Wyrok KIO X Ga 652/13

Poznań, dnia 8 stycznia 2014 r.

Sąd Okręgowy w Poznaniu X Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący SSO Tomasz Chojnacki

Sędziowie SSO Ryszard Trzebny

del. SSR Alicja Zarzecka

Protokolant st.sekr.sąd. Małgorzata Kotecka
po rozpoznaniu w dniu 8 stycznia 2014 r., w Poznaniu
na rozprawie

sprawy ze skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie,

przy udziale przeciwników skargi:

zamawiającego Zakładu Wodociągów i Kanalizacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Żarach

odwołującego ATA-TECHNIK sp. z o.o. spółki komandytowo-akcyjnej w Budzyniu, „HYDROMEX
PLUS” ZASKÓRSCY spółki jawnej w Częstochowie

oraz przystępującego Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych EKO-WOD spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Świdnicy

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.09.2013r., w sprawie o sygnaturze KIO 2159/13
o udzielenie zamówienia publicznego

I.    zmienia zaskarżony wyrok:

-    w punkcie 1. w ten sposób, że oddala odwołanie,

-    w punkcie 2. w ten sposób, że kosztami postępowania obciąża odwołującego i z tego tytułu
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4.773,54 zł,

II.    nie obciąża stron kosztami postępowania wywołanego wniesieniem skargi.

SSR Alicja Zarzecka / . SSO fprrrasz Chojnacki

UZASADNIENIE

Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Żarach (zwany dalej zamawiającym),
prowadzi! postępowanie dotyczące zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa i
modernizacja sieci oraz urządzeń wodno-kanalizacyjnych w aglomeracji Żary".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 13
lutego 2013 r„ poz. 2012/S 48510-2013. Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu
ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t. j. - Dz. U. z 2013 r., poz. 907; dalej: Prawo zamówień publicznych - p.z.p). Ostatecznie
zamawiający wybrał ofertę Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD"
sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy

W dniu 6 września 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
ATA-TECHNIK Sp. z o.o. SKA w Budzyniu i „HYDROMEX PLUS" ZASKÓRSCY sp.j. w
Częstochowie, którzy utworzyli w tym celu konsorcjum ( zwanym dalej odwołującym)
wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami p.z.p.
czynności podjętej przez zamawiającego polegającej, ich zdaniem, na wyborze oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD" sp. z o.o. z
siedzibą w Świdnicy. Odwołujący zarzucili! zamawiającemu zaniechanie czynności
polegającej na zwróceniu się do wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i
Ekologicznych „EKO-WOD" sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, do
której zamawiający był zobowiązania na podstawie ustawy p.z.p. Zarzucili! zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych oraz art. 90 ust. 1 wskazanej ustawy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

-    nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

-    nakazanie Zamawiającemu zwrócenia się do wykonawcy EKO-WOD o wyjaśnienia cclcm
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę,

-    nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło Przedsiębiorstwo
Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD" Sp. z o.o. w Świdnicy, którego oferta została
uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej nazywanym przystępujący).

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego
oddalenie. W odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wskazywał, że nie było podstaw do

l

wzywania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W protokole postępowania określono
kwotę wartości szacunkowej na poziomie około 35 milionów 500 tysięcy złotych netto,
natomiast w odwołaniu powołano się na kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację całego zamówienia. W odniesieniu do tej kwoty, zdaniem zamawiającego, również
pozostałe oferty można by uznać ewentualnie za zawierające rażąco niską cenę. Podkreślił, że
poza ogólnikami odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na rażąca niską cenę.

Na posiedzeniu w dniu 17 września 2013 r. Izba stwierdziła, że zgłaszający przystąpienie
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, pomimo
skutecznie zgłoszonej opozycji przez zamawiającego. Zamawiający złożył bowiem opozycję
wobec przystąpienia, wskazując, że zgłaszający przystąpienie nie ma interesu w
rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, a zgłoszenie de facto zmierza do tego, żeby
przystępujący mógł wycofać się ze złożonej ofert bez poniesienia żadnych konsekwencji.

Wyrokiem z dnia 17 września 2013 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygnaturą akt: KIO
2159/13 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wniesione przez konsorcjum i
nakazała zamawiającemu zwrócenie się do przystępującego- Przedsiębiorstwa Robót
Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Kosztami postępowania obciążyła
zamawiającego.

W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że odwołującemu
przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w
wyniku ewentualnego naruszenia przez zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli
podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana
powtórna ocena ofert, a oferta przystępującego zostałaby odrzucona po przeprowadzeniu
wnioskowanej procedury wyjaśniającej w zakresie ewentualności rażąco niskiej ceny -
wówczas odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na
drugim miejscu w rankingu ofert. Izba uznała, że przystępujący skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, mimo zgłoszonej przez
zamawiającego opozycji, w której wskazywał on na brak interesu w przystąpieniu po stronie
odwołującego. W ocenie Izby interes, o którym mowa w art, 185 ust 3 Prawa zamówień
publicznych w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, po której zgłaszający
przystąpienie deklaruje uczestnictwo w postępowaniu, nie może być utożsamiany jedynie z
„interesem w uzyskaniu zamówienia", o którym mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych. Gdyby była mowa w obu tych przepisach o interesie tego samego rodzaju, to
zakładając racjonalność ustawodawcy, użyto by takich samych sformułowań.
W orzecznictwie zatem powszechnie przyjmuje się, że interes, o którym mowa w art. 185 ust.
3 Prawa zamówień publicznych jest znacznie szerszy, niż interes w uzyskaniu zamówienia.
Może być to jakikolwiek interes, również faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany
przez rozstrzygniecie na korzyść strony, po której zgłoszono przystąpienie. Przystępujący w
zgłoszeniu przystąpienia, a następnie w toku posiedzenia wskazywał, że wnosi o
uwzględnienie odwołania. Nie ma zamiaru wycofania się ze złożonej oferty, jednak treść
odwołania pozwoliła zweryfikować mu treść oferty i zorientował się, że w skutek omyłki
pominął w wycenie część przedmiotu zamówienia. Oświadcza, że zaoferował cenę poniżej
kosztów wykonania przedmiotu zamówienia i za zaoferowana cenę nie jest w stanie wykonać
przedmiotu zamówienia. Oceniając takie stanowisko przystępującego, Izba stwierdziła, że
niezależnie, jakie pobudki kierują przystępującym, który chce złożyć wyjaśnienia w trybie art.
90 ust, 1 Prawa zamówień publicznych, jeżeli chce uzasadnić zaoferowaną przez siebie cenę
to nie można uznać, że nie ma interesu w postulowaniu dokonania takiej czynności. Dlatego
też Izba nie znalazła powodów, aby stwierdzić, że przystępujący nie przystąpił skutecznie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że samo odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Izby, rację miał jednak zamawiający, że różnice w cenach zaoferowanych w
postępowaniu, i różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego, a wartością zamówienia nie
implikowały w sposób bezwzględny oczekiwania przez zamawiającego złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny. Jednak na etapie rozstrzygania odwołania nie można pominąć
oświadczenia złożonego przez przystępującego, który sam twierdzi, że za podaną przez niego
cenę nie można zrealizować przedmiotu zamówienia. Odwołujący i przystępujący byli
zgodni, że cena oferty przystępującego jest zaniżona o około 7 000 000 zł, co miało wynikać
z błędnego podsumowania kwot wynikających z kosztorysów (pominięto wartość jednego
kosztorysu). Załączenie kosztorysów nie było do oferty obowiązkowe, przystępujący miał je
złożyć dopiero przed podpisaniem umowy; żadna ze stron nie złożyła ich w toku
postępowania odwoławczego do akt sprawy. Zamawiający z kolei twierdził, że suma
kosztorysów jest prawidłowa. Odwołujący i zamawiający przedstawili do akt jedynie
zsumowanie kwot w określonej wysokości, przy czym kwoty składowe w obu zestawieniach
nie były jednakowe. W takiej sytuacji, zdaniem Izby, nie mogła ona nie nakazać
zamawiającemu zwrócenie się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Generalnie bowiem zaniechanie
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych. Nie można pominąć przy rozstrzyganiu odwołania oświadczenia
przystępującego, że za zaoferowana przez niego cenę nie da się wykonać przedmiotu
zamówienia (takiego oświadczenia wykonawcy nie można byłoby pominąć nawet wówczas,
gdyby nie został skutecznie dopuszczony do postępowania odwoławczego), i w ocenie Izby
kwestię tę należało wyjaśnić.

Dodatkowo Izba wskazał, że nie można nie zauważyć nietypowej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia sytuacji, w której dwaj wykonawcy, których oferty powinny
konkurować ze sobą, składają zgodne ze sobą oświadczenia, prowadzące być może do
wyeliminowania jednego z nich z postępowania. Nie można wykluczyć, że tak jak na
rozprawie sugerował zamawiający, przystępujący zamierza się wycofać ze złożonej oferty na
rzecz innego wykonawcy. Jednak w niniejszym postępowaniu odwoławczym, Izba podała, że
rozstrzygając w granicach zarzutów odwołania nie może badać kwestionowanej oferty poza
granicami zakreślonymi odwołaniem (art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych).
W świetle podniesionych zarzutów odwołania i stanowisk, w szczególności oświadczeń
przystępującego, w ocenie Izhy konieczne jest zwrócenie się do przystępującego o udzielenie
wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ocena
złożonych wyjaśnień pozwoli zamawiającemu podjęcie decyzji odnośnie oferty
przystępującego.

Od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej skargę wywiódł, działając na
podstawie art. 198b ust. 4 zd. Iw zw. z art. I98a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych oraz art. 60 § 1 zd. 2 i 3 k.p.c. w zw, z art. 198b ust. 4 zd. 3
ustawy p.z.p. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zaskarżając w całości wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2013 r. i zarzucając naruszenie przepisów prawa
materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik
sprawy tj.:

-art. 185 ust. 2 oraz art. 185 ust. 4 ustawy p.z.p. poprzez dopuszczenie przystąpienia
wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD" Sp. z o.o. do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, w sytuacji, gdy w stanie faktycznym
niniejszej sprawy brak było po stronie tego wykonawcy interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystąpił, a przystąpienie wykonawcy do niniejszego
postępowania i podejmowane przez niego w toku postępowania czynności, w szczególności
składanie oświadczeń podważających prawidłowość sporządzenia własnej oferty skutkowały
występowaniem przez tego wykonawcę w postępowaniu odwoławczym przeciwko własnej
ofercie.

-    art. 191 ust. 2 oraz art. 192 ust. 2 pzp w związku z naruszeniem art. 185 ust. 2 oraz art. 185
ust. 4 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie jako materiału dowodowego oświadczeń i
dowodów złożonych przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych
"EKO-WOD" Sp. z o.o., ul. Towarowa 12-14, 58-100 Świdnica bezprawnie dopuszczonego
do postępowania odwoławczego oraz wydanie orzeczenia biorąc za podstawy te oświadczenia
i dowody;

-    art. 90 ust. 1 pzp poprzez uznanie, iż okoliczności sprawy uzasadniają zobowiązanie
zamawiającego do wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych
"EKO-WOD" Sp. z o.o., ul. Towarowa 12-14, 58-100 Świdnica do złożenia wyjaśnień co do
wystąpienia rażąco niskiej ceny w jego ofercie, podczas gdy w trakcie trwania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz we wniesionym odwołaniu przez konsorcjum:
ATA-TECHNIK Sp. z o.o. SKA, os. Cechowe 31, 64-840 Budzyń, „HYDROMEX PLUS"
ZASKÓRSCY sp.j., ul. Dobrzyńska 151/153, 42-200 Częstochowa brak było jakichkolwiek
dowodów uzasadniających podejrzenie zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie
przystępującego oraz nie istniały jakiekolwiek okoliczności uzasadniające takie podejrzenie;

-    art. 90 ust. 1 pzp poprzez uznanie, iż na zastosowanie wezwania do złożenia wyjaśnień z art.
90 ust. 1 Pzp mają wpływ wykonawcy, podczas gdy uprawnienie to leży w wyłącznej
kompetencji zamawiającego jako przygotowującego i prowadzącego postępowanie o
udzielenia zamówienia;

-    art. 192 ust. 2 pzp w związku z art. 180 ust. 1 pzp poprzez uwzględnienie odwołania i
stwierdzenie przez Izbę naruszenia przepisów pzp przez zamawiającego, poprzez zaniechanie
wezwania z art. 90 ust. 1 wykonawcy „EKO - WÓD", w sytuacji gdy na moment dokonania
wybory najkorzystniejszej oferty brak było jakichkolwiek okoliczności czy dowodów
wskazujących na konieczność zastosowania art. 90 ust. 1 pzp, zatem bezpodstawne
zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów Pzp;

-art. 192 ust. 2 pzp poprzez uwzględnienie odwołania i błędne stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji gdy do takiego naruszenia nie doszło;

-art. 172 ust, 1 w zw, art. 180 ust. 1 oraz art. 192 ust. 2 pzp poprzez uwzględnienie
odwołania, które zgodnie z tym przepisem przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, w
sytuacji gdy zamawiający podczas trwania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie zaniechał żadnej czynności do której był zobowiązany przez przepisy pzp, a
zatem przekroczenia przez Izbę swej właściwości do stwierdzania naruszeń zamawiającego
dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

-art. 190 ust. 7 pzp w zakresie niewiarygodności i mocy dowodowej twierdzenia
przedstawionego przez Przystępującego, poprzez bezpodstawne przyjęcie przez Izbę za
prawdziwe nieudowodnionego oświadczenia Przystępującego o fakcie popełnienia przez
niego omyłki w obliczeniu ceny oferty o kwotę około 7 min zł, w sytuacji, gdy cena brutto
złożonej przez niego oferty wynosiła około 41,7 min zł, a ustalona przez Zamawiającego
szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia, powiększona o wartość podatku VAT -
około 43,66 min zł, a zatem była wyższa od ceny oferty Przystępującego zaledwie o około
4,7%,

-    art. 190 ust. 7 pzp poprzez brak należytego i wszechstronnego odniesienia się w
uzasadnieniu wyroku do wszystkich okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia
sprawy.

-    art. 191 ust. 2 pzp poprzez oparcie rozstrzygnięcia na błędnej i niezgodnej z zasadami
logicznego rozumowania ocenie stanu faktycznego sprawy, polegające na uznaniu, że
okoliczności nie znane Zamawiającemu w momencie dokonywania czynności związanych z
wyborem najkorzystniejszej oferty, w szczególności - w momencie ustalenia, czy zaistniał
obowiązek zwrócenia się do wykonawcy lub wykonawców o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie przewidzianym
przez art. 90 ust. 1 pzp, a które zostały ujawnione dopiero w toku postępowania
odwoławczego przez KIO, mogą, a nawet powinny być brane pod uwagę przy ocenie
prawidłowości wspomnianych czynności Zamawiającego dokonywanej przez Izbę,

-art. 192 ust. 2 pzp, poprzez uwzględnienie odwołania pomimo tego, że Zamawiający nie
dopuścił się naruszenia przepisów tej ustawy, w szczególności - nie naruszył dyspozycji art.
90 ust. I pzp, w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było bowiem podstaw do
przypuszczeń, że choćby jedna ze złożonych w tej sprawie ofert mogła zawierać rażąco niską
cenę, a co za tym idzie - Zamawiający nie był zobligowany do dokonania ustaleń w trybie
przewidzianym przez ostatni z wymienionych przepisów.

Wskazując na powyższe zarzuty, na podstawie art. 198c w zw. z art. 198f ust. 2 zd. 2 oraz
art. 60 § 1 zd. 2 i 3 k.p.c. w zw. z art. 198b ust. 4 zd. 3 ustawy pzp Prezes wniósł o zmianę
zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania, rozstrzygnięcie o kosztach
postępowania odwoławczego zgodnie z art. 198f ust. 5 in fie ustawy Pzp i jednocześnie
nieobciążanie żadnej ze stron kosztami postępowania skargowego na podstawie art. 102 k.p.c.

W odpowiedzi na skargę Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej odwołujący wniósł o oddalenie skargi w całości oraz o zasądzenie na rzecz
odwołującego kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu pisma odwołujący wskazał, że nie podziela poglądów prawnych
wyrażonych w skardze oraz sformułowanych w niej zarzutów. Odwołujący podniósł, że jego
zdaniem, działanie przystępującego było zgodne z jego interesem - szeroko rozumianym - ale
również było to działanie dobrego gospodarza, tak bardzo pożądane współcześnie wśród firm
budowlanych. Zdaniem odwołującego, zakres postępowania dowodowego i źródeł
dowodowych w postępowaniu odwoławczym o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest
ograniczony tak jak twierdzi skarżący. Nie wynika to z treści żadnego z przytoczonych
przepisów. Izba w postępowaniu oceniała fakty z przebiegu postępowania i oświadczenie
stron co do tych faktów; złożone na rozprawie. Oświadczenia stron są ich prawem, a
obowiązkiem Izby jest ich odnotowanie w protokole i ocena faktyczna oraz prawna. Izba nie
może ich traktować jako nie istniejących, jak tego życzyłby sobie skarżący. Co więcej, w
ocenie odwołującego uznanie przez KIO, że okoliczności tej sprawy uzasadniają wystąpienie
do EKO-WOD sp. z o.o. o złożenia wyjaśnień co do wystąpienia rażąco niskiej ceny było
słuszne. Izba wprawdzie uznała (w ocenie odwołującego się błędnie), że inne okoliczności nie
uzasadniały konieczności badania ceny przez zamawiającego, to jednak wniosek końcowy o
konieczności tego badania jest słuszny. Izba bowiem ustaliła, że relacja ceny wybranego
wykonawcy do wartości przedmiotu zamówienia nie wskazywała na to, że cena jest rażąco
niska. Tymczasem, jak wskazał odwołujący, zupełnie pominęła fakt, że obok tego kryterium
oceny wstępnej oferty, podstawą weryfikacji czy cena jest rażąco niska jest również
zestawieniem wartości wybranej oferty do średniej cen ofert występujących w tym
postępowaniu. Odwołujący wskazał, że przyjmuje się w piśmiennictwie i orzecznictwie, w
ślad za orzecznictwem europejskim, że różnica tych cen wynosząca ponad 10% w zasadzie
rodzi konieczność badania ceny najniższej pod kątem, czy nie jest rażąco niska. W ocenie
odwołującego, istniały w chwili wyboru oferty okoliczności rażąco niskiej ceny i
zamawiający winien wykazać wymaganą od niego ustawową ostrożność w badaniu tej ceny.

Przeciwnik skargi to jest zamawiający Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z
siedzibą w Żarach wniósł o uwzględnienie skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w całości i zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 wTześnia 2013 r., poprzez oddalenie odwołania oraz rozstrzygnięcie o
kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 198 f ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych.

W uzasadnienia pisma wskazano, że zasadnie zostało podniesione w skardze, że
przystępujący nie miał interesu w przyłączeniu się do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego. Tym samym dopuszczenie przystępującego do postępowania odwoławczego
doprowadziło do sytuacji, w której występował on przeciwko własnej ofercie, co w
kontekście przepisu art. 185 ust. 2 pzp jest niedopuszczalne. Zamawiający podniósł, że interes
ten nie może być rozumiany jako możliwość występowania przeciwko własnej ofercie, a tak
było w rzeczonym postępowaniu. Postępowanie o udzielenie zamówienia nie pozwala
wykonawcom na negowanie własnych ofert. Dopuszczenie do takiej sytuacji, stanowi swego
rodzaju legitymizację bezprawnego działania wykonawców polegającego na próbie
wycofania się (z różnych powodów) ze złożonej oferty bez żadnych konsekwencji, a w
szczególności bez utraty wadium. Zdaniem zamawiającego dopuszczenie do udziału w
postępowaniu odwoławczym przystępującego po stronie odwołującego, dało mu uprawnienie
do występowania na rozprawie przed KIO i składania oświadczeń, które w sposób
nieuprawniony zostały wzięte pod uwagę przez KIO przy rozstrzygnięciu sprawy. Takie
zachowanie, zdaniem zamawiającego, stanowi naruszenie art. 185 ust. 2 oraz 185 ust. 4 pzp, a
także art. 191 ust. 2 oraz. 192 ust. 2 pzp w zw. z art. 185 ust. 2 oraz 185 ust. 4 pzp.
Zamawiający podzielił stanowisko Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, że nie było
żadnych podstaw do przyjęcia założenia, że zamawiający był zobowiązany do żądania od
przystępującego wyjaśnień odnoszących się do ewentualnej rażąco niskiej ceny. Podniósł, że
w trakcie bowiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również z treści
samego odwołania, nie można było doszukać się jakichkolwiek podstaw, które uzasadniałyby
podejrzenia zamawiającego, że może on mieć w tym przypadku do czynienia z ofertą
zawierającą rażąco niską cenę. Cena zawarta w ofercie przystępującego nie uzasadniała
dokonania wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 pzp, gdyż
żadne okoliczności nie uzasadniły traktowania jej jako oferty z rażąco niską ceną. Co więc,
zamawiający podkreślił, że to na odwołującym jako na podmiocie, który wywodził z tej
okoliczności określone skutki prawne, spoczywał ciężar udowodnienia rażąco niskiej ceny w
ofercie przystępującego. Tymczasem poza gołosłownymi i ogólnymi twierdzeniami, a przede
wszystkim na nieuzasadnionym odnoszeniu ceny oferty przystępującego do kwoty jaką
zamierzał przeznaczyć zamawiający na sfinansowanie zamówienia - odwołujący nie wskazali
żadnych dowodów, które miałyby potwierdzać to, że mamy w tym przypadku do czynienia z
podejrzeniem oferty z rażąco niską ceną.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy podziela zarzuty skargi, nie przychylając się jednocześnie do
rozstrzygnięcia i argumentów przedstawionych przez Krajową Izbę Odwoławczą.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zasadne okazały się zarzuty Prezesa dotyczące
naruszenia art. 185 ust. 2 oraz art. 185 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej
p.z.p.) poprzez dopuszczenie przystąpienia wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i
Ekologicznych "EKO-WOD" Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego. Zgodnie z art. 185 ust. 2 p.z.p. wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. W myśl ust. 4 zamawiający lub odwołujący może zgłosić
opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy nie później niż do czasu otwarcia
rozprawy. Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że
wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Wskazać należy, żeby przystępujący
uzyskał status uczestnika postępowania odwoławczego, musi mieć interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść jednej ze stron. Ustawa nie wymaga jednak, aby był to wyłącznie
interes prawny. Uznać należy za wystarczający interes faktyczny, musi on jednak pozostawać
w adekwatnym z związku z odwołaniem strony, do której interwenient przystępuje. Zdaniem
Sądu Okręgowego, w niniejszej sprawie nie sposób uznać, żeby przystępujący miał interes w
rozstrzygnięciu sprawy zgodnie z wnioskiem odwołującego. Za takim stanowiskiem
przemawia fakt, że przestąpienie wykonawcy do niniejszego postępowania i podejmowane
przez niego w toku postępowania czynności, w szczególności składanie oświadczeń
podważających prawidłowość sporządzenia własnej oferty skutkowało występowaniem przez
tego wykonawcę w postępowaniu odwoławczym przeciwko własnej ofercie. Zaakcentować
należy, że interes, o którym mowa w art. 185 nie może być rozumiany jako możliwość
występowania przeciwko własnej ofercie, tak jak to miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu. Podkreślić wypada, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest
ukierunkowane na wybór oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu reguł określonych w
ustawie p.z.p. Wszystkie czynności w tym postępowaniu sprowadzają się do wykazania, że
dana oferta jest ofertą zgodną z przepisami, lub też na wykazaniu, że dana oferta narusza
przepisy ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia nie pozwala wykonawcom na
negowanie własnych ofert. Dopuszczenie do takiej sytuacji, stanowi aprobatę na działania
wykonawców zmierzających do wycofania się (z różnych powodów) ze złożonej oferty bez
żadnych konsekwencji, a w szczególności bez utraty wadium. W niniejszym postępowaniu
nie budzi wątpliwości, że stanowiska przystępującego i odwołującego są w niniejszym
postępowaniu w sposób oczywisty sprzeczne, skoro oba podmioty ubiegają się o udzielenie
tego samego zamówienia publicznego, a zatem są względem siebie konkurentami. Nie można
w tej sytuacji mówić o jakimkolwiek interesie po stronie przystępującego - ani o interesie w
uzyskaniu zamówienia, ani także o interesie faktycznym. Zasadnie zatem zostało podniesione
w skardze, że przystępujący nie miał interesu w przyłączeniu się do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego. Tym samym dopuszczenie przystępującego do
postępowania odwoławczego doprowadziło do sytuacji, w której występował on przeciwko
własnej ofercie, co w kontekście przepisu art. 185 ust. 2 p.z.p. było niedopuszczalne i
prowadziło do naruszenia ww. przepisów. Dodatkowo podać należy, na co słusznie zwrócił
uwagę skarżący, że składanie przez przystępującego w toku postępowania odwoławczego
przed Izbą oświadczeń podważających prawidłowość sporządzenia własnej oferty i
zmierzających do nałożenia na zamawiającego obowiązku wezwania go do złożenia
wyjaśnień, co do wystąpienia rażąco niskiej ceny w jego ofercie nie może zostać uznane za
składane we własnym interesie.

Wskazać zatem należy, że oświadczenia składane przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD" Sp. z o.o. jako uczestnika w toku
postępowania odwoławczego nieprawidłowo zostały uznane i wzięte pod uwagę przez Izbę
przy ostatecznym rozstrzygnięciu sprawy. Zgodnie z art. 191 ust. 2 p.z.p. Izba wydając
wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Zdaniem Sądu
Okręgowego „stan rzeczy” jaki został ustalony w postępowaniu nie jest tożsamy z
określeniem „stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy” , o którym mowa w treści
art. 316 § 1 k.p.c, Stan rzeczy określony w p.z.p. jest węższym pojęciem i dotyczy jedynie
samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem, jak słusznie wskazał
skarżący, podstawą do ewentualnego uwzględnienia odwołania przez Izbę na podstawie art.
192 ust. 2 p.z.p. mógł być jedynie materiał dowodowy zgromadzony podczas trwania
postępowania odwoławczego. Izba błędnie uznała, że okoliczności nie znane zamawiającemu
w momencie dokonywania czynności związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty, w
szczególności - w momencie ustalenia, czy zaistniał obowiązek zwrócenia się do wykonawcy
lub wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w trybie przewidzianym przez art. 90 ust. 1 p.z.p,, a które zostały ujawnione
dopiero w toku postępowania odwoławczego przez KIO, mogą, a nawet powinny być brane
pod uwagę przy ocenie prawidłowości postępowania zamawiającego. Izba przy ocenie czy
doszło wtoku postępowania o udzielenie zamówienia do naruszenia przepisów ustawy p.z.p.,
poprzez dokonanie przez zamawiającego określonych czynności lub zaniechania czynności do
których jest on zobowiązany na podstawie ustawy p.z.p., powinna brać pod uwagę stan rzeczy
z chwili dokonania wybory najkorzystniejszej oferty. Na moment dokonania wybory
najkorzystniejszej oferty wysokość ceny zawartej w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo
Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD" Sp. z o.o., ani w stosunku do szacunkowej
wartości zamówienia dokonanej przez zamawiającego, ani w stosunku do cen zawartych w
ofertach innych wykonawców które zostały złożone w tym postępowaniu, nie uzasadniały
zastosowania art. 90 ust. 1 p.z.p. wobec tego wykonawcy. W toku badania i oceny ofert, jak
wynika z dokumentacji postępowania nie były składane wnioski czy dowody podważające
prawidłowość ceny ofert wybranej jako najkorzystniejsza. W tym również wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD" Sp. z o.o. nie składał
oświadczeń kwestionujących prawidłowość swej oferty. Zatem zaniechanie zamawiającego
do wezwania do złożenia wyjaśnień, na moment kiedy powinno ono nastąpić, zostało
dokonane prawidłowo. Jak słusznie wskazał skarżący wystąpienie dodatkowych okoliczności,
tu oświadczenia wybranego wykonawcy iż nie doszacowal on swej oferty, po dokonaniu
oceny ofert przez zamawiającego, nie może mieć wpływu na ocenę prawidłowości czynności
zamawiającego już dokonanych. Zdaniem Sądu Okręgowego, nie można postawić
zamawiającemu zarzutu podjęcia błędnej decyzji, poprzez stwierdzenie naruszenia przepisów
p.z.p. w sytuacji gdy na moment jej dokonania była ona w pełni prawidłowa, co potwierdza
sama Izba w uzasadnieniu orzeczenia. Rację ma Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, iż
Izba nieprawidłowo zarzuciła zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy p.z.p. biorąc pod
uwagę stan rzeczy, który istniał w czasie wydania rozstrzygnięcia a nie w czasie dokonania
lub zaniechania czynności przez zamawiającego. Zadaniem Izby zgodnie z art. 172 ust. 1 w
związku art. 192 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 180 ust. 1 p.z.p. nie jest ustalenie prawdy
obiektywnej, lecz ocena czynności zamawiającego, zatem powinna ona brać pod uwagę stan
rzeczy z momentu ich dokonania. Dodatkowo, KIO, naruszając przepisy art. 191 ust. 2 i 192
ust. 2 p.z.p. albowiem dopuściła i uznała jako materiał dowodowy w sprawie oświadczenia i
dowody złożone przez podmiot nieuprawniony Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i
Ekologicznych "EKO-WOD" Sp. z o.o. Obowiązkiem Izby było pominięcie dokumentów i
oświadczeń składanych przez tego wykonawcę.

Na aprobatę zasługują również zarzuty naruszenia przez Izbę art. 90 ust. 1 p.z.p. W ocenie
Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza błędnie uznała, że okoliczności sprawy
zobowiązywały zamawiającego do wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i
Ekologicznych "EKO-WOD" Sp. z o.o. w Świdnicy do złożenia wyjaśnień, co do wystąpienia
rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że w trakcie
trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego brak było jakichkolwiek podstaw
uzasadniających podejrzenie zaistnienia rażąco niskiej ceny w' ofercie przystępującego.
Innymi słowy, w momencie dokonania wybory najkorzystniejszej oferty brak było
jakichkolwiek okoliczności wskazujących na konieczność zastosowania procedury
przewidzianej w treści art. 90 ust. 1 p.z.p. Tym samym Izba niesłusznie uznała naruszenie
przez zamawiającego przepisów p.z.p. poprzez zaniechanie zastosowania art. 90 ust. 1 p.z.p. i
nie wezwanie przez zamawiającego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
p.z.p. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 p.z.p. zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Rację ma skarżący, że z literalnego brzmienia przywołanych przepisów
wynika, że zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej
przez niego oferty wyłącznie w przypadku, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku
postępowania, w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, uzasadnione jest podejrzenie,
że zaproponowana przez wykonawcę cena jego oferty jest rażąco nieadekwatna do kosztów
wykonania przedmiotu zamówienia. Słuszne jest stanowisko skarżącego, że ustalenia
zamawiającego mogą opierać się na różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w
trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności dotyczących porównania ceny badanej ofert do: wartości
szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT, średnich cen ofert
złożonych w danym postępowaniu lub ceny kolejnej, oferty złożonej w tym postępowaniu.
Prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako
podmiotu, który' prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Brak jest
jakichkolwiek podstaw do uznania, że na decyzję zamawiającego w tym zakresie mogą mieć
wpływ wykonawcy. Uprawnienia wykonawców w tym zakresie nie sposób wywieść również
z innych przepisów ustawy p.z.p, w szczególności w świetle przepisu art. 7 ustawy p.z.p.
wskazującego na wyłączną kompetencję zamawiającego w zakresie przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji uznanie
przez Izbę, że dopuszczalne jest wykonanie czynności wyjaśniających w trybie art. 90 ust. 1
ustawy z inicjatywy wykonawców, uznać należy za nieprawidłowe.

Wskazać należy, że przepisy p.z.p., ani przepisy unijne, czy też orzecznictwo zarówno
krajowe, jak i ETS nie wykształciło definicji pojęcia "rażąco niska cena". Niemniej jednak
kwestia rażąco niskiej ceny podlegająca rozstrzygnięciu w oparciu o kryteria wskazane w art.
90 ust. 1 p.z.p. znalazła uregulowanie ustawowe w powołanym przepisie. Właściwie to
zamawiający na etapie wstępnego badania ofert ocenia, czy w jego przekonaniu cena
przedstawiona w ofercie nie nosi takiego charakteru. W czasie tego wstępnego badania, w
którym pod uwagę należ)' brać co do zasady całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie
poszczególne pozycje, czy składniki ceny zamawiający, który nabierze podejrzeń, czy
przypuszczeń co do zbyt niskiej proponowanej przez wykonawcę ceny wszczyna procedurę
wyjaśnienia. Tak więc już od samego początku badania proponowanych w ofertach cen
widocznym jest, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest pojęciem subiektywnym, zależnym od
indywidualnej oceny zamawiającego. Przypisać charakter ceny rażąco niskiej można cenie,
która jest niewiarygodna i nierealna w stosunku do obowiązujących cen rynkowych.
Kolejnym kryterium oceny może być ustalenie średniej ceny pozostałych ofert najbardziej
zbliżonych do siebie pod względem cenowym (wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 4
czerwca 2008 r., sygn. akt X Ga 127/08, Lex 621205; wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, Lex 621199). W świetle
powyższych rozważań dotyczących rażąco niskiej ceny i w odniesieniu do okoliczności
sprawy nie sposób uznać, aby w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego istniały okoliczności, które wskazywałyby, że cena najtańszej oferty
zaoferowana przez wykonawcę jest rażąco niska. Wartość tej oferty wynosiła mniej więcej
tyle, ile ustalona z należytą starannością przez zamawiającego wartość szacunkowa
zamówienia netto powiększona o wartość podatku VAT. Podkreślenia w’ tym miejscu
wymaga fakt, że cena brutto oferty złożonej przez przystępującego wynosiła około 41,7 min
zł, a ustalona przez zamawiającego szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia,
powiększona o wartość podatku VAT - około 43,66 min zł. Oznacza to, że wartość
szacunkowa przedmiotowego zamówienia była wyższa od ceny oferty przystępującego
zaledwie o około 4,7%. Różnica ta jest zatem niewielka, a w każdym razie w żadnym
przypadku nie uzasadnia uznania ceny oferty za cenę rażąco niską. Podkreślić należy, że
kwota 62.000.000 zł, na którą powołuje się odwołujący to kwota, jaką przeznaczył
zamawiający na sfinansowanie całego zamówienia. Kwalifikacja ceny oferty, jako rażąco
niskiej nie następuje jednak w odniesieniu do kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia, lecz w odniesieniu do kwoty wartości zamówienia. Istotne jest, że bezpośrednio
przed otwarciem ofert, a więc chwilę przed otworzeniem pierwszej z nich, Zamawiający
podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwoty tej nie należy
utożsamiać z ustaloną wartością zamówienia - różnią się one chociażby kwotą podatku VAT,
nieuwzględnianą przy ustalaniu wartości zamówienia, a zawierającą się w kwocie
zamierzonych wydatków. Kwota ta wynika z możliwości finansowych zamawiającego,
określonych w jego planie finansowym lub innym spełniającym podobne funkcje dokumencie
i uwzględnia chociażby możliwość zlecenia także prac dodatkowych, nie objętych pierwotną
ofertą. Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku
z dnia 4 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2737/11), że zamawiający w celu ustalenia czy
zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską powinien odnieść zaoferowaną cenę do ustalonej
przez siebie wartości szacunkowej zamówienia, a następnie do cen innych ofert oraz w
wyroku z dnia 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2590/11), że art. 90 ust. 1 p.z.p. nakazuje
porównanie zaoferowanej ceny do przedmiotu zamówienia, a zatem przede wszystkim do
szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego, powiększonej o podatek
VAT. To zatem kwota wartości szacunkowej zamówienia, a nie kwota przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia, jest determinantą oceny oferty pod kątem zaoferowania ceny
rażąco niskiej. Kwota wartości szacunkowej, o której mowa w art. 33 ust. 1 pkt 1 p.z.p. oraz
kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 86 ust. 3 p.z.p. to
różne kwoty, a zamawiający ma prawo przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
wyższą niż kwota wartości szacunkowej zamówienia.

Na brak cech rażąco niskiej ceny wskazuje również jej relacja do kwot cen innych ofert, w
tym samego odwołującego. Pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu
zaproponowali ceny zbliżone do kwoty wartości szacunkowej zamówienia, i tak: Konsorcjum
firm: (1) WUPRINZ S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz (2) PROCOROL Paweł Urbański Sp. J.
z siedzibą w Janikowie - 48 462 000,00 zł (brutto); Konsorcjum firm (1) CENTRUM
NOWOCZESNYCH TECHNOLOGII Spółka Akcyjna z siedzibą w^r Sosnowcu oraz (2)
Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej Insan Spółka Cywilna Krystyna Chryplewicz, Bożena
Sowiecka, Zbigniew Chryplewicz z siedzibą w Lublinie - 49 443 488,61 zł (brutto);
Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Usługowe „GAZOPOL Ltd." Sp. z o.o. z siedzibą w
Koszalinie - 48 830 385,00 zl (brutto); odwołujący - 47 838 372,25 zł (brutto). Różnica
pomiędzy ceną oferty odwołującego, a ceną oferty przystępującego nie jest znaczna. W takiej
sytuacji brak było jakichkolwiek podstaw do przypuszczeń, że oferta złożona przez
przystępującego zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji, że na zamawiającym ciążył
obowiązek zwrócenia się do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie przewidzianym przez art. 90 ust. 1 p.z.p.

W świetle powyższych rozważań stwierdzić należy, że doszło do naruszenia art. 192 ust, 2
p.z.p. poprzez uwzględnienie odwołania i uznanie, że zamawiający naruszył przepisy p.z.p., w
szczególności art. 90 ust, 1 p.z.p.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko skarżącego, że Izba naruszyła również przepisy art.
172 ust. 1 w zw. art, 180 ust. 1 oraz art. 192 ust. 2 p.z.p, poprzez uwzględnienie odwołania,
które zgodnie z tym przepisem przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, w sytuacji gdy
zamawiający podczas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
zaniechał żadnej czynności do której był zobowiązany przez przepisy p.z.p. Jak słusznie
wskazał skarżący z treści art. 172 ust. 1 p.z.p. wynika, że Krajowa Izba Odwoławcza jest
właściwa do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przepis ten wskazuje kompetencję Izby a zarazem jej podstawowe zadanie uzasadniające jej
powstanie. Wyznacza on także zakres działania Izby, poprzez wskazanie iż ma ona
kompetencje do rozpoznawania odwołań. Czyli Izba nie posiada kompetencji w szerokim
zakresie do badania naruszeń czy nieprawidłowości w postępowaniach o udzielenie
zamówienia, lecz jest ograniczona tylko do rozpoznawania odwołań oraz zarzutów w nich
zawartych. Natomiast zgodnie z art. 180 ust. 1 p.z.p. odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia łub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Nie jest możliwe wniesienie odwołania ponad zakres przepisu art. 180
ust. 1 p.z.p. czyli wykonawcy mogą skarżyć poprzez wniesienie odwołania tylko i wyłącznie
czynności lub zaniechania zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia do
których jest on zobowiązany na podstawie ustawy p.z.p. Sąd Okręgowy podziela twierdzenia
Prezesa, że Izba uwzględniając odwołanie, pomimo braku stwierdzenia naruszenia przepisów^
ustawy p.z.p. przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia,
przekroczyła przyznane jej przez ustawę p.z.p. kompetencje.

Na koniec wskazać należy, że również zasadny okazał się zarzut naruszenia przepisu art.
190 ust. 7 p.z.p. W ocenie Sądu Okręgowego, KIO bezpodstawnie przyjęła za prawdziwe
oświadczenie przystępującego o fakcie popełnienia przez niego omyłki w obliczeniu ceny
oferty o kwotę około 7 min zł. Wskazać, należy, że zaniechanie dokonania wpisu wielkości
ceny jednostkowej stanowiącej element cenotwórczy nie może być uznane za oczywistą
omyłkę pisarską podlegającą poprawieniu przez zamawiającego w trybie art. 87 p.z.p.
Podkreślić trzeba, że przewidziana w^r art. 87 ust. 2 p.z.p. możliwość poprawienia oczywistej
omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a

oczywistość" omyłki rozumianej jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez

potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski,
logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa się
sama przez się każdemu. Przez oczywistą omyłkę powszechnie rozumie się błąd zwykły
wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany
uchybieniem merytorycznym. Ma więc charakter proceduralno-techniczny, a nie
merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje, że oczywista omyłka w tekście oferty nie może
w żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści - pod pozorem sprostowania oczywistej
omyłki nie można bowiem doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia (wyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., XII Ga 206/08, Lex 621201).
W świetle przedstawionych wyżej twierdzeń, trudno uznać, że Wykonawca popełnił omyłkę
pisarską, wskazując w swej ofercie cenę niższą o 7 min.

Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy, na podstawie art. 198 f ust. 2 zd. 2 p.z.p,
orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 102 k.p.c.

del. SSR Alicja Zarzecka    SSO Tomasz Chojnacki    SSO Ryszard Trzebny

16