Wyrok KIO X Ga 609/13

Sygn. akt X Ga 609/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Poznań, dnia 4 grudnia 2013 r.

Sąd Okręgowy w Poznaniu X Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie następującym:

Przewodniczący    SSO Ryszard Trzebny

Sędziowie    SSO Jolanta Waltrowska

del. SSR Barbara Gryczka

Protokolant st. sekr. sąd. Mirosława Klimowicz
po rozpoznaniu w dniu 4 grudnia 2013 r., w Poznaniu
na rozprawie

sprawy ze skargi wniesionej przez Skarb Państwa - Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu
przy udziale przeciwnika skargi Aerogryf Aviation spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Szczecinie

o udzielenie zamówienia publicznego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2013 r. sygn. akt KIO 1957/13

1.    oddala skargę,

2.    zasądza od Skarbu Państwa - Wojewódzkiego Inspektoratu Weterynarii w Poznaniu na rzecz

Aerogryf Aviation spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie kwotę 1.200 zł z
tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za postępowanie odwoławcze.

Sygn. akt X Ga 609/13

UZASADNIENIE

Wyrokiem z 23 sierpnia 2013r., Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na
rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 sierpnia 2013r.,
przez Aerogryf Aviation spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa-
Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu:

w punkcie 1. uwzględniła odwołanie i nakazała Skarbowi Państwa- Wojewódzkiemu
Inspektoratowi Weterynarii w Poznaniu w postępowaniu na usługę lotniczą polegającą na
wyłożenie szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów wolno żyjących podczas akcji szczepień
w 20 Broku na terenie województwa wielkopolskiego:

a/ dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia[SIWZ] przez-
wykreślenie w rozdz. VIII tiret 2 słów „ odpowiadająca przedmiotowi zamówienia’ i
określenie w zamian zakresu przedmiotowego wymaganej usługi,

-    wykreślenie w rozdz. VIII tiret 3 punktów: „- wystarczająca ilość sprawnych samolotów” i
„- wykwalifikowanymi pilotami” lub ich zmianę przez dookreślenie ilości samolotów i
pilotów,

-    doprecyzowanie w §4 ust. 1 pkt 8 zał. Nr 3 „Umowa w sprawie wykonania usługi lotniczej”
rodzaju ubezpieczenia, które zapewnić ma wykonawca dla osób i samolotów uczestniczących
w lotach;

b/ zamieszczenie na stronie internetowej, na której zamawiający zamieścił SIWZ, treści
wszelkich zapytań wykonawców dotyczących SIWZ wraz z odpowiedziami zamawiającego;
w punkcie 2 kosztami postępowania obciążyła Skarb Państwa- Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii w Poznaniu i:

w punkcie 2.1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000zł
wpłaconą przez Aerogryf Aviation spółkę z o.o w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
w punkcie 2.2 zasądziła od Skarbu Państwa - Wojewódzkiego Inspektoratu Weterynarii w
Poznaniu na rzecz Aerogryf Aviation spółki z o.o w Szczecinie kwotę 19.162,94zł
stanowiąca koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.

Uzasadniając powyższy wyrok podano, że Zamawiający, Skarb Państwa - Wojewódzki
Inspektorat Weterynarii w Poznaniu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, póz. 759 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa lotnicza polegająca na wyłożeniu
szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów wolno żyjących podczas jesiennej akcji szczepień
w 2013 roku na terenie województwa wielkopolskiego".

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 7.08.2013 r. w Dz.Urz. UE pod numerem 2013/S
152-265104.

W dniu 12 sierpnia 2013 r. Aerogryf Aviation sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie wniosła do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień ogłoszenia o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1/ art.7 ust.l PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,

2/ art. 36ust 1 pkt. 3,5,16 PZP oraz art. 5 kc poprzez nieprawidłowy opis przedmiotu
zamówienia; warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania tych
warunków; a także wadliwe przygotowanie wzoru umowy - przez co utrudnia się Wykonawcy
złożenie oferty,

3/ art.29 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wskazanym
artykułem albowiem przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych kryteriów i określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, w tym nieprecyzyjne określenie przewidywanych zmian umowy,

4/ art.22 ust. 1 PZP w zw.z art.22 ust.4 i art.7PZP poprzez niedokonanie doprecyzowania
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
sformułowanych:

w przypadku jednych kryteriów:

a/ w sposób zbyt ogólny w stosunku do uzasadnionych, obiektywnych potrzeb zamawiającego
określonych w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu
dotyczących potencjału technicznego i osobowego Wykonawcy poprzez opisanie warunku
udziału w postępowaniu w sposób ogólny posługując się przy tym sformułowaniami takimi
jak: „wystarczającą" ilością „sprawnych" samolotów czy „wykwalifikowani piloci" bez
wskazania norm do których Wykonawca może się odnieść próbując wykonać zobowiązanie
nałożone przez Zamawiającego, czy

b/takiego określenia doświadczenia Wykonawcy, że poprzez niedokonanie doprecyzowania
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, dochodzi do
sformułowania kryteriów w sposób niejednoznaczny i zbyt ogólny w stosunku do
uzasadnionych, obiektywnych potrzeb Zamawiającego,

- w przypadku z kolei innych kryteriów:

w sposób ścisły, zawężający w sposób nieuprawniony, w niepodparty ekonomicznymi i
faktycznymi przesłankami sposób, krąg podmiotów mogących faktycznie złożyć
konkurencyjną ofertę w postępowaniu, poprzez postawienie warunku dysponowania na czas
wykonania przedmiotu zamówienia lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub operacyjnym
oddalonym maksymalnie do 50 km od siedziby zamawiającego, licząc odległość w linii
prostej, podczas gdy terenem działania Zamawiającego (terenem świadczenia usługi) jest cały
obszar województwa wielkopolskiego, co stawia pod znakiem zapytania należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwia uczciwą konkurencję i czyni oferty
nieporównywalnymi,

5/ art. 38 ust. 2 PZP poprzez brak precyzyjnej odpowiedzi na zadane zapytania oraz
nieupublicznienie ich na stronie internetowej Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1.1) modyfikację Rozdziału VIII pkt drugi SIWZ w sposób, który zapewni uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców - to jest dokonania opisu przedmiotu
Zamówienia i opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w taki
sposób, by precyzyjnie określały wymóg posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia i
wiedzy, poprzez:

precyzyjne określenie rodzaju, wielkości i wartości usługi mającej odpowiadać przedmiotowi
zamówienia (usługa główna) - poprzez wskazanie, jaką konkretnie usługę Zamawiający uzna
za odpowiadającą przedmiotowi zamówienia (np. czy ma to być usługa lotnicza polegająca na
samym przelocie, usługa lotnicza polegająca na transporcie przedmiotów, czy usługa lotnicza
polegająca na zrzucie określonych przedmiotów - jeśli tak - to jakiego rodzaju, z jaką
częstotliwością i jaką precyzją); jaka ma być minimalna wartość usługi, lub, jeżeli w ocenie
Zamawiającego obiektywnym kryterium ocennym ma być zrzut przedmiotów - jaka ma być
ilość zrzutów, czas trwania akcji etc. - oraz umieszczenie tychże warunków w miejscu w
SIWZ do tego przeznaczonym,

2) modyfikację Rozdziału VIII pkt trzeci tiret drugie i trzecie SIWZ w sposób, który zapewni
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez dokonanie opisu sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, by precyzyjnie określały
one wymogi co do:

a/ minimalnej ilości samolotów, którymi dysponować winien wykonawca, a mających
służyć do wykonania zamówienia i kryteriów ich sprawności,

b/ osób mających stanowić kadrę zdolną do wykonywania usług - to jest kryteriów, jakimi
kierować się będzie Zamawiający przy ocenie „wykwalifikowania pilotów" - poprzez
podanie minimalnej ilości pilotów potrzebnych do wykonania zamówienia, oraz ich
kwalifikacji i wymaganego doświadczenia poprzez np. wskazanie okresu minimalnego
posiadania licencji każdego pilota, rodzaju licencji, ilości godzin spędzonych w powietrzu etc.
3/ modyfikacji Rozdziału VIII pkt trzeci tiret pierwsze SIWZ w sposób, który zapewni
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez dokonanie opisu sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, by, określając potencjał
techniczny do wykonania zamówienia, określić wymóg dysponowania

lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub operacyjnym położonym na terenie województwa
wielkopolskiego jako terytorium działania Zamawiającego;

4/ w konsekwencji powyższego, modyfikację Załącznika nr 2 do SIWZ (Opis techniczny)
w sposób który zapewni uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców poprzez
stosowną zmianę:

a)    ust. 3 Opisu technicznego poprzez nadanie mu brzmienia:

„3. Wykonanie przedmiotu zamówienia odbędzie się z lotnisk/lądowisk bazowych lub
operacyjnych położonych na terenie województwa wielkopolskiego. Wykonanie powyższego
zamówienia odbędzie się jednocześnie w miejscach, terminach i w sposób ustalony z
zamawiającym."

b)    ust. 15 Opisu technicznego poprzez nadanie mu brzmienia:

„15. Wykonawca zobowiązany jest do odbioru, w tym załadowania szczepionki bezpośrednio
z chłodni znajdującej się w Wojewódzkim Inspektoracie Weterynarii w Poznaniu, ul.
Grunwaldzka 250, 60-166 Poznań lub z miejsca wskazanego przez zamawiającego,
położonego na terenie województwa wielkopolskiego".

5)    Modyfikację zapisów umowy mających charakter akcesoryjny do SIWZ w sposób,
który zapewni uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez:

a/ precyzyjne wskazanie dopuszczalnych zmian w umowie, w tym - co do zmiany

terminu wykonania przedmiotu umowy (§2 ust. 4 wzoru umowy), z podaniem kryteriów
zmian terminu - to jest dokładnego opisu sposobu postępowania przy zmianie terminu
wykonania umowy z powodu zmian warunków pogodowych, czasu trwania przerwy,
określenia trybu postępowania w sytuacji zmiany warunków pogodowych w toku faktycznego
wykonywania umowy,

b/ precyzyjne wskazanie w § 4 ust. 1 pkt 4 umowy, jakiego rodzaju ubezpieczenie (OC,
inne), na jaką sumę ubezpieczenia, na ile zdarzeń, czy na wszystkie, czy na jedno zdarzenie
-jest wymagane przez Zamawiającego dla samolotów i osób uczestniczących w lotach,

6)    Modyfikację zapisów ogłoszenia o zamówieniu z uwzględnieniem modyfikacji SIWZ,
to jest zmianę w Sekcji III.2.1 poprzez wskazanie warunków udziału w postępowaniu i
sposobu ich spełniania w sposób analogiczny jak w SIWZ, to jest w sposób, który zapewni
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców - poprzez dokonanie opisu sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, by precyzyjnie określały
wymóg posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia i wiedzy, poprzez:

a/ precyzyjne określenie rodzaju, wielkości i wartości usługi mającej odpowiadać

przedmiotowi zamówienia (usługa główna) - poprzez wskazanie, jaką konkretnie usługę
Zamawiający uzna za odpowiadającą przedmiotowi zamówienia, jaka ma być minimalna
wartość ww. usługi, lub, jeżeli w ocenie Zamawiającego obiektywnym kryterium ocennym
ma być zrzut przedmiotów - jaka ma być ilość zrzutów, czas trwania akcji etc.

b/ dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w taki
sposób, by precyzyjnie określały one wymogi co do minimalnej ilości samolotów mających
służyć do wykonania zamówienia i kryteriów ich sprawności, osób mających stanowić kadrę
zdolną do wykonywania usług - to jest kryteriów, jakimi kierować się będzie Zamawiający
przy ocenie „wykwalifikowania pilotów"- poprzez podanie minimalnej ilości pilotów
potrzebnych do wykonania zamówienia, wymaganego doświadczenia poprzez np.
wskazanie okresu minimalnego posiadania licencji każdego pilota, rodzaju licencji, ilości
godzin spędzonych w powietrzu etc.

c/ dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w taki
sposób, by, określając potencjał techniczny do wykonania zamówienia, określić wymóg
dysponowania lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub operacyjnym położonym na terenie
województwa wielkopolskiego jako terytorium działania Zamawiającego;

d/ zmianę treści oświadczeń potwierdzających, że Wykonawca na czas wykonania
przedmiotu zamówienia dysponuje lądowiskiem/lotniskiem, samolotami i pilotami - o treści
zmienionej zgodnie z zapisami SIWZ jak wyżej.

7) udzielenie precyzyjnych odpowiedzi na pytania Wykonawcy oraz upublicznienie ich na
stronie internetowej Zamawiającego.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:

„[...] opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
środkiem do osiągnięcia celu, jakim jest wybór w postępowaniu Wykonawcy dającego
Zamawiającemu gwarancję poprawnej realizacji zamówienia.

Doświadczenie Wykonawcy wskazuje, iż aby poprawnie realizować zamówienie, wymagania
stawiane przez Zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia. Tym
samym działanie Zamawiającego, polegające na zamieszczeniu w SIWZ zapisów
nieprecyzyjnych, o charakterze wręcz blankietowym, wprost prowadzi do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślił, że Zamawiający jako
jednostka sektora finansów publicznych musiał mieć świadomość, iż stawianie
nieprecyzyjnych wymagań skłoni Wykonawców do składania ofert o dużo wyższej cenie. Z
kalkulacji ekonomicznej z taką ilością niewiadomych nie wynika bowiem, jakich środków
technicznych, kadrowych, logistycznych i finansowych będzie musiał użyć Wykonawca, by
prawidłowo wykonać zamówienie. Odwołujący na podstawie tak skonstruowanej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości oceny realnej możliwości brania udziału
w postępowaniu, w tym przeanalizowania, czy dysponuje odpowiednim zapleczem kadrowym
(piloci) i technicznym (samoloty, lotniska/lądowiska) potrzebnym dla należytego wykonania
ewentualnej usługi. Biorąc pod uwagę treść SIWZ, przygotowanie ewentualnej oferty
bazować mogłoby jedynie na domysłach, jakie wymagania stawia i jakie potrzeby może mieć
Zamawiający. Niemożność określenia, jakie wymagania stawia przed Wykonawcami
Zamawiający prowadzić mogą z kolei do tego, że oferta, sporządzona na podstawie
blankietowych, ogólnych wytycznych Zamawiającego, złożona następnie przez
Odwołującego byłaby nieporównywalna z pozostałymi ofertami, a także - będzie miała
zawyżoną, w odniesieniu do faktycznie uzasadnionych ekonomicznie kosztów, wysokość. W
konsekwencji rozstrzygnięcie przetargu i wyłonienie Wykonawcy nastąpiłoby w sposób
nieobiektywny, bowiem kalkulacja ceny oferowanej przez każdego stającego do przetargu
Wykonawcy opierałaby się na odmiennych parametrach. Co więcej - z uwagi na sposób
sformułowania warunku odległości lotniska/lądowiska operacyjnego lub bazowego do
siedziby Zamawiającego, Wykonawcy dysponujący np. własnym lotniskiem, jednakże
położonym w większej odległości, bez uzasadnienia ekonomicznego i faktycznego, kalkulując
ofertę musieliby uwzględnić koszty niewiele dalszego przelotu (np. z lotniska oddalonego o
80 km od siedziby Zamawiającego), a najmu lotniska/lądowiska położonego bliżej, co w
sposób znaczący podwyższyłoby cenę oferty, wykluczając możliwość wygrania przetargu.
Tymczasem zakres świadczonej usługi (rozrzutu szczepionki) jest tożsamy dla całego
województwa, bez względu na miejsce startu samolotów. Wykonawca startując z

jakiegokolwiek lotniska na terenie województwa ma do pokonania tożsamą ilość kilometrów,
obejmującą cały jego obszar. Jednocześnie wskazano, iż Odwołujący posiada prawo do
dysponowania lotniskiem na terenie województwa wielkopolskiego w odległości nieznacznie
większej niż 50 km w linii prostej od siedziby Zamawiającego. Wykonawca stający do
niniejszego przetargu, ma do czynienia z sytuacją oderwania warunków udziału w
postępowaniu od opisu przedmiotu zamówienia oraz możliwości jego faktycznej realizacji.
Brak ich adekwatności i proporcjonalności do przedmiotu zmówienia. Zamawiający stawia
warunki nieprecyzyjne, pozwalające na swobodną interpretację przez Wykonawców, wręcz
całkowicie blankietowe i oderwane od stopnia trudności zamówienia. Powoduje to
utrudnienie uczciwej konkurencji, bowiem Zamawiający uczynił opis warunków całkowicie
bezcelowym (nie można bowiem spełnić warunków, których de facto się nie zna).

Ponadto w opinii Odwołującego wymagania stawiane wykonawcom powinny odpowiadać
wielkości zamówienia tak, aby dokonanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunków umożliwiło Zamawiającemu wyłonienie wykonawców zdolnych do realizacji
zamówienia, a jednocześnie ograniczyło możliwość powstania sytuacji, w której wybrany
wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia z należytą starannością. W dalszej
części uzasadnienia Odwołujący odniósł się szczegółowo do każdego z zarzutów
wymienionych w odwołaniu.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje;

W rozdz. VIII SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków", zamawiający wskazał:

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:

1/ spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia - minimum jedna
usługa odpowiadająca przedmiotowi zamówienia wykonana w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie;

2/ spełniają warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - dysponowanie na czas wykonania
przedmiotu zamówienia:

-    lotniskiem/ lądowiskiem bazowym lub operacyjnym oddalonym maksymalnie do 50 km od
siedziby zamawiającego, licząc odległość w linii prostej

-    wystarczającą ilością sprawnych samolotów

-    wykwalifikowanymi pilotami." [...]"

W załączniku nr 2 do SIWZ - Opis techniczny, zawierającym zasadniczy opis przedmiotu
zamówienia, w pkt 3 wskazano:

„Wykonanie przedmiotu zamówienia odbędzie się z lotnisk/lądowisk bazowych lub
operacyjnych oddalonych maksymalnie do 50 km od siedziby zamawiającego, licząc
odległość w linii prostej. Wykonanie powyższego zamówienia odbędzie się jednocześnie, w
miejscach terminach i na sposób ustalony z zamawiającym."

Natomiast w pkt 15 ww. załącznika zastrzeżono:

„Wykonawca zobowiązany jest do odbioru, w tym załadowania szczepionki bezpośrednio z
chłodni znajdującej się w Wojewódzkim Inspektoracie Weterynarii w Poznaniu, ul.
Grunwaldzka 250, 60-166 Poznań lub z miejsca wskazanego przez zamawiającego,
oddalonego maksymalnie do 50 km od siedziby zamawiającego, licząc odległość w linii
prostej i jej wyładowania na samoloty."

W treści załącznika nr 3 do SIWZ - Umowa w sprawie wykonania usługi lotniczej, w § 2
wskazano:

3.    Akcja szczepień zostanie przeprowadzona w terminie wskazanym przez Zamawiającego w
ciągu 10 dni wskazanych przez Zamawiającego w miesiącu październiku 2013r.

4.    Terminy wykonania przedmiotu umowy mogą ulec zmianie w przypadku zaistnienia
warunków pogodowych uniemożliwiających loty samolotów.

5.    Realizacja przedmiotu umowy nie powinna trwać dłużej niż 10 dni.

W § 4 ust. 1 wskazano:

„1. Wykonawca zobowiązuje się na własny koszt przygotować wykonanie akcji szczepienia
pod względem logistycznym, a w szczególności zapewni:

[...]

8) ubezpieczenie samolotów oraz wszystkich osób uczestniczących w lotach."

W dniu 6.08.2013 r.Artur Chanaj zwrócił się do zamawiającego (via e-mail) z wnioskiem o
zmianę treści SIWZ oraz z pytaniem kiedy SIWZ została zamieszczona na stronie
internetowej zamawiającego. Zamawiający 8.08.2013 r. odpowiedział, że data opublikowania
SIWZ znajduje się na jego stronie internetowej oraz odmówił wprowadzenia postulowanych
zmian. Wyżej wymienionej korespondencji dotyczącej SIWZ nie zamieszczono na stronie
internetowej, na której została zamieszczona SIWZ. Przynajmniej powyższe nie wynika z
przekazanej Izbie dokumentacji postępowania i zamawiający nie przedstawił na
potwierdzenie tego typu okoliczności żadnych dowodów.

Uwzględniając powyższe Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje
się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust.
1 Pzp. We wstępie do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania w SIWZ przyszłych
stosunków umownych (w tym zakresu przedmiotowego umowy, a więc przedmiotu
zamówienia) pomiędzy zamawiającym ,a wykonawcą realizującym zamówienie, należało w
ocenie KIO wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt
odniesienia większości zarzutów odwołania.

Mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.

Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należało podstawową
zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego - zasadę swobody umów, którą
określa art.353 ¹ kc Dodatkowo zasada swobody umów posiada również aspekt podmiotowy
sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać
stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich warunkach, z kim i
czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.

Jak wskazuje wymieniony wyżej przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy
samego Kodeksu cywilnego, jak też regulacje ustawy Pzp, która w tym zakresie traktowana
jest jako lex specialis w stosunku do regulacji K.c., jako aktu prawnego generalnie
regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2
pkt 13 Pzp). Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym
zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia
przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot
zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art.
29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów,
wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów - zarówno w
odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody

ukształtowania stosunku umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż
zamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach,
zakresie, warunkach jego realizacji, czy innych obowiązkach umownych eta.) lub sposobie
wyłonienia wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania...).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu
wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej
interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w
przepisach jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy
niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry.

Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej
konkurencji naruszają a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują -
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających
o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.

Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji wskazać należało, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych...etc.),
postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów
oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw
czy usług, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i
dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu
zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W
każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie
zamówienia lub ich szansę uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany
sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia.
Tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i ocenie pod względem
dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej, materialnej zgodności z
przepisami. Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom
orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia
ich realizacji w specyfikacji, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa
do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które
mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby
zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w
konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia
zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia
ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.

Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących
się do konkretnych postanowień SIWZ czy ogłoszenia o zamówieniu, KIO wskazała na
regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.

Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.

Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art.l90ust.l Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 kc ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki
prawne. Uwzględniając powyższe stwierdzić należało, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.

Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,
że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne" przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania cytowanej
normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia
naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.

Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego" nie oznacza jednak w ogóle braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje - powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.

Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dła wykazania możliwości naruszenia
konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki
realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt,
że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą
wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie
przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla
stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co
najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak
kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego
ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony
waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.

Oceniając, w świetle rozważań poczynionych powyżej, poszczególne, zakwestionowane
postanowienia specyfikacji i kolejno odnosząc się do dotyczących ich zarzutów odwołania,
KIO ustaliła i stwierdziła, co następuje. Przedmiotowe odwołanie, zgodnie z art. 192 ust. 7
Pzp, rozpatrzono w zakresie zarzutów w nim podniesionych. Natomiast zarzuty odwołania
zrekonstruowano przez ich odniesienie do żądań i wniosków, tzn. na podstawie żądać
odwołania ustalono, których postanowień SIWZ zarzuty dotyczą.

Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, co do położenia
lotniska, z którego wykonywana będzie usługa (do 50 km od siedziby zamawiającego), czyli
przeprowadzane będą loty i ładowana szczepionka, uznano za niezasadny.

Po pierwsze, tego typu wymóg zamawiającego nie jest warunkiem, który z racji na jego
charakter w ogóle uniemożliwiałby jakiemukolwiek wykonawcy złożenie oferty w niniejszym
postępowaniu i realizację zamówienia zgodnie z tego typu wymaganiem zamawiającego. Za
bezsporną pomiędzy stronami należy uznać okoliczność, iż we wskazanym promieniu, w
pobliżu Poznania, znajdują się powszechnie dostępne lotniska, które mogą posłużyć za bazę
operacyjną dla każdego zainteresowanego wykonaniem danego zamówienia wykonawcy.
Zarzucane ograniczenie konkurencji ma więc w tym przypadku charakter pośredni i względny

- dla wykonawców, którzy nie dysponują własnymi lotniskami w tym obszarze, wykonanie
danego zamówienia będzie po prostu droższe (ze względu na konieczność poniesienia
dodatkowych kosztów związanych z wynajmem lotniska i dodatkowych kosztów
operacyjnych związanych z działaniem poza swoim terenem), ale nie jest niemożliwe.
Względny charakter tego typu ograniczenia konkurencji, przejawiający się w zmniejszeniu
szans niektórych wykonawców na jego uzyskanie, w zestawieniu z zaprezentowanymi na
rozprawie obiektywnymi potrzebami zamawiającego wymagającymi takiej, a nie innej
organizacji wykonania usługi - prowadzi do konkluzji, iż tego typu wymagania SIWZ są w
świetle przepisów ustawy dopuszczalne. W myśl zasady, że im bardziej przemożne
(konieczne) potrzeby zamawiającego, tym ograniczenie konkurencji występującej na rynku w
postępowaniu o udzielenie zamówienia może być większe, uznano, że żądanie wykonania
zamówienia z lotnisk oddalonych od siedziby zamawiającego nie więcej niż 50 km nie jest
wcale wygórowane i nie narusza zasad ogólnych ustawy wynikających z art. 7 ust. 1 i 29 ust.
2 Pzp. W jakiejś odległości od własnej siedziby granicę położenia lotniska zamawiający
musiał wyznaczyć (zawsze ograniczając w ten sposób realne szansę uzyskania zamówienia
przez wykonawców, którzy nie dysponują własną bazą lotniczą na tym terenie). Z pewnością
bardziej wygodna i korzystna dla odwołującego byłaby w tym przypadku postulowana
granica województwa, niemniej jednak względy przemawiającego za promieniem 50 km,
przedstawione przez zamawiającego, a związane z organizacją jego pracy, uznano za spójne,
racjonalne i przeważające - w ślad za stanowiskiem wyrażonym w przywoływanym niżej
wyroku Izby. Wskazano, iż tego typu wymaganie zamawiającego było już przedmiotem
oceny i orzekania KIO. Wyrokiem z dnia 14 marca 2012 r. (sygn. akt: KIO 439/12), w takim
samym stanie faktycznym - ten sam zamawiający w postępowaniu dotyczącym takiego
samego przedmiotu wymagał wykonania zamówienia z lotniska położonego na tym samym
terenie - Izba oddaliła odwołanie dotyczące tego typu postanowień SIWZ. Skład orzekający
KIO rozpoznający niniejsze odwołanie w pełni podzielił i poparł stanowisko wyrażone w
sprawie o sygnaturze KIO 439/12.

W konsekwencji za niezasadne uznano również zarzuty dotyczące warunku udziału w
postępowaniu referującego do dysponowania lotniskiem położonym w określonej odległości
od siedziby zamawiającego. KIO wskazała, iż jest to warunek związany z wymaganiem
wykonywania zamówienia z takiego lotniska. Dany warunek jest więc idealnie związany z
przedmiotem zamówienia i doń adekwatny. Tym samym zarzuty dotyczącego tego warunku
są właściwie wtórne w stosunku do zarzutów dotyczących wymagań umiejscowienia lotniska,
z którego wykonywane będą loty. Zarzuty odwołania rozpatrzono więc w odniesieniu do
wskazanego elementu przedmiotu zamówienia, kierując się przy tym tematem: w przypadku
gdy w świetle przepisów ustawy dozwolone i dopuszczalne będzie żądanie wykonania
przedmiotu zamówienia w określony sposób (z lotniska o określonej lokalizacji), dozwolone
będzie również stawianie warunków udziału w postępowaniu, które pozwolą zweryfikować
możliwości wykonawcy w tym zakresie już na etapie składania ofert.

Za zasadne KIO uznała natomiast zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu w
zakresie „usługi odpowiadającej przedmiotowi zamówienia", „wystarczającej ilości
sprawnych samolotów" oraz „wykwalifikowanych pilotów".

Zgodnie z art. 22 ust 1 ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące:

1.    posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2.    posiadania wiedzy i doświadczenia;

3.    dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;

4.    sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Według ust. 4 art. 22 Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa w ust.l powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z ust.5 warunki, o których mowa w ust.l oraz opis
sposobu dokonania oceny ich spełniania, mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy
do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W świetle odpowiedzi na odwołanie oraz
stanowiska przedstawionego na rozprawie stwierdzić można, iż zamawiający nie rozróżnia
warunków udziału w postępowaniu od wymagań, co do sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia, składających się na jego opis.

Opis warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp,
stanowi zestawienie cech podmiotowych wykonawcy, które zamawiający uznaje za niezbędne
do wykonania jego zamówienia, a ich stawianie ma na celu zwiększenie prawdopodobieństwa
wyłonienia wykonawcy gwarantującego bezproblemowe i zgodne z oczekiwaniami
kontrahenta wykonanie zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu stawiane przez
zamawiającego winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia (związane i proporcjonalne)
w znaczeniu granicznym - zamawiający w przypadku gdy warunki w ogóle stawia, winien
wskazać konkretne i czytelne, minimalne kryteria uznawania wykonawców za zdolnych do
wykonania danego zamówienia. Wszyscy spełniający tego typu warunki wykonawcy winni
więc być uznani za zdolni do wykonania zamówienia i dopuszczeni do ubiegania się o jego
udzielenie. Minimalne warunki udziału w postępowaniu są więc równe dla wszystkich
wykonawców oraz z założenia możliwe winno być ustalenie czy dany wykonawca je spełnia,
czy też nie. (Relatywizacja spełniania warunków udziału w postępowaniu może mieć jedynie
miejsce w przypadku dwustopniowych trybów udzielania zamówienia, gdzie do składania
ofert kwalifikowani są wykonawcy „najlepiej" spełniający warunki udziału w postępowaniu.)
Każdy racjonalnie działający wykonawca, składając ofertę i przystępując do wykonania
zamówienia, uznawał będzie, że dysponuje wystarczającą ilością sprawnych samolotów oraz
wykwalifikowanych pilotów - w inny sposób danego przedmiotu zamówienia po prostu
wykonać się nie da. Wykonawca składając ofertę i podpisując umowę w sprawie zamówienia
przyjmie na siebie zobowiązanie do jego wykonania zgodnie z SIWZ. Natomiast postawienie
warunków udziału w postępowaniu ma na celu zweryfikowanie już na etapie składania i
oceny oferty, czy dany wykonawca rzeczywiście daje rękojmię, a nawet czy ma w ogóle
szansę ze swojego zobowiązania się wywiązać. Zamawiający podaje więc minimalny poziom
własnych wymagań w tym zakresie, w na tyle precyzyjny i dookreśłony sposób, tak aby
umożliwić obiektywną ocenę i ustalenie, którzy wykonawcy spełniają tak postawione warunki
udziału w postępowaniu.

Warunki opisane przez zamawiającego nie spełniają wyżej wymienionych postulatów.

Nie są ani konkretne, ani jasne, a ze względu na ich zakresową niedookreśloność nie można z
góry ustalić w jaki sposób (na podstawie jakich kryteriów) zamawiający będzie uznawał i
kwalifikował wykonawców, jako zdolnych do wykonania zamówienia. Warunki tego typu nie
nadają się więc do egzekwowania w trakcie oceny ofert - ich zastosowanie oznaczałoby
nadmierną uznaniowość zamawiającego, co z kolei mogłoby prowadzić do nierównego
traktowania wykonawców.

Odnośnie warunku dotyczącego wykonania usługi „odpowiadającej przedmiotowi
zamówienia" dodać należało, iż posługiwanie się wymienionym zwrotem (zaczerpniętym z
przepisów nieobowiązujących już aktów wykonawczych do ustawy) w treści materialnego
opisu warunków udziału w postępowaniu, jest jednym z najczęstszych błędów zamawiających
popełnianym przy tworzeniu SIWZ. Zamawiający w treści warunku winien określić do jakiej
konkretnie usługi referuje i jakiej usługi wymaga, a nie pozostawiać domysłom wykonawców
kwestię jaka usługa za odpowiadającą przedmiotowi zamówienia może zostać uznana (czy ma
to być usługa identyczna i tożsama z usługą zamawianą czy też tylko podobna oraz w jakiej
części, stopniu, aspekcie, zakresie... eto.) Przy czym postulatem względem treści opisu
warunków udziału w postępowaniu, znajdującym oparcie w przepisach ustawy, jest jego
konkretność i klarowność, a nie jego rozbudowanie. Żądania odwołującego, co do zaostrzenia
warunków udziału w postępowaniu sformułowanych w SIWZ nie mają podstawy prawnej.
Sprawą zamawiającego pozostaje jakie elementy referencyjnych usług zechce

wyspecyfikować i następnie egzekwować od wykonawców. Zamawiający nie może stawiać
warunków nadmiernych i wygórowanych w stosunku do danego przedmiotu zamówienia,
ograniczających konkurencję i dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego
wykonania - w taki sposób należy rozumieć postulaty wynikające z art. 22 ust. 4 ustawy.
Natomiast niejako „dolnej granicy" stawiania warunków udziału w postępowaniu ustawa nie
określa. Przede wszystkim zamawiający warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp, może w ogóle nie opisywać. Racjonalność działań
zamawiającego oraz przejawiany przezeń stopień dbałości o wydatkowane środki publiczne
nie jest przedmiotem regulacji ustawy.

Zarzut w przedmiocie postanowień wzoru umowy (§ 3 ust. 4) dotyczących zmian
terminów wykonania zamówienia uznano za niezasadny.

Kwestionowane postanowienia umowne, w zestawieniu z postanowieniami sąsiadujących
jednostek redakcyjnych paragrafu (cytowanych w ustaleniach Izby) nie budzą żadnych
wątpliwości interpretacyjnych, a ich znaczenie jest łatwe do ustalenia. W świetle § 3 ust. 3
dokładne terminy wykonywania lotów wyznaczy zamawiający. W przypadku gdy warunki
pogodowe uniemożliwią wykonanie zamówienia w danym dniu, zamawiający wyznaczy po
prostu dzień inny. Wykonawca ma w umowie podany przedział czasowy, a także maksymalny
okres, w którym zamówienie będzie realizowane. Żadna niedookreśloność wymagań opisu
przedmiotu zamówienia nie ma w tym przypadku miejsca. Wykonawca w ramach ryzyk,
które przyjął na siebie składając ofertę w postępowaniu, winien utrzymywać gotowość do
wykonania usługi przez cały październik. Opisana wyżej sytuacja nie ma również nic
wspólnego z aneksowaniem treści umowy przez strony. Przy czym na marginesie KIO
zauważyła, iż ze względu na zakres i charakter regulacji art. 144 ust. 1 Pzp, naruszenie normy
wynikającej z ww. przepisu na etapie ustalania postanowień specyfikacji jest niemożliwe -
może to mieć miejsce dopiero przez dokonanie zmiany umowy, której w sposób należyty nie
przewidziano (nie opisano) w SIWZ.

Za zasadny uznano natomiast zarzut dotyczący § 4 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy - w zakresie
wymaganych ubezpieczeń. Kwestionowane postanowienia są na tyle niedookreślone, że ich
stosowanie w trakcie relacji umowy sprowadza się właściwie do absurdu. Zamawiający nie
zaznaczył nawet o jaki rodzaj ubezpieczenia mu chodzi i posiadanie jakiego ubezpieczenia
samolotów i osób będzie egzekwował. W ten sposób wypełnieniem umownych wymagań
zamawiającego byłoby ubezpieczenie pilota od utraty pracy z minimalną kwotą
odpowiedzialności ubezpieczyciela. W żadnym razie na podstawie takiego postanowienia
umowy nie da się stwierdzić, że zamawiającemu chodziło o wymagane prawem
ubezpieczenia, związane z prowadzoną działalnością.

Za zasadne uznano również zrzuty dotyczące braku odpowiedzi na pytanie dotyczące
publikacji SIWZ oraz niezamieszczenia korespondencji z wykonawcą (p. Arturem Chanajem)
na stronie internetowej, na której opublikowano SIWZ. Bez znaczenia w tej sytuacji
pozostaje, iż odwołanie względem powyższych naruszeń zamawiającego wnosił inny
wykonawca niż zadający pytanie. W treści odwołania należycie oznaczono i opisano jakiej
korespondencji zarzut dotyczy. Okoliczności faktyczne ww. zarzutu są więc łatwe do
ustalenia, a naruszenie adekwatnych przepisów oczywiste. W świetle art.38 ust. 1 ustawy
zamawiający jest obowiązany do udzielania wykonawcom prostych i zrozumiałych wyjaśnień
dotyczących treści SIWZ (w tym terminu jej publikacji), a nie uprawiania gier w kalambury
lub mnożenia formalnych przeszkód w tym zakresie. Ponadto zgodnie z art. 38 ust. 2 treść
zapytań wraz z własnymi wyjaśnieniami zamawiający zamieszcza na stronie internetowej, na
której uprzednio zamieścił SIWZ. Natomiast jak wynika z ustaleń KIO, zamawiający uchylił
się od odpowiedzi na przedmiotowe pytanie, a korespondencji w tej sprawie na stronie
internetowej nie zamieścił. Przy czym Izba nie nakazywała już zamawiającemu udzielenie
ww. odpowiedzi ze względu na fakt upływu terminów, w świetle których jej udzielenie
miałoby znaczenie dla prowadzonego postępowania i wpływało na jego wynik.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Skargę na powyższy wyrok wniósł Skarb Państwa- Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii w Poznaniu, zaskarżając wyrok w części uwzględniającej odwołanie oraz
rozstrzygającej w zakresie kosztów postępowania, to jest w całości punkty 1 i 2 wyroku.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

-    błędne zastosowanie art,192ust.2 ustawy PZP poprzez przyjęcie, że użyte w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) zapisy „usługi odpowiadającej
przedmiotowi zamówienia",„wystarczającej ilości sprawnych samolotów",
„wykwalifikowanych pilotów" oraz zapis dotyczący wymaganego ubezpieczenia
naruszają przepisy ustawy w sposób, który miał wpływ lub może mieć wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia,

-    obrazę art. 192 ust. 2 i 3 ustawy „pzp”, poprzez nakazanie zamawiającemu zamieszczenie na
stronie internetowej, na której zamawiający zamieścił SIWZ, treści wszelkich zapytań
wykonawców dotyczących SIWZ wraz z odpowiedziami zamawiającego, w sytuacji, w
której KIO nie może orzekać w zakresie przyszłych, hipotetycznych zdarzeń.

Ewentualnie obrazę art. 192 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 11 i art. 38 ustawy, poprzez
nakazanie zamawiającemu zamieszczenie na stronie internetowej, na której zamawiający
zamieścił SIWZ, treści wszelkich zapytań wykonawców dotyczących SIWZ wraz z
odpowiedziami zamawiającego w sytuacji, w której KIO nie sprecyzowała w sentencji
wyroku tak wykonawców jak i zapytań. Żaden bowiem podmiot spełniający przesłanki
definicji wykonawcy nie skierował zapytań do zamawiającego.

Zarzucając powyższe wniósł o:

uwzględnienie skargi, zmianę wyroku KIO oraz orzeczenie co do istoty sprawy poprzez
oddalenie w całości odwołania przeciwnika skargi, zasądzenie kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych za obie instancje.

W ocenie skarżącego powyższe rozstrzygnięcie KIO nie zasługuje na uwzględnienie z
poniższych względów.

KIO wydając zaskarżony wyrok przyjęła za podstawę odpowiedzialności Zamawiającego art.
192 ust. 2 ustawy „pzp”, który to przepis stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowej sprawie KIO błędnie
przyjęło, że Zamawiający użył w SIWZ oraz we wzorze umowy stanowiącym załącznik do
SIWZ zapisów, które rzekomo naruszyły przepisy Ustawy, w sposób który miał wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Według stanowiska KIO „...nie istnieje i nie może być postulowana w przepisach jakakolwiek
konkurencyjność absolutna (...)", dalej „W szczególności na przykład nie istnieje taki opis
przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na
rynku." lub „Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne." Analizując
wywody KIO należałoby dojść do wniosku, iż choćby dla zasady należy sporządzić SIWZ w
taki sposób aby ograniczała dostęp dla wszystkich potencjalnych wykonawców i dopuszczała
do udziału jedynie takich, którzy spełnią sztucznie ustanowione warunki zamawiającego. Taki
sposób interpretacji zamówień publicznych stoi w całkowitej sprzeczności z założeniami
ustawy”PZP” oraz funkcją samej KIO. Wprawdzie w uzasadnieniu podaje się, że owe
ograniczenie konkurencyjności podlega ocenie, nie mniej jednak samo założenie o
konieczności ograniczenia potencjalnych wykonawców w zamówieniu publicznym stanowi
obrazę podstawowych zasad Ustawy.

Podkreślił, iż zapisy o „wystarczającej ilości sprawnych samolotów" i „wykwalifikowanych
pilotach" KIO zakwestionowało jedynie pod kątem potrzeby dookreślenia ilości samolotów i

pilotów nie kwestionując w pozostałym zakresie tych zapisów. Wychodząc z takiego
stanowiska KIO uznało za niedopuszczalną sytuację gdy „Każdy racjonalnie działający
wykonawca, składając ofertę i przystępując do wykonania zamówienia uznawał będzie, że
dysponuje wystarczającą ilością sprawnych samolotów oraz wykwalifikowanych pilotów

Zamawiający celowo sprecyzował warunek udziału w postępowaniu poprzez posiadanie
przez wykonawcę „wystarczającej ilości sprawnych samolotów" aby ten jako profesjonalista
na rynku samodzielnie, biorąc pod uwagę własne możliwości techniczne skalkulował cenę
oferty. Zamawiający jedynie określił (wykładnia językowa) ilość samolotów jako mnogą czyli
minimum dwa samoloty. Z wiedzy i doświadczenia Zamawiającego wynika, że na rynku
usług lotniczych oferowane są różnego typu samoloty nadające się do wykonania
przedmiotowej usługi. Nie mniej jednak samoloty te różnią się między sobą, co oczywiste,
parametrami technicznymi takimi np. jak zasięg, ilość zużywanego paliwa na trasie lotu itd.
Jak zostało już wspomniane poszczególni wykonawcy posiadają różne typy samolotów i tym
samym każda oferta będzie zawierała inną ilość samolotów. Tym samym Zamawiający w
żaden sposób nie może przyjąć stanowiska KIO, że to Zamawiający ma obowiązek wskazać
ilość samolotów i pilotów. Takie wskazanie byłoby urzeczywistnieniem ogólnego poglądu
wyrażonego w uzasadnieniu wyroku, a cytowanego powyżej, iż „W szczególności na
przykład nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby
wszystkim wykonawcom obecnym na rynku.". Skarżący w żaden sposób nie może
zaakceptować takiego kierunku zamówienia publicznego sprowadzającego się wprost do
ograniczenia zasady konkurencyjności i co jest oczywiste minimalizacji szansy na niższą cenę
zamówienia publicznego. Stanowisko KIO jest całkowicie oderwane od realiów zamówienia i
sprzeczne z doświadczeniem życiowym. KIO nie zbadał i nie ocenił okoliczności związanych
z zamówieniem, a w szczególności specyfiki rynku, którego zamówienie dotyczy, jego rodzaj
i charakter oraz skutki dla potencjalnych wykonawców. Analogicznie należy odnieść się do
sformułowania „wykwalifikowanych pilotów", których ilość również winna być wskazana
przez wykonawcę ze względu na sposób obsługi danego typu samolotów i ich ilości.
Jednocześnie Zamawiający będzie weryfikował warunki na podstawie załączonych do oferty
oświadczeń w tym zakresie wykonawcy. Pytanie czy wykonawca rzeczywiście daje rękojmię,
a nawet czy ma w ogóle szansę wywiązać się ze swojego zobowiązania stanowi kwestię
jedynie dla Zamawiającego, nie zaś dla wykonawcy (brak zatem interesu prawnego
wykonawcy do kwestionowania takiego zapisu) i w tym samym nie może stanowić
przedmiotu odwołania i wskutek tego rozstrzygnięcia KIO. Brak jest bowiem interesu
prawnego wykonawcy w kwestionowaniu sposobu oceny spełniania warunków udziału w
oparciu o dopuszczalne prawem oświadczenia wykonawców. Zdaniem skarżącego Ustawa
oczywiście jak najbardziej dopuszcza taką formę weryfikacji warunków udziału w
postępowaniu, a zatem brak jest w zakwestionowanych zapisach naruszenia Ustawy czy
zasady uczciwej konkurencji. Brak jest również podstaw do wysuwania zarzutów o
dowolności czy uznaniowości Zamawiającego, który przecież będzie dokonywał weryfikacji
metodą spełnia/nie spełnia warunku (czyli czy wykonawca załączył/nie załączył

oświadczenia). W uzasadnieniu KIO wskazało, że „Co do zasady jednak, to wciąż

zamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach,
zakresie, warunkach jego realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..)...". Tym
bardziej zatem stanowisko KIO zawarte w sentencji wyroku jest pozbawione spójności i
logiki.

Odnosząc się do zakwestionowanego zapisu „odpowiadającej przedmiotowi zamówienia" nie
sposób zgodzić się z argumentacją KIO, iż zapis ten wprowadza wątpliwość „czy ma to być
usługa identyczna i tożsama z usługą zamawianą, czy też tylko podobna oraz w jakiej części,
stopniu, aspekcie, zakresie...etc.)". Wątpliwości KIO i jej propozycje zapisu doświadczenia
wykonawcy poprzez wykonanie „tożsamej usługi zamawianej" oznaczałoby konieczność
wykazania się doświadczeniem w wykonaniu usługi, która ma nastąpić w przyszłości. Nadto
z drugiej strony Zamawiający nie posłużył się takimi określeniami jak np. „usługa podobna",

a wprost przeciwnie jak sam wskazał KIO Zamawiający posłużył się określeniem używanym
przez wiele lat przez Ustawodawcę. Okoliczność, iż akt prawny został uchylony nie może
przecież wpływać na samo jednoznaczne słownikowe rozumienie używanego sformułowania.
W szczególności należy podkreślić zdaniem skarżącego, iż również KIO w swym
uzasadnieniu wyroku posługiwało się określeniem „przedmiot zamówienia" (str. 16
uzasadnienia) co definiowała jako rodzaj, parametry, zakres, warunki realizacji i inne. W
kontekście SIWZ i zawartego w niej zapisu owykonaniu usługi odpowiadającej przedmiotowi
zamówienia brak jest zdaniem skarżącego podstaw do wysuwania wątpliwości w zakresie
przedmiotowości. Sama SIWZ została nazwana w sposób wyczerpujący i nie pozostawiający
jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu przedmiotowego. Tym samym powtarzanie w
każdym miejscu SIWZ i wszystkich jej wielu załączników pełnej nazwy zamówienia
publicznego graniczyłoby z absurdem. Powszechnie bowiem stosuje się sformułowania
skrótowe odnoszące się w swym brzmieniu do jego pierwowzoru. Nigdy w przeszłości
Zamawiający podczas realizacji dotychczasowych zamówień nie spotkał się z brakiem
wątpliwości w zakwestionowanym zakresie. Stąd zastosowany zwrot w wystarczający sposób
konkretyzuje jego sens. Nie bez znaczenia jest fakt braku jakichkolwiek zapytań od wielu lat
ze strony wykonawców odnośnie zakwestionowanego zapisu.

Zamawiający podniósł dalej, że nie może podzielić również stanowiska KIO w zakresie
kwestionowania zapisu dotyczącego ubezpieczenia. W załączniku do SIWZ (we wzorze
umowy) wskazano, iż wykonawca zobowiązuje się na własny koszt przygotować wykonanie
akcji szczepienia pod względem logistycznym, a w szczególności zapewni ubezpieczenie
samolotów oraz wszystkich osób uczestniczących w lotach. Z całego kontekstu zdania wynika
jasno, że Zamawiający sprecyzował w na tyle jasny sposób wymagania, że wykonawca nie
powinien mieć wątpliwości, iż ubezpieczenie wiąże się bezpośrednio z wykonaniem akcji
szczepienia. Przy czym należy podkreślić, że tak jak i w uprzednich latach w zrealizowanych
przetargach na przedmiotową usługę zamawiający nigdy nie odrzucił oferty przetargowej,
która zawierała jedynie minimalne ubezpieczenie ustawowo wymagane tj. OC. Poza tym bez
względu na interpretację tego zapisu, każdy wykonawca przedmiotowej usługi ma obowiązek
posiadania OC i zamawiający tej okoliczności nie weryfikuje. Dalej, zarzuty przeciwnika
skarżącego są przedwczesne, jako, że brak jest podstaw do wywodzenia, iż Zamawiający
będzie kierował się w przyszłości dowolnością w interpretacji tego zapisu w sposób
niekorzystny dla wykonawcy. Zastosowany zapis nie pozwala bowiem na jego interpretacje
przez Zamawiającego w sposób rozszerzający (należy przyjąć stanowisko, iż to co nie jest
zabronione/nakazane w SIWZ jest dozwolone dla wykonawcy). Oznacza to, że wykonawca
może wykupić dodatkowe ubezpieczenie (chociaż nie musi), co również nie stanowiłoby
podstawy do odrzucenia oferty. Zastosowany zapis stanowi wymóg minimalnego, bo prawem
nakazanego ubezpieczenia. Wszelkie zatem wysuwane wątpliwości uznać należy jako czysto
hipotetyczne i jako takie oderwane od stanu faktycznego. Brak zatem interesu prawnego
wykonawcy do kwestionowania zapisu.

Ponadto KIO nakazała zamieszczenie na stronie internetowej, na której Zamawiający
zamieścił SIWZ, treści wszelkich zapytań wykonawców dotyczących SIWZ wraz z
odpowiedziami Zamawiającego. Taki nakaz KIO jest nakazem ogólnym i brak jest podstaw
aby nakazywać Zamawiającemu publikacji potencjalnych, ewentualnych i czysto
hipotetycznych zapytań kierowanych w przyszłości. Jeżeli zaś KIO miała na myśli
konkretnego wykonawcę to winna w sentencji wyroku sprecyzować jego nazwę i oznaczyć
zapytanie. Przy obecnym zapisie sentencji wyroku brak jest podstaw prawnych dla KIO aby
w ten sposób nakładać wirtualne obowiązki i tym samym przesądzać o odpowiedzialności
Zamawiającego poprzez uwzględnienie odwołania. W uzasadnieniu KIO opisało
korespondencję z radcą prawnym Arturem Chanajem prowadzącym kancelarię radcy
prawnego (taki podpis widniał w korespondencji mailowej z Zamawiającym). Dla
wyjaśnienia i rozstrzygnięcia czy Zamawiający ma do czynienia z wykonawcą, Zamawiający
skierował zapytanie (okoliczność bezsporna) do radcy prawnego czy występuje on w cudzym

imieniu i w odpowiedzi Zamawiający otrzymał negatywną odpowiedź. Dywagacje KIO,
jakoby Zamawiający uprawiał w ten sposób grę w „kalambury" lub „mnożył formalne
przeszkody" są nie tylko niewłaściwe ale przede wszystkim lekceważą przepisy szczególne
ustawy o radcach prawnych (zakaz wykonywania czynności wykraczających poza pomoc
prawną) oraz Ustawy (brak formalnych uprawnień radcy prawnego do realizacji
przedmiotowego zamówienia i tym samym niemożność występowania jako wykonawca). W
tej sytuacji Zamawiający słusznie nie zakwalifikował radcę prawnego jako wykonawcę z
uwagi na niemożność występowania w tej roli członka samorządu radcowskiego (Artur
Chanaj występował charakterze radcy prawnego). Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 11 Ustawy
przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Dalej,
według art. 38 Ustawy wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tymczasem KIO nie wzięła pod uwagę
okoliczności, iż radca prawny nie jest z mocy ustaw (ustawy o radcach prawnych i Ustawy)
uprawniony do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiadającemu
przedmiotowi zamówienia. Tym samym radca prawny nie może w świetle Ustawy być
traktowany jako wykonawca, a jego korespondencja z Zamawiającym winna być traktowana
jedynie jako stosowanie ustawy o dostępie do informacji publicznej i jako taka brak podstaw
aby ją publikować. Powyższa argumentacja nie zmienia faktu, iż jak KIO zaznaczyło w
uzasadnieniu (str. 26), Izba w zaskarżonym wyroku nie nakazała Zamawiającemu udzielenie
odpowiedzi radcy prawnemu Arturowi Chanaiowi. Jako, że innych pytań od jakichkolwiek
podmiotów nie było oznacza to, że nakaz sformułowany w sentencji wyroku dotyczący
publikacji, traktuje o ewentualnych, czysto hipotetycznych przyszłych zapytaniach. Tym
samym brak jest podstaw prawnych do formułowania w ten sposób nakazów w wyroku KIO.
Bezprawnym jest z góry zakładanie, że Zamawiający w przyszłości i czysto hipotetycznie
naruszy Ustawę. Wobec tego również i w tym zakresie rozstrzygnięcie KIO nie może się
ostać. Zdaniem skarżącego, Odwołujący nie przeprowadził dowodu w oparciu o art. 6 k.c.,
który udowadniałby lub choćby uprawdopodabniał naruszenie Ustawy w zakresie w którym
KIO uwzględniło odwołanie. Zastosowane bowiem w SIWZ zapisy są zdaniem skarżącego
ściśle związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i opisane w sposób konkretny i
czytelny i w żadnym razie nie naruszają zasad uczciwej konkurencji. Wprost przeciwnie
zastosowane minimalne wymagania są równe dla wszystkich i stanowią gwarancję równego
traktowania wykonawców. Jak słusznie zauważył KIO „dolnej granicy" stawiania warunków
udziału w postępowaniu Ustawa nie określa, tym samym nakazy zaostrzenia warunków
udziału w postępowaniu nie mają podstawy prawnej.

W odpowiedzi na skargę Aerogryf Aviation spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Szczecinie wniosła o jej oddalenie w całości i zasadzenie od Zamawiającego na swoją rzecz
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył co następuje;

Skarga okazała się niezasadna.

W istocie wywody zawarte w części motywacyjnej środka zaskarżenia sprowadzają
się do prezentowania przez skarżącego własnej, korzystnej dla niego, a konkurencyjnej wobec
Krajowej Izby Odwoławczej wersji stanu faktycznego i poczynionych na tym tle rozważań
prawnych. Tego rodzaju polemika nosi cechy dowolności i nie może wywoływać

oczekiwanych przez skarżącego rezultatów.

KIO w sposób prawidłowy i staranny przeprowadziła postępowanie dowodowe oraz w
sposób wnikliwy i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody i okoliczności
przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana z

4k

uwzględnieniem reguł rządzących postępowaniem cywilnym, jest oceną wszechstronną i
bezstronną, nie narusza granic oceny swobodnej Jest zgodna z zasadami doświadczenia
życiowego, nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych. Prawidłowo ustalono stan
faktyczny sprawy z poczynionych ustaleń wyciągnięto właściwe wnioski prawne, stąd
ustalenia te jak i wnioski prawne Sąd Okręgowy uznaje za własne.

Dla oceny zasadności skargi koniecznym jest wskazanie na rolę Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia[ dalej „SIWZ”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Treść SIWZ określa przepis art. 36 ustawy prawo zamówień publicznych[ dalej
„pzp”]. Nie powinno budzić wątpliwości, że SIWZ jest jednym z podstawowych dokumentów
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i co najistotniejsze, podstawowym
dokumentem, na podstawie którego Wykonawcy przygotowują oferty. Specyfikacja oznacza
wymienienie, wyliczenie szczegółowego opracowania istotnych warunków zamówienia,
których spełnienia Zamawiający oczekuje od Wykonawców w składanych przez nich
ofertach. Jest to tym bardziej istotne gdy zważyć , tak jak w niniejszym postępowaniu, że
kryterium wyboru oferty była najniższa cena. A zatem potencjalni wykonawcy ,
przygotowując ofertę powinni kierować się jasnymi, precyzyjnymi i jednoznacznymi
kryteriami określonymi w SIWZ przez Zamawiającego co do sposobu i możliwości
wykonania zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ze wszech miar trafnie uznała, że
zaskarżone przez Odwołującego i uwzględnione przez KIO zapisy SIWZ są sprzeczne z
przedstawioną wyżej istotą SIWZ określoną art. 36 ustawy „pzp” i tym samym nastąpiło
naruszenie przepisów ustawy „PZP”, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.

Przedmiotem zamówienia było wykonanie usługi lotniczej polegającej na wyłożeniu
szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów wolno żyjących podczas akcji szczepień w 2013r„
na terenie województwa wielkopolskiego.

W punkcie VIII SIWZ- „ Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
ocen spełnienia tych warunków” Zamawiający wpisał między innymi, że o udzielenie
zamówienia mogą się ubiegać między innymi Wykonawcy, którzy dysponują wystarczającą
ilością sprawnych samolotów i wykwalifikowanymi pilotami. Słusznie KIO uznała, że
powyższe zapisy SIWZ są niedookreślone, nieprecyzyjne, pozwalające na zbyt dowolną
interpretację , co w kontekście art. 29 i art. 22 ust.4 „pzp” jest niedopuszczalne. Można
bowiem równie dobrze przyjąć , iż dla wykonania powyższej usługi koniecznym jest
dysponowanie flotą samolotów bądź dwoma , trzema trzy pięcioma samolotami. Słusznie
odwołujący wskazuje w odpowiedzi na skargę, że tak naprawdę dopiero w toku postępowania
wszczętego wniesieniem odwołania Zamawiający dookreślił, że posługując się liczbą mnogą
miał na myśli minimum dwa samoloty jakimi powinien dysponować każdy z Wykonawców
składających ofertę na wykonanie zamówienia. Tym samym potwierdził zarzut co do
niejednoznaczności powyższego zapisu , pozwalającego na dowolną interpretację tegoż.
Słuszne jest stanowisko KIO, iż każdy racjonalnie działający Wykonawca składając ofertę i
przystępując do wykonania zamówienia na podstawie takiej treści SIWZ będzie uznawał, że
dysponuje wystarczającą liczbą sprawnych samolotów i wykwalifikowanych pilotów
albowiem w inny sposób danego przedmiotu zamówienia wykonać się nie da. Dlatego
postawienie warunku udziału w postępowaniu ma na celu zweryfikowanie już na etapie
składania i oceny oferty, czy dany Wykonawca rzeczywiście daje rękojmię , a nawet czy w
ogóle ma szansę ze swojego zobowiązania się wywiązać. Skoro potencjalni Wykonawcy mają
przygotować ofertę na wykonanie zamówienia na podstawie zapisów SIWZ, to te powinny
być konkretne, precyzyjne albowiem tylko wówczas możliwym jest przygotowanie
odpowiedniej oferty. Takich wymogów zaskarżone przez Odwołującego, a uwzględnione
przez KIO zapisy nie spełniały.

Prawidłowo KIO nakazała też dokonania modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia [SIWZ] przez wykreślenie w rozdziale VIII tiret 2 słów „ odpowiadająca
przedmiotowi zamówienia” i określenie w zamian zakresu przedmiotowego wymaganej

usługi. Powyższy zapis SIWZ miał następujące brzmienie” O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy: spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i
doświadczenia- minimum jedna usługa odpowiadająca przedmiotowi zamówienia wykonana
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy- w tym okresie ,z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów,
na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane
lub są wykonywane należycie”. Nietrafne są zarzuty skargi sprowadzające się do
nieuprawnionego narzucania przez KIO konieczności powtarzania w SIWZ i jej załącznikach
każdorazowo pełnej nazwy zamówienia publicznego. Z uzasadnienia wyroku KIO wynika
jednoznacznie, iż Zamawiający miał obowiązek zamieszczając opisany wyżej warunek
ubiegania się o udzielenie zamówienia, określić precyzyjnie i konkretnie do jakiej uprzednio
wykonanej usługi go odnosi, a nie pozostawiać Wykonawcom domyślania się jaka usługa
może zostać uznana za odpowiadającą przedmiotowi zamówienia. Oczywistym jest, iż
postawiony warunek musi być tak sprecyzowany [opisany] aby potencjalny Wykonawca
wiedział, czy wykonane przez niego wcześniej usługi bądź usługa odpowiadają tym jakich
oczekuje Zamawiający. Powinny to być zatem czytelne i jasne kryteria co do zakresu usługi,
czasu jej trwania itp.

Powyższe rozważania odnieść należy do kolejnego zarzutu skargi, dotyczącego

doprecyzowania w §4 ust.l pkt 8 załącznika numer 3 „Umowa w sprawie wykonania usługi
lotniczej” rodzaju ubezpieczenia, które ma zapewnić wykonawca dla osób i samolotów
uczestniczących w lotach”. Kwestionowany zapis ma następujące brzmienie - §4 ust.l pkt 8
załącznika nr 3 „ Wykonawca zobowiązuje się na własny koszt przygotować wykonanie akcji
szczepienia pod względem logistycznym, w szczególności zapewni: ubezpieczenie samolotów
oraz wszystkich osób uczestniczących w lotach”. Trafnie KIO uznała , iż jest to zapis
niedookreślony , nieprecyzyjny, pozwalający na dowolną interpretację w zakresie rodzaju
ubezpieczenia samolotów i osób. Bez znaczenia jest przy tym argumentacja skargi, że w
poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia na podobną usługę, Zamawiający nie
odrzucał ofert zawierających tylko ubezpieczenie w zakresie Odpowiedzialności Cywilnej.
Słusznie Odwołujący podnosi, iż przy tego rodzaju zapisie , który będzie brany pod uwagę
przy wyborze ofert nie wie jakiego rodzaju ubezpieczenie będzie wystarczające[ jakiego
rodzaju ubezpieczenie ma wykupić}.

Co do ostatniego z zarzutów skargi.

Pozostaje poza sporem, że stosownie do art. 38 ust. Pzp Wykonawca może zwrócić się do
Zamawiającego o wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a
Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie. Zgodnie z art. 38 ust.2 treść
zapytań wraz z wyjaśnieniami Zamawiający przekazuje Wykonawcom, którym przekazał
SIWZ bez ujawnienia źródła informacji, a jeżeli specyfikacja jest udostępniania na stronie
internetowej[ co miał miejsce w niniejszej sprawie], zamieszcza na tej stronie. Sąd Okręgowy
w pełni aprobuje argumentację KIO w odniesieniu do powyższego zarzutu. Uzasadnienie
zasadności tegoż jest jasne i czytelne. To ,że zapytanie złożył radca prawny Artuj Chanaj w
żadnej mierze nie uprawniało Zamawiającego do uchylenia się od odpowiedzi na zadane
pytanie i niezamieszczenie odpowiedzi na stronie internetowej. Cytowany wyżej przepis
nakłada na Zamawiającego obowiązek udzielania odpowiedzi i wyjaśnień bez uprzedniej
weryfikacji Wykonawcy zadającego pytania.

Mając powyższe na uwadze skargę jako bezzasadną na podstawie art. 198f ust.2 ustawy
„PZP” oddalono, o kosztach zastępstwa procesowego orzekając na podstawie art. 198f ust. 5
PZP w związku z art. 98§UHjTkpe^art. 99 kpc w zw. z §2.1 oraz § 5 w zw. z § 10 ust.l pkt
4 rozporządzenia Mii    ń z 28.09.2002r. „ w sprawie opłat za czynności

, , R. 'Triebny    B. Gryczka