Wyrok KIO X Ga 407/09

Sygn. akt X Ga 407/09

WYROK
W IMIENIU

RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 grudnia 2009 r.

Sąd Okręgowy w Poznaniu Wydział X Gospodarczy Odwoławczy

w następującym składzie:

Przewodniczący: SSO Piotr Majchrzak

Sędziowie:    SSO Jolanta Waltrowska

SSO Ryszard Trzebny

Protokolant:    st. sekr. sąd. Mirosława Klimowicz

po rozpoznaniu w dniu 19 listopada 2009 r., w Poznaniu,
na rozprawie

sprawy ze skargi wniesionej przez Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2009 r., sygnatura akt KIO/UZP
1145/09

przy uczestnictwie zamawiającego Wielkopolskiej Spółki Gazownictwa spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu i wykonawcy Apator Metrix S.A. w Tczewie
o zamówienie publiczne

I.    oddala skargę,

II.    zasądza od skarżącego na rzecz zamawiającego kwotę 1.200 zł tytułem kosztów
zastępstwa procesowego.

UZASADNIENIE

Zamawiający - Wielkopolska Spółka Gazownictwa spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu ograniczonego na dostawę gazomierzy miechowych wraz z osprzętem. W
jego trakcie, dla zadania nr 3, swoją ofertę złożyli Apator Metrix S.A. w Tczewie, Itron
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie oraz Zakład Wytwórczy
Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Tarnowskich Górach.

Po analizie ofert i przyznaniu stosownej punktacji, jako najkorzystniejszą dla zadania
nr 3 zamawiający wybrał ofertę Apator Metrix S.A. w Tczewie. Natomiast ofertę Itron Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie sklasyfikował na drugim miejscu, a
ofertę Zakładu Wytwórczego Urządzeń G azowniczych INTERGAZ spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach na miejscu trzecim.

Od podjętej przez zamawiającego w powyższym przedmiocie czynności Zakład
Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Tarnowskich Górach pismem z 23 lipca 2009 r. wniósł protest zarzucając zamawiającemu,
iż dokonał oceny i przyznał punkty w zadaniu nr 3 ofercie złożonej przez Apator Metrix S.A.
w Tczewie, która nie spełniała wymagań zawartych w „Kryterium oceny ofert” specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wskazując na powyższe domagał się dokonania przez
zamawiającego powtórnej oceny oferty Apator Metrix S.A. w Tczewie według wymagań
zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W dniu 31 lipca 2009 r. zamawiający oddalił wniesiony przez Zakład Wytwórczy
Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Tarnowskich Górach protest stwierdzając, że nie posiadał on interesu prawnego we
wniesieniu protestu. Mianowicie zauważył, iż interes prawny Zakładu Wytwórczego
Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Tarnowskich Górach w sytuacji sklasyfikowania jego oferty na trzecim miejscu nie może
doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, albowiem
nawet w przypadku uwzględnienia protestu i odrzucenia oferty Apator Metrix S.A. w
Tczewie, oferta Zakładu Wytwórczego Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach nie zostałaby wybrana, jako
najkorzystniejsza oferta dla zadania nr 3.

Od rozstrzygnięcia protestu Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach pismem z 7 sierpnia 2009 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

W jego uzasadnieniu, odnosząc się do stanowiska zamawiającego odnośnie braku interesu
Zakładu Wytwórczego Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach we wniesieniu protestu wskazał, że sam fakt
przystąpienia do przetargu jest oświadczeniem woli, iż oferent ma prawny interes wynikający
z uczestnictwa w przetargu oraz, że jego celem i interesem prawnym było, i jest pozyskiwanie
zamówień wszędzie tam, gdzie jego oferta jest najkorzystniejsza. Jednocześnie podał, iż
gdyby oferty zostały ocenione zgodnie z kryteriami zawartymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, to w zadaniu nr 3 zająłby drugie miejsce oraz, że w związku z tym, iż
wykonawca wybrany dla zadania nr 1 i 2, czyli Itron Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie wycofał się z realizacji zadania nr 1 można domniemywać,
że zrezygnuje on również z zadania nr 3 z uwagi na ograniczone możliwości realizacji
dostaw, co spowoduje, iż najkorzystniejszą ofertą w zadaniu nr 3 okaże się oferta Zakładu
Wytwórczego Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach. Ponadto niezależnie od powyższego podtrzymał
w całej rozciągłości zarzuty zgłoszone w proteście w przedmiocie dokonania przez
zamawiającego oceny i przyznania punktów w zadaniu nr 3 ofercie złożonej przez Apator
Metrix S.A. w Tczewie, która nie spełniała wymagań zawartych w „Kryterium oceny ofert”
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując po raz
kolejny na brak interesu prawnego Zakładu Wytwórczego Urządzeń Gazowniczych
INTERGAZ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach we wniesieniu
odwołania.

Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego Apator Metrix S.A. w
Tczewie również wniósł o oddalenie odwołania Zakładu Wytwórczego Urządzeń
Gazowniczych INTERGAZ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach
stwierdzając, że złożona przez niego oferta spełnia wymogi postawione w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Ponadto, podobnie jak zamawiający wskazał, iż Zakład
Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Tarnowskich Górach nie wykazał interesu prawnego we wniesieniu protestu i odwołania.

Wyrokiem z 23 września 2009 r., wydanym w sprawie o sygnaturze akt KIO/UZP
1145/09, Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie Zakładu Wytwórczego Urządzeń

Gazowniczych INTERGAZ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach
oraz obciążyła Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach kosztami postępowania i nakazała:

1.    zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.462 zł z
kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach,

2.    dokonać zwrotu kwoty 10.538 zł z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Zakładu Wytwórczego Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach,

W uzasadnieniu powyższego, oceniając zagadnienie interesu prawnego odwołującego -
Zakładu Wytwórczego Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach we wnoszeniu protestu i odwołania w niniejszym
postępowaniu wskazała na art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych podając, że
zgodnie z tym unormowaniem środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom, jeżeli ich
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Jednocześnie podała, iż podziela pogląd
według którego interes prawny wnoszącego środek odwoławczy ocenia się w konkretnym
postępowaniu, w którym jest ten podmiot uczestnikiem i, że polega on na tym, iż traci się
możliwość uznania oferty za najkorzystniejszą. Ponadto zaznaczyła, że w przedmiotowej
sprawie odwołujący kwestionował prawidłowość oceny oferty najkorzystniejszej, za jaką
została uznana oferta złożona przez przystępującego - Apator Metrix S.A. w Tczewie
wywodząc, iż przy dokonaniu zgodnej z kryteriami oceny opisanymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oceny ofert w zadaniu nr 3 oferta odwołującego zajęłaby drugie
miejsce. Poza tym wskazała, że odwołujący podjął również próbę uprawdopodobnienia
interesu prawnego podając, iż wybrany w wyniku ponownej oceny ofert odmówi podpisania
umowy. Mając zatem powyższe na uwadze zaznaczyła, że ta ostatnia hipotetyczna
okoliczność faktyczna nie została przez odwołującego uzasadniona. Tym niemniej jednak
zauważyła, iż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych dają normatywną podstawę do
przyjęcia, że oferta usytuowana na drugim miejscu w rankingu ofert może być uznana za
najkorzystniejszą bez dokonywania kolejnej oceny ofert, albowiem zgodnie z art. 94 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych najkorzystniejszą ofertą staje kolejna oferta, jeżeli
wybrany wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
nie wnosi wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy. Stąd też biorąc pod uwagę
powyższy przepis uznała, iż odwołujący posiadał interes prawny we wnoszeniu środków
odwoławczych w celu doprowadzenia do uzyskania drugiej pozycji w rankingu ofert.
Odnosząc się z kolei do kolejnych zarzutów odwołania zaznaczyła, że niesporne w sprawie
było, iż przedmiotem oferty złożonej przez przystępującego były gazomierze 6G4L o
numerze znaku typu DE - 08 - MI002 - PTB003 według certyfikatu badania typu WE.
Jednocześnie podkreśliła, że według treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - pkt
3.3.6 wykonawca zobowiązany był przedstawić dla zadania nr 3 wyniki badań gazomierzy
odnośnie trwałości według punktu 7.1.2 normy PN - EN 1359:2004 ze zmianami PN - EN
1359:2004/Al:2006(U). Ponadto podała, iż przedstawione w ofercie wyniki badań nr
16/GM/2004 dla gazomierzy typ 6G4, 6G4N dla znaku typu RPT 9525 oraz gazomierzy typ
6G4L dla znaku typu RPT 9525 i D03/7.122.58. były badaniami odnoszącymi się do
gazomierza 6G4L pomimo tego, że nie odwoływały się one do tego typu gazomierza o znaku
typu DE - 08 - MI002 - PTB003. Poza tym wskazała, iż również wyniki badań, co do
błędów wskazań gazomierza w deklarowanym zakresie temperatury otoczenia i gazu - pkt
7.1.3 wyżej oznaczonej normy dotyczyły gazomierza typu 6G4L, i to również mimo tego, że
nie wskazywały one znaku typu, tj. DE - 08 - MI002 - PTB003. Jednocześnie mając
powyższe na uwadze uznała za istotne dwie okoliczności. Mianowicie podała, iż pierwszą z
nich był fakt, że w postanowieniach pkt 3.3.6. i 3.3.8. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagano przedstawienia wyników badań dla danego typu gazomierza oraz, iż
badania takie zostały wykazane dla typu, tj. 6G4L i, że w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia uznano, iż uzasadnione jest dodatkowe dookreślenie typu oferowanego
gazomierza w kontekście przedłożonych wyników badań. Ponadto biorąc powyższe pod
uwagę zaznaczyła, że nieudowodnionym było twierdzenie odwołującego, iż przedstawione w
ofercie wyniki badań gazomierzy nie mogły być odnoszone do oferowanego gazomierza na
tej podstawie, że wskazywały jeden ze znaków typu, albowiem ze złożonego przez
zamawiającego dowodu w postaci pisma Instytutu Nafty i Gazu Zn. DK - 5100 - 783/09 z
dnia 17 września 2009 r. wynikało, iż orzeczenia zawarte w sprawozdaniach (wynikach
badań) złożonych przez przystępującego wraz z ofertą dotyczyły gazomierzy miechowych
typu 6G4L objętych certyfikatem badania typu WE o numerze DE - 08 - MI002 - PTB003 i,
że są to gazomierze jednorodne metrologicznie. Niezależnie od powyższego za wykazane
wyżej wymienionym dowodem Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, iż zaoferowane
przez przystępującego gazomierze spełniały wymagany w pkt 3.1.6 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia warunek odporności na wysoką temperaturę otoczenia z możliwością
ich oznaczania symbolem „T”. Mianowicie w tym przedmiocie podała, że potwierdzeniem
tego faktu była informacja zawarta w sprawozdaniach z badań nr 3/GM/2003 i 4/GM/2003

Instytutu Górnictwa Naftowego i Gazownictwa oraz treść zawarta w certyfikacie badania z
dnia 16 lipca 2008 r., złożonego z ofertą przez przystępującego, z których wynikało, iż
liczniki są odporne na wysoką temperaturę, jeśli ciśnienie robocze wynosi maksymalnie 0,1
bar, co oznaczało odporność na wysoką temperaturę otoczenia. Reasumując wskazała, że
dokonane w sprawie ustalenia uzasadniały przyjęcie, iż oferta przystępującego spełniała
oczekiwane parametry i, że w konsekwencji przyznanie ofercie przystępującego punktacji w
kwestionowanych przez odwołującego wskaźnikach cząstkowych wchodzących w skład
oceny technicznej stanowiącej drugie, obok ceny kryterium oceny ofert było uzasadnione.
Stąd też złożone przez Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach odwołanie oddalił. O kosztach
postępowania orzekł zaś na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

W dniu 12 października 2009 r. do Sądu Okręgowego w Poznaniu wpłynęła wniesiona
przez Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych skarga na wyrok z 23 września 2006 r., wydany w sprawie o sygnaturze akt
KIO/UZP 1145/09. Rozstrzygnięciu temu skarżący zarzucił:

1.    naruszenie przepisów prawa poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe
zastosowanie, w szczególności art. 26 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych
poprzez przyjęcie, iż zamawiający dokonał błędnej oceny oferty w zadaniu nr 3 złożonej
przez Apator Metrix S.A., która to oferta nie spełnia wymagań zawartych w „Kryterium
oceny ofert” specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem zamawiający nie
powinien przydzielić dla uczestnika postępowania punktów przy dokonywaniu oceny
jego oferty,

2.    sprzeczność istotnych ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej z treścią zebranego w
sprawie materiału dowodowego poprzez przyjęcie, że gazomierze typu 6G4L oferowane
przez uczestnika postępowania w zadaniu nr 3 o numerze certyfikatu badania typu WE
DE - 08 - MI002 - PTB003, bez przedłożenia w ofercie wymaganych wyników badań,
są jednorodne metrologicznie z gazomierzami 6G4L o znaku typu RP T 95 25 oraz D
03.7.122.58, dla których dołączono do oferty wyniki badań.

Wskazując na powyższe domagał się zmiany zaskarżonego wyroku w całości i dokonania
ponownej oceny oferty złożonej przez Apator Metrix S.A. oraz zasądzenia od zamawiającego
na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm
przepisanych. Jednocześnie z ostrożności procesowej wystąpił z wnioskiem o dopuszczenie
dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia, czy badania przeprowadzone dla
gazomierza typu 6G4L o numerze znaku zatwierdzenia typu RP T 95 25 i D 03.7.122.58
można uznać dla gazomierza 6G4L o numerze certyfikatu badania typu WE DE08 -
MI002003 bez wykonywania badań dla tego gazomierza.

W uzasadnieniu powyższego wskazał, iż są dwie cechy identyfikujące gazomierz, a
mianowicie, że pierwsza z nich to wielkość gazomierza określana popularnie jako typ
gazomierza (oznaczenie fabryczne), która jest różna dla różnych producentów, którzy mogą
stosować różne oznaczenia tego samego typu gazomierza np. 6G4L, 6G4N, a druga to
niepowtarzalny znak zatwierdzenia typu przypisany do konkretnego gazomierza, np. RP T 95
25, D 03.7.122.58, bądź też numer certyfikatu badania typu, np. DE - 08 - MI002 - PTB -
003. Ponadto podał, iż znak ten nadawany jest przez jednostkę notyfikowaną w oparciu o
obowiązujące przepisy oraz, że znak zatwierdzenia typu lub numer certyfikatu badania typu w
sposób jednoznaczny i niepowtarzalny identyfikuje gazomierz, a w przypadku przetargu jest
to oferowany przedmiot zamówienia. Jednocześnie zaznaczył, iż fakt ten ma o tyle istotne
(fundamentalne) dla sprawy znaczenie, gdyż wszystkie wymagane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dokumenty muszą odwoływać się do gazomierza o tym konkretnym
zadeklarowanym numerze certyfikatu badania typu, w niniejszym przypadku DE - 08 -
MI002 -PTB003, albowiem tylko taki sposób identyfikacji i opisu przedmiotu zamówienia
jest zgodny z obowiązującym stanem prawnym i wymaganiami zawartymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Poza tym podkreślił, że w postępowaniu przetargowym
zamawiający postawił w pkt 3.3.6 i 3.3.8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymóg przedłożenia wyników badań dla gazomierzy będących przedmiotem oferty,
wykonanych przez jedn ostkę do tego uprawnioną oraz, iż spełnienie tego wymogu było
punktowane według przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny. Nadto zaznaczył, że
Apator Metrix przedstawił co prawda badania, ale odnoszące się do gazomierzy o znaku typu
RPT 9525 i D03.7.122.58, tj. gazomierzy dopuszczonych do obrotu na innych podstawach niż
gazomierze zadeklarowane w ofercie, iż nie przedstawił też stosownego aneksu, że załączone
przez niego badania mogą odnosić się do gazomierzy o numerach certyfikatu badania typu
WE DE - 08 - MI002 - PTB003 oraz, iż oznaczało to, że w złożonej ofercie brak było badań
odnoszących się do przedmiotu oferty, tj. gazomierzy o certyfikacie badania typu WE DE -
08 - MI002 - PTB003, a tym samym, iż zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia brak było podstaw prawnych do przyznania tej ofercie punktów. Jednocześnie
podał, że w trakcie trwania postępowania przetargowego Apator Metrix zorientował się, iż
jego oferta jest niekompletna z powodu braku wyżej wymienionego aneksu, co skutkowało
nieprzyznaniem punktów oraz, że dlatego też już po terminie złożenia ofert, tj. 29 lipca 2009r.
uzyskał stosowne aneksy do wymaganych badań wydane przez Instytut Nafty i Gazu w
Krakowie. Ponadto wskazał, iż w związku z tym, że aneksy te nie były częścią złożonej
oferty, to zgodnie z art. 87 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i zapisami w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie mogły być przedmiotem oceny oferty oraz,
iż gdyby taki aneks nie był potrzebny, to firma Apator Metrix nie ubiegałaby się o jego
wydanie. Poza tym zaznaczył, że aneks ten był przedstawiony na posiedzeniu Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 21 września 2009 r., iż nie został uwzględniony przez Izbę, jako dowód
w sprawie, że w trakcie posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej, jako dowód w sprawie,
została przedłożona opinia Instytutu Nafty i Gazu w Krakowie, iż pomimo tego Izba nie
odniosła się do istotnych argumentów i wyjaśnień zawartych w powyższej opinii, a
potwierdzających w sposób jednoznaczny i autorytatywny przedstawiane przez skarżącego
racje i podane argumenty, co do tego, że jedynym dokumentem przypisującym badania do
gazomierza o konkretnym znaku badania typu jest aneks i tylko aneks wydany przez Instytut
Nafty i Gazu w Krakowie oraz, iż w związku z powyższym punkty przyznane Apator Metrix
dla zadania nr 3 według punktu 3.3.6 i 3.3.8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
były przyznane nieprawidłowo. Skarżący zaznaczył również, że nie może zgodzić się z
ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie uznania certyfikatu uprawniającego
uczestnika postępowania Apator Metrix do oznaczenia gazomierzy symbolem „T” -
odporności wysokotemperaturowej. Mianowicie w tym przedmiocie podał, iż certyfikat, który
spełnia wymagania wysokotemperaturowe i uprawnia do oznaczenia gazomierza znakiem „T”
musi być poparty przeprowadzonymi badaniami, wykonywanymi w Instytucie Nafty i Gazu
w Krakowie, zgodnie z kryteriami technicznymi Instytutu, że badania takie przeprowadza się
dla temperatury 650°C i przy stałym ciśnieniu wynoszącym 10 kPa oraz, iż pozytywny wynik
tych badań jest podstawą do wydania przez Instytut Certyfikatu „B” dla max ciśnienia
roboczego gazomierzy wynoszącego 10 kPa i oznakowania gazomierzy symbolem „T”.
Jednocześnie wskazał, że przedstawiony przez Apator Metrix w ofercie Certyfikat „B” nr
24/06 dla gazomierzy 6G4L wystawiono dla max ciśnienia roboczego 50 kPa, dla którego to
ciśnienia, zgodnie z kryteriami technicznymi Instytutu Nafty i Gazu i normą EN 1359 nie
przeprowadza się badań wysokotemperaturowych oraz, iż w takiej sytuacji posługiwanie się
Certyfikatem nr 24/06 dla max ciśnienia Pmax = 50 kPa i znakowanie gazomierza symbolem
„T” jest niezgodne z wymaganiami stawianymi gazomierzom odpornym na działanie
wysokich temperatur. Stąd też zaznaczył, że wobec powyższego należy uznać, iż w ofercie
złożonej przez Apator Metrix brak było Certyfikatu potwierdzającego odporność gazomierzy
na wysoką temperaturę (650°C) dla wartości max ciśnienia roboczego 10 kPa,
uprawniającego do oznaczenia gazomierzy symbolem „T”. Ponadto podniósł, że w
odróżnieniu od Apator Metrix wszyscy pozostali oferenci przedstawili prawidłowe w tym
zakresie certyfikaty, uprawniające do oznaczania gazomierzy symbolem „T” i „Pmax =
lOkPa”, co było spełnieniem warunku zawartego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Reasumując podał, iż wobec powyższego orzeczenie Krajowej Komisji
Odwoławczej z dnia 23 września 2009 r. jako wadliwe i sprzeczne z przepisami prawa nie
powinno się ostać.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów
postępowania sądowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu powyższego po raz kolejny podniósł zarzut braku interesu prawnego
skarżącego we wniesieniu skargi, a nadto wskazał, że w związku z tym, iż oferta złożona
przez Apator Metrix S.A. w Tczewie spełniała warunki określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia brak było podstaw do dokonania innej niż dokonana oceny.
Jednocześnie podniósł, że zawarta z Apator Metrix S.A. w Tczewie umowa została już
istotnej części wykonana.

Na rozprawie w dniu 19 listopada 2009 r. skarżący i wykonawca podtrzymali w całej
rozciągłości dotychczas zaprezentowane w sprawie stanowiska.

Sad Okręgowy zważył, co następuje:

Skargę Zakładu Wytwórczego Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach należało uznać za nieuzasadnioną a
to z uwagi na brak wykazania przez skarżącego spełnienia materialnoprawnej przesłanki
zasadności wniesionego środka ochrony prawnej, tj. doznania lub możliwości doznania na
skutek czynności zamawiającego uszczerbku w interesie prawnym, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr
223, poz. 1655 ze zm.).

Nie ulega wątpliwości, iż funkcją środków ochrony prawnej z prawa zamówień
publicznych jest przyznanie ubiegającym się o udzielenie zamówienia wykonawcom
instrumentów ochrony prawnej, broniących ich przed niezgodnymi z prawem działaniami
zamawiającego. Mianowicie środki te mają stanowić zasadniczy instrument kontroli
prawidłowości działań zamawiającego, pozwalający skorygować błędy proceduralne jeszcze
w trakcie postępowania, a nie dopiero w pewien czas po udzieleniu zamówienia. Wszelkie,
przewidziane ustawą środki ochrony prawnej, posiadając zasadniczo ten sam cel, czyli
zapewnienie prawidłowości postępowania o udzielnie zamówienia oraz wybór oferty
rzeczywiście najkorzystniejszej, wymagają dla swej realizacji ziszczenia się pewnych
podstawowych przesłanek warunkujących możliwość korzystania z nich w toku
postępowania. Przesłanki te mają charakter przesłanek materialnoprawnych, tj. przesłanek
zasadności wnoszonego środka, których zaistnienie w określonej sprawie nie wpływa na
możność wszczęcia procedur odwoławczych, lecz warunkuje uwzględnienie wniesionego
środka. Okoliczności uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodze środków
odwoławczych wskazuje wyżej powołany art. 179 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Otóż art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych uzależnia możliwość
skutecznego wnoszenia środków odwoławczych od jednoczesnego, czyli łącznego zaistnienia
trzech przesłanek, tj. naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, powstania
uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia podmiotu legitymowanego lub
możliwość powstania uszczerbku w tym interesie oraz zaistnienie związku przyczynowego
pomiędzy wskazanym powyżej uszczerbkiem w interesie prawnym wykonawcy lub
możliwością powstania takiego uszczerbku, a naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy. Stąd też środek odwoławczy wobec czynności zamawiającego, która wprawdzie
narusza interes prawny wykonawcy, ale została dokonana zgodnie z prawem nie odniesienie
oczekiwanego przez skarżącego skutku. Tak samo bezskuteczne będzie zaskarżanie
niezgodnej z ustawą czynności zamawiającego, która nie narusza interesu prawnego
wykonawcy - np. złożenie protestu na wybór oferty najkorzystniejszej przez wykonawcę,
który pomimo uwzględnienia takiego protestu nie wygrałby postępowania - vide: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Zamówień Publicznych z dnia 24 kwietnia 2009 r.,
KIO/UZP 461/09, LEX nr 497494.

Interes prawny, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych ma charakter obiektywny w tym sensie, że o jego istnieniu decydują pewne
zasady, normy funkcjonujące w układzie odniesienia, w którym interes prawny ma być
realizowany. Mianowicie wskazuje sferę prawa, jako płaszczyznę odniesienia, do której
interes będzie odniesiony. Oznacza to, iż dany interes, czyli korzyść, jaką zamierza się
osiągnąć musi mieć podstawę w normie prawnej. Dlatego też ocena, czy w danym przypadku
istnieje interes prawny, powinna być dokonywana wyłącznie na podstawie norm prawnych.
Jest to ocena obiektywna wyłączająca ocenę opartą na subiektywnym odczuciu podmiotu,
który na interes się powołuje. Stąd też można przyjąć, że interes prawny to tyle, co interes
obiektywny, tj. interes rzeczywiście istniejący w świetle obowiązujących norm,
usprawiedliwiony, uzasadniony i słuszny, a nie dotyczący wyłącznie określonej sfery prawnej
i wynikający z subiektywnego zapatrywania - vide: T. Rowiński, Interes prawny w procesie
cywilnym i postępowaniu nieprocesowym, Warszawa 1971, s. 20. W ustawie Prawo
zamówień publicznych ustawodawca bezpośrednio wskazał, jaki przejaw interesu prawnego
podmiotu legitymowanego podlega ochronie. Mianowicie wyraźnie zaznaczył, iż chodzi o
interes wyrażający się w możliwości uzyskania zamówienia.

Zarówno w orzecznictwie arbitrażowym, jak i powszechnym rozpoznającym skargi na
orzeczenia organu odwoławczego, tj. Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych utrwalony wydaje się być pogląd, według którego interes prawny
wnoszącego środek odwoławczy lub skargę do sądu istnieje wtedy, gdy doznaje on lub może
doznać uszczerbku w konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy i polega na tym, że
traci on możliwość uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą. Tym niemniej jednak nie
sposób nie zauważyć, iż obecnie, w szczególności w literaturze przedmiotu oraz w
orzecznictwie tradycyjne podejście do kwestii istnienia interesu prawnego i zaistnienia w nim
uszczerbku jest w coraz większym stopniu kwestionowany, a to pod wpływem prawa
wspólnotowego i orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w którym
dopuszcza się uwzględnienie interesu prawnego w szerszym znaczeniu tego pojęcia, według
którego interes prawny należy rozumieć szerzej, jako interes wyrażający się w możliwości
zyskania zamówienia nie tylko w konkretnym postępowaniu. Mianowicie zgodnie z treścią
Dyrektyw środki odwoławcze powinny przysługiwać każdemu podmiotowi, który ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego, gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów. Stosownie do tych poglądów interes prawny przysługiwałby również co najmniej
wykonawcom skutecznie wykluczonym, wykonawcom, których oferty zostały skutecznie
odrzucone oraz wykonawcom, którzy posiadając interes w uzyskaniu zamówienia nie mogli
w nim uczestniczyć wskutek nieprawidłowości w działaniach zamawiającego. W świetle
innego, jeszcze dalej idącego stanowiska jedyną przesłanką dla uzyskania legitymacji do
wnoszenia środków ochrony prawnej w stosunku od wykonawców i uczestników konkursu
miałoby być naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, a tylko w odniesieniu do
innych podmiotów konieczne byłoby wykazanie istnienia interesu prawnego - vide: A.
Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski „Analiza wyroków sądów okręgowych
oraz orzeczeń Zespołu Arbitrów wydanych na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2006, s. 14 - 15 i powołana tam
literatura. Jakkolwiek w nowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pojawiają się
rozstrzygnięcia, w których Krajowa Izba Odwoławcza akceptuje owo szersze podejście do
zagadnienia interesu prawnego, to jednak nie wydaje się by w jego ramach zyskiwało
akceptację ostatnie z przywołanych wyżej stanowisk eliminujące w ogóle konieczność
wykazywania interesu prawnego odwołującego. W wyroku z dnia 9 stycznia 2009 r.,
KIO/UZP 1493/08, LEX nr 486596 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła wprawdzie, że
interes prawny może być rozumiany, bądź jako możliwość uznania oferty złożonej przez
wykonawcę za najkorzystniejszą w postępowaniu i zawarcia przez wykonawcę umowy w
sprawie zamówienia publicznego (interes prawny sensu stricto) lub mieć swe uzasadnienie we
wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie
zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą
(interes prawny sensu largo). Tym niemniej jednak jednocześnie podkreśliła, iż dla uznania
istnienia interesu prawnego po stronie odwołującego, wykonawca ma obowiązek wykazać
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, związek przyczynowy pomiędzy
wskazanym naruszeniem przepisów, a doznaniem uszczerbku lub możliwościąjego doznania,
oraz nadto udowodnić, a nie tylko uprawdopodobnić istnienie interesu prawnego. Takie, jak
opisane wyżej stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła również w wyroku z dnia 16
kwietnia 2008 r., KIO/UZP 296/08, KIO/UZP 303/08, LEX nr 409587. Zaprezentowany
przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyżej powołanych orzeczeniach pogląd odnośnie
szerszego podejścia do zagadnienia interesu prawnego nie jest jednak powszechny w
orzecznictwie, w tym Krajowej Izby Odwoławczej, która także w nowszych rozstrzygnięciach
często odwołuje się do wąskiego rozumienia interesu prawnego związanego z literalnym
brzmieniem art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyroku z dnia 27
kwietnia 2009 r., KIO/UZP 474/09, LEX nr 497534 Krajowa Izba Odwoławcza stanęła
bowiem na stanowisku, że art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być
interpretować ściśle, w sposób wynikający z jego literalnego brzmienia, które nadał mu
krajowy ustawodawca, albowiem jak wynika z zasady domniemania racjonalności
ustawodawcy, wymagania dyrektyw wspólnotowych w tym zakresie zostały właściwie
transponowane do polskiego porządku prawnego. Natomiast w innym orzeczeniu wskazała, iż
interes prawny wykonawcy w zaskarżaniu czynności zamawiającego, bądź ich zaniechaniu,
ograniczony jest do uszczerbku w interesie poszczególnego wykonawcy, a nie w interesie
innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, bądź w interesie ogólnej normy
obowiązku przestrzegania ustawy, albowiem przyjęcie odmiennego stanowiska, czyli
aprobującego stan, w którym wykonawca, na każdym etapie i względem każdej czynności
posiadałby ustawową legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej prowadziłoby
do nadmiernego i bezpodstawnego wykorzystywania środków ochrony prawnej przez
wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co w
konsekwencji prowadzić mogłoby do stawiania zarzutów zamawiającemu bez względu na
skutki, jakie te czynności mogą wywoływać - vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 24 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 461/09, LEX nr 497494.

Biorąc pod uwagę wyżej zaprezentowane stanowiska, pomimo akceptowania także
szerszego podejścia do zagadnienia interesu prawnego należało jednak podzielić pogląd
odnośnie wąskiego rozumienia pojęcia interes prawny. W ustawie Prawo zamówień
publicznych, jak już wyżej zaznaczono, ustawodawca wskazał bowiem bezpośrednio, i to w
wyraźny sposób jaki przejaw interesu prawnego podmiotu legitymowanego podlega ochronie.
Mianowicie powołał się na interes prawny wyrażający się w możliwości uzyskania
zamówienia podając, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom, jeżeli ich interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Stąd też inne, rozszerzające rozumienie znaczenia
tego pojęcia jest niedopuszczalne. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia przy tym
fakt, iż od czasu wstąpienia Polski do struktur europejskich minęło już kilka lat, w trakcie
których ustawa Prawo zamówień publicznych była kilkakrotnie nowelizowana. Jeżeli zatem
ustawodawca uważałby, że brzmienie tej ustawy nie realizuje celów wyrażonych w
Dyrektywach, to niewątpliwie, nowelizując ustawę Prawo zamówień publicznego dokonałby
stosownych w jej treści zmian. Skoro przeto tego nie uczynił, to widocznie uznał, iż
postanowienia powyższej ustawy w należyty sposób korelują z wymogami europejskimi
stawianymi przez unijne ustawodawstwo w zakresie ochrony praw uczestników postępowań
przetargów publicznych.

W tej sytuacji biorąc pod uwagę wyżej poczynione rozważania nie sposób było
zaakceptować stanowiska Zakładu Wytwórczego Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach odnośnie szerokiego
rozumienia interesu prawnego we wnoszeniu przewidzianych w ustawie Prawo zamówień
publicznych środków ochrony prawnej.

Niewątpliwym w niniejszej sprawie było, że oferta Zakładu Wytwórczego Urządzeń
Gazowniczych INTERGAZ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach
została sklasyfikowana na miejscu trzecim po ofercie Apator Metrix S.A. w Tczewie, którą
sklasyfikowano na miejscu pierwszym i ofercie Itron Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie, którą sklasyfikowano na miejscu drugim.

Krajowej Izby Odwoławczej Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach podważał jedynie
poprawność oferty uznanej za najkorzystniejszą, czyli oferty złożonej przez Apator Metrix
S.A. w Tczewie. Stąd też przy wzięciu powyższego pod uwagę nie mogło ulegać wątpliwości,
że uwzględnienie złożonej przez Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach skargi nie doprowadziłoby
do uznania oferty skarżącego za najkorzystniejszą. Oferta ta, nawet przy zaakceptowaniu
stanowiska Zakładu Wytwórczego Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach i przyjęciu, iż ofertę Apator Metrix
S.A. w Tczewie należałoby sklasyfikować na miejscu trzecim, zostałaby bowiem
sklasyfikowana na miejscu drugim, po ofercie Itron Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie, co oznaczałoby, że zajmując drugie miejsce Zakład
Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Tarnowskich Górach nie uzyskałby przedmiotowego zamówienia w ramach toczącego się
postępowania. Skutek taki mógłby osiągnąć jedynie w przypadku skutecznego zgłoszenia
zarzutów, co do wszystkich ofert, które zostały ocenione wyżej niż jego - vide: wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 8 października 2004 r., UZP/ZO/O - 1639/04, wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 11 października 2004 r., UZP/ZO/0 - 1654/04, czy S. Wikariak, Trzeci
oferent odpada z gry, Rzeczpospolita z dnia 18 listopada 2004 r. Sytuacja taka w niniejszej
sprawie nie miała jednak miejsca.

W tym stanie rzeczy nie mogło budzić wątpliwości, iż w niniejszej sprawie Zakład
Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Tarnowskich Górach nie posiadał interesu prawnego we wniesieniu skargi na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej, albowiem nie wykazał, że na skutek nieprawidłowości w
działaniu zamawiającego nie może uzyskać zamówienia w zakresie zadania nr 3 - vide:
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 marca 2005 r., wyrok Sądu Okręgowego w
Białymstoku z dnia 23 czerwca 2006 r.

Przeciwko powyższemu nie mogła przemawiać podniesiona przez Zakład Wytwórczy
Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Tarnowskich Górach okoliczność odnosząca się do ewentualnej rezygnacji Itron Polska spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie z realizacji zadania nr 3 w przypadku uznania
oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą a to wobec sklasyfikowania oferty Apator
Metrix S.A. w Tczewie na miejscu trzecim. Okoliczność ta stanowiła bowiem wyłącznie
postawioną przez Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółkę z
postawioną przez Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach hipotezę, która nie poddawała się
jakiejkolwiek rzeczowej argumentacji. Tymczasem powszechnie przyjmuje się, iż interes
prawny rozumiany musi być jako interes obiektywny, tj. interes rzeczywiście istniejący w
świetle obowiązujących norm, usprawiedliwiony, uzasadniony i słuszny, a nie wyłącznie
dotyczący określonej sfery prawnej i wynikający z subiektywnego zapatrywania - vide:
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 maja 2008 r. Ponadto istnienie takiego
interesu powinno być udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione - vide: wyrok Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 16 czerwca 2005 r.

W tym stanie rzeczy, mając na uwadze powyższe rozważania, skargę Zakładu
Wytwórczego Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach, z uwagi na nieposiadanie przez tego wykonawcę
interesu prawnego w jej wniesieniu należało na podstawie art. 198 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych oddalić.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 98 kpc w związku z § 10 ust. 1
pkt 4 w związku z § 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w
sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów
pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163
poz. 1349 zpóźn. zm.).

I-I P. Majchrzak    I-I R. Trzebny

'/ Oryginał należycie podpisano
Odpis sporządzono

F-’o?nan, dnia... y.. s. >. ■ .wv........

S&iuetarz SO

14