienia
dokumentów - stąd niezbędna jest wnikliwa analiza tego uregulowania. Jeżeli w wyniku
wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca nie przedstawi żądanych
oświadczeń i dokumentów lub też przedłoży takie dokumenty i oświadczenia, które nie
spełniają wszystkich wymagań im postawionych, np. odnośnie do treści, to zachodzą
pierwszy warunek zatrzymania wadium. Nie można tu zgodzić się z tezą przedstawioną
w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych (opublikowana na stronie internetowej
), w której autorzy próbują wymienić sytuacje, gdzie pomimo
nieprzedłużenia wymaganych dokumentów wadium nic powinno być zatrzymane - do
takich sytuacji zaliczają oni min. fakt niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu. Argumentacja UZP opiera się przy tym m.in. na uzasadnieniu do
projektu ustawy nowelizującej, wprowadzającej ten przepis, gdzie wskazywano na
zapobieganie zmowom wykonawców., jako kontrargument należy wskazać jednak, że
przepis art. 46 ust. 4a posługuje się identycznym pojęciem jak przepis art. 26 ust. 3. Nic
ma więc podstaw do interpretowania użytego przez ustawodawcę zwrotu „nie złożył
oświadczeń i dokumentów⁷, o których mowa w art. 25 ust. 1” inaczej niż w obu
wskazanych przypadkach. Tezę taką potwierdza również orzecznictwo — w wyroku z
dnia 16 lipca 2009 r., sygn. akt XIX Ga 268/09, niepubl., Sąd Okręgowy w⁷ Gliwicach
zauważył, iż nawet jeśli u podstaw zmiany przepisu art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p. legia
potrzeba przeciwdziałania procederowi umyślnego i celowego nicuzupel niania
dokumentacji na wezwanie zamawiającego dla uzyskania zamówienia za cenę wyższą niż
faktycznie umożliwiająca jego wykonanie, z treści wskazanego przepisu nie wynika takie
zawyżenie jego zastosowania, tj. aby jedynie w takim przypadku miał on zastosowanie.
Wręcz przeciwnie, przepis ten jest sformułowany szeroko i powinien mieć zastosowanie
do każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego,
bowiem przedłożenie na wezwanie dokumentu innego niż żądał zamawiający de facto
oznacza fizyczny brak prawidłowego dokumentu (Komentarz do art. 46 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 10.113.759), (w:| M. Stachowiak,
). Jerzykow^rski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LJ7X,
2010, wyd. IV.).

Sąd Okręgów}' w składzie rozpoznającym sprawę w pełni podziela to stanowisko.
Błędnym zatem jest ocena skarżącego odnosząca się wyłącznie do raho legis
wprowadzającej normę art. 46 ust. 4a P.z.p., a nie odnosząca się do jego brzmienia, które
nie zawiera przesłanki badania zamiaru wykonawcy.

Wskazać zatem należy, iż zatrzymanie wadium następuje w każdym przypadku
niedostarczenia żądanych dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. Jedyną
możliwością uchronienia się wykonawcy w takiej sytuacji od utraty wadium jest
wykazanie, że niedostarczenie spowodowane jest przyczynami nieleżącymi po jego
stronie (tak też: Jerzy Pieróg [w:] Prawo Zamówień Publicznych - Komentarz;
Wydawnictwo C.H. Beck; Warszawa 2009 r.; k. 206).

Przepis artykułu 26 ust. 3 P.z.p. dotyczy instytucji uzupełniania dokumentów.
Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości uzyskania
wniosku lub oferty poprawnych pod względem oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo pierwotnych
braków lub uchybień. Uzupełnianie dokumentów dotyczy dokumentów i oświadczeń
składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, dokumentów
potwierdzających, że oferowane dostawę⁷, usługi lub roboty budowlane spełniają
wymagania zamawiającego, oraz pełnomocnictw. W zakresie dokumentów są to z jednej
strony dokumenty dotyczące właściwości podmiotu — potwierdzające, że dany
wykonawca spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, z
drugiej zaś - dokumenty odnoszące się do przedmiotu oferty - dostaw, usług lub robót
budowlanych oferowanych przez wykonawcę, które potwierdzają spełnianie wymagań
zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Do tej grupy należeć będą
zaświadczenia potwierdzające spełnienie norm lub wymogów specyfikacji technicznych
przez określone produkty będące przedmiotem zamówienia, a w przypadku głównie
usług i robót budowlanych — poświadczenia zgodności działań wykonawcy z
odpowiednimi europejskimi normami jakościowymi i zarządzania środowiskiem.
Instytucji uzupełniania dokumentów nie można odnosić do innych elementów oferty
(np. brakujących pełnomocnictw, tabel kalkulacji ceny itp.). W kontekście dokumentów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia warto zauważyć, że instytucja uzupełniania
dokumentów nie może prowadzić do zmiany treści oferty. Artykuł 87 ust. 1 wyraźnie
stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie zmian w jej treści innych niż
poprawienie oczywistych omyłek pisarskich oraz omyłek rachunkowych. Uzupełnienie
dokumentów potwierdzających cechy oferowanych produktów, usług czy robót
budowlanych nie może więc prowadzić do zmiany treści złożonej przez wykonawcę
oferty. Przez przedstawienie dodatkowych dokumentów nie może dojść w postępowaniu
do zmiany zaoferowanego produktu, usługi czy sposobu wykonania robót budowlanych,
byłoby to bowiem złamaniem normy wyrażonej w art. 87 ust. 1. Co do zasady
zamawiający ma obowiązek zwrócenia się o uzupełnienie przez wykonawców
zarówno dokumentów, jak i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu lub potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego w⁷ każdym przypadku, gdy
stwierdzi brak któregokolwiek z nich. Należy przyjąć, że sytuacja ta dotyczy
zarówno dokumentów i oświadczeń niezłożonych przez wykonawcę, jak i
złożonych nieprawidłowo (Komentarz do art. 26 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:| M. Stachowiak, J. Jcrzykowski, W.
Dzierżanowski, Praw⁷o zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV).

Zgodnie zatem z punktem IX 1.9. Specyfikacji Istotnych Warunków⁷ Zamówienia
w⁷ celu potwierdzenia, że wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz
dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
zamawiający wymagał wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i
urządzeń, jakimi dysponuje wykonawca, minimum: środek transportowy, żuraw⁷
samochodowy, kaparka gąsienicowa, koparka kołowa, spycharka, walec statyczny
samojezdny, wózek widłowy spalinowy, zagęszczarka wibracyjna, agregat tynkarski,
pompa głębinowa — elektryczna, rusztowanie systemowe, pila tarczowa, spawarka
elektryczna, inne.

Jak wynika zaś z analizy wykazu zawartego na stronic 247 oferty skarżącego, nie
zawierał on przynajmniej informacji w przedmiocie: żurawia samochodowego, koparki
gąsiennicowej, walca statycznego samojezdnego, wózka widłowego spalinowego i
agregatu tynkarskiego.

Bezspornym przy tym w niniejszym postępowaniu byl fakt, iż zamawiający
wezwał skarżącego pismem z dnia 11 sierpnia 2009 r. w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu poprzez uzupełnienie wykazu sprzętu i narzędzi, którym dysponuje
wykonawca (karta 247), wskazując iż z dołączonego wykazu nie można było
jednoznacznie stwierdzić czy wykonawca dysponuje sprzętem w postaci: żurawia
samochodowego, koparki gąsiennicowej, walca statycznego samojezdnego, wózka
widłowego spalinowego i agregatu tynkarskiego.

W zakreślonym terminie do dnia 17 sierpnia 2009 r. do godziny 10.00
wykonawca nie uzupełnił braków w tym zakresie. W toku postępowania nie przeczył
temu faktowi, nie wskazując przy tym przyczyn usprawiedliwiających; kwestionując
jednocześnie zasadność czynności zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia
braków.

Z tym stanowiskiem skarżącego zgodzić się nie sposób. W ocenie Sądu
Odwoławczego przystąpienie wykonawcy do postępowania przetargowego stanowi
deklarację spełnienia wymogów SIWZ. Zgodnie z art. 22 P.z.p. o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: posiadania uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia; sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Nie można zatem przyjąć, iż w świetle regulacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, dopuszczalnym byłby udział w postępowaniu
przetargowym wykonawcy świadomie deklarującego niespelnianie wymogów SIWZ, tak
jak zdaje się sugerować to skarżący. To zaś z kolei skutkowałoby jedynie koniecznością

14 ty

wykluczenia jego oferty, podczas gdy celem postępowania jest wyłonienie
najkorzystniejszej oferty. Stąd zaś ustawodawca przewidział cały tryb uzupełniania
braków z jednej strony, z drugiej zaś tryb dyscyplinujący nielojalnych wykonawców.

To zaś determinuje wniosek, iż obowiązkiem zamawiającego było wezwać
wykonawcę do uzupełnienia braków oferty ; obowiązkiem wykonawcy zaś je uzupełnić,
tak by oferta odpowiadała wymogom SIWZ. Brak zaś jakiejkolwiek odpowiedzi
wykonawcy skutkował prawidłowym zastosowaniem przez zamawiającego regulacji art.
46 ust. 4a P.z.p.

Jednocześnie całkowicie chybioną była argumentacja odnosząca się do wysokości
wadium jako wskazującej na zbyt dotkliwy charakter sankcji art. 46 ust. 4a P.z.p.
albowiem wysokość wadium mieści się w granicach wyznaczonych normą art. 45 P.z.p. i
wynika z wartości przedmiotu zamówienia.

Mając zatem na względzie, iż skarga Konsorcjum firm w składzie: Berger Bau
Polska Spółka z o.o. z siedzibą w-e Wrocławiu (lider konsorcjum) oraz Berger Bau
GmbH z siedzibą w Passau (Niemcy), była bezzasadna na zasadzie art. 198 ust. 2 zd. 1
P.z.p. w zw. z art. 385 k.p.c. podlegała oddaleniu, o czym orzeczono jak w punkcie I.
wyroku.

Orzeczenie o kosztach postępowania sądowego znajdowało podstawę w normie
art. 198 ust. 5 P.z.p. w zw. z art. 98 k.p.c. i art. 391 § 1 k.p.c. oraz przepisami § 4 ust. 1
pkt 2 b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 09 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości orap sposobu pobieraniu wpisu od odwołania orap rodpajów kosptów w postępowaniu
odwoławepym i sposobu ich ropłicpania (Oz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z póżn. zm.) w’ zwc
z § 12 ust. 1 pkt 1 i § 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28
września 2002 r. w sprawie opłat pa cpynności radców prawnych orap ponospenia prpep Skarb
Państwa kosptówpomocy prawnej udpielonej prpep radcę prawnego ustanowionego p urpędu (Dz. U. z
2002 r., nr 163, poz. 1349 z póż.n. zm.).