WYROK
W IMIENIU

RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 kwietnia 2008 r.

Sąd Okręgowy w Poznaniu Wydział X Gospodarczy Odwoławczy

w następującym składzie:

Przewodniczący: SSO Piotr Majchrzak

Sędziowie:    SSO Jolanta Waltrowska

SSO Ewa Kaźmierczak

Protokolant:    st. sekr. sąd. Mirosława Klimowicz

po rozpoznaniu w dniu 3 kwietnia 2008 r., w Poznaniu,
na rozprawie

sprawy ze skargi wniesionej przez Enea Operator spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2008 r., sygnatura akt KIO/UZP
113/07

przy uczestnictwie wykonawcy Fabryki Aparatury Pomiarowej „PAFAL” S.A. w Świdnicy
o zamówienie publiczne

I. oddala skargę,

n. obciąża skarżącego kosztami postępowania i z tego tytułu zasądza od skarżącego na
rzecz wykonawcy kwotę 1.200 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

UZASADNIENIE

Zamawiający - ENEA Operator spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę nielegalizowanych liczników energii elektrycznej i zegarów
sterujących. Ogłoszenie o zamówieniu publicznym zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr S230 w dniu 29 listopada 2007 r. Jednocześnie tego samego
dnia, na stronie internetowej zamawiającego, udostępniono specyfikację istotnych warunków
zamówienia.

Pismem z 12 grudnia 2007 r. wykonawca - Fabryka Aparatury Pomiarowej PAFAL
S.A. w Świdnicy wniósł protest dotyczący postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w części odnoszącej się do jej:

rozdziału II pkt 3 - opis przedmiotu zamówienia - wymagania techniczne,
rozdziału I pkt 14 - kryteria oceny ofert,

zarzucając zamawiającemu - ENEA Operator spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu naruszenie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz.1655), a mianowicie:

1.    art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję oraz naruszający art. 7 ust. 1 ustawy,

2.    art. 91 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez określenie kryterium oceny ofert w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

3.    art. 25 ustawy poprzez żądanie polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia ważnego w
całym okresie realizacji zamówienia.

W uzasadnieniu powyższego podał, że opisując przedmiot zamówienia, na stronie 32
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w stosunku do liczników energii elektrycznej i
na stronie 37 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w stosunku do zegarów,
zamawiający postawił wymaganie, iż urządzenia te muszą wykazywać „obiektywnie dużą
odporność na działanie zewnętrznego pola magnetycznego”. Jednocześnie wskazał, że tak
sformułowany wymóg ewidentnie narusza art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych,
albowiem sformułowanie „obiektywnie duża odporność” jest bardzo nieprecyzyjne, nieścisłe
oraz może być różnie interpretowane i oceniane. Ponadto podał, iż opisując w rozdziale II na
stronie 37 - 39 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiot zamówienia w
zakresie zegarów sterujących, zamawiający określił odnoszące się do nich wymagania w ten
sposób, że muszą one:

1.    być przystosowane do łatwego przeprogramowania manualnego i dodatkowego np. przy
pomocy pilota,

2.    posiadać podwójne zabezpieczenie - mechaniczne i dodatkowe np. w postaci blokady
klawiatury przy pomocy pilota,

3.    posiadać dokładność chodu - max. odchyłka 3 s/miesiąc

oraz, iż tak sformułowane wymagania może spełnić tylko jeden wykonawca, a mianowicie
Energomiar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która jest zależna od ENEA S.A., co
świadczy o preferowaniu jednego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcy, czyli naruszeniu przez zamawiającego art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Fabryka Aparatury Pomiarowej PAFAL S.A. w Świdnicy podniosła
również, że wymóg zamawiającego odnośnie dokładności chodu zegara narusza art. 30 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Polska Norma, odnośnie dokładności chodu
zegara przewiduje wymóg na poziomie 0,5 s/dobę. Ponadto wskazała, iż zamawiający
określając kryteria oceny ofert odnośnie zegarów sterujących w zakresie parametrów
technicznych najwyżej ocenia, punktuje, sposób wprowadzania nowych taryf pilotem, a więc
taki parametr, który posiada tylko zegar firmy Energomiar spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością. Mianowicie podniosła, że zamawiający najpierw stawia wymaganie, iż
zegar musi być przystosowany do podwójnego przeprogramowania - manualnego i
dodatkowego np. pilotem i następnie najwyżej ocenia wymienione, jako przykładowe
programowanie pilotem, umieszczając każde inne oprogramowanie dopiero na trzecim miejscu
pod względem przyznawanych punktów, preferując w ten sposób określony produkt,
określonego producenta, co nie świadczy o równym traktowaniu wykonawców i stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie wskazała, że
następnym kryterium preferującym właściwości techniczne, którymi odznaczają się zegary
Energomiar spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest ocena ilości komórek pamięci. Otóż
podała, iż maksymalnie punktuje się taką ilość komórek pamięci, jaką posiada zegar
powyższego podmiotu, co również świadczy o naruszeniu przez zamawiającego wyżej
powołanego przepisu. Wykonawca podniósł również, że w kryterium 4 - warunki serwisu,
dotyczącym wszystkich objętych zamówieniem urządzeń, zarówno w serwisie gwarancyjnym,
jak i pogwarancyjnym, zamawiający najwyżej ocenia, punktuje, wymianę uszkodzonego
urządzenia na wolne od wad, w terminie 3 kolejnych dni kalendarzowych, przy wskazaniu
przez zamawiającego miejsca odbioru wadliwego urządzenia i dostarczenia urządzenia
wolnego od wad przez wykonawcę, preferując w ten sposób wykonawców z terenu
zamawiającego. Jednocześnie wskazał, iż opis przedmiotu zamówienia w połączeniu z
kryteriami oceny ofert preferuje jednego wykonawcę w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, czyli art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Ponadto podał, że na stronie 9 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w punkcie 7.3.c), zamawiający postawił wymóg dostarczenia polisy lub innego
dokumentu potwierdzającego, iż wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w okresie realizacji zamówienia, a
mianowicie do dnia 31 grudnia 2008 r., co jest sprzeczne z przepisami wykonawczymi do
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli z § 1 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maj 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający. Otóż wskazał, iż przepisy ustawy i rozporządzenia nie uprawniają
zamawiającego do żądania polisy ze wskazanym okresem ubezpieczenia.

Pismem z 21 grudnia 2007 r. zamawiający - ENEA Operator spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu rozstrzygnął protest Fabryki Aparatury Pomiarowej PAFAL
S.A. w Świdnicy podając, że oddala go w całości. Tym niemniej jednak w jego uzasadnieniu
wskazał, iż uwzględnia go w zakresie zarzutu odnoszącego się do określenia ważności polisy
ubezpieczeniowej. Mianowicie stwierdził, że w istocie powinna być ona ważna na dzień
składania ofert oraz, iż w związku z tym, na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych dokona modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
dodanie w punkcie 7.3.c) obok zdania pierwszego w brzmieniu „Wykonawcy w celu
potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zobowiązani są dostarczyć
wszystkie niżej wymienione materiały i dokumenty...c) polisę lub inny dokument
ubezpieczenia na kwotę wskazaną w pkt 6.2.c. (tj. nie mniejszą niż 14.000.000 zł),
potwierdzającą, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej w okresie realizacji zamówienia”, zdania drugiego w
brzmieniu: „W przypadku, gdy załączona przez wykonawcę do oferty polisa nie będzie
obejmowała całego okresu zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania,
Wykonawca taki, w przypadku wyboru jego oferty, będzie zobowiązany przed podpisaniem
umowy przedłożyć Zamawiającemu polisę potwierdzającą posiadanie wymaganego wyżej
ubezpieczenia obejmującego cały okres realizacji zamówienia”. Uzasadniając natomiast swoje
stanowisko w zakresie oddalenia protestu w pozostałym zakresie wyjaśnił, iż wymóg
dotyczący wykazania obiektywnie dużej odporności na działanie zewnętrznego pola
magnetycznego zegarów sterujących, jak i liczników energii elektrycznej należy w przypadku
zegarów sterujących rozumieć, jako utrzymanie przez zegar sterujący czasu rzeczywistego,
zaprogramowanych stref czasowych oraz utrzymanie zadeklarowanej odchyłki chodu, a w
przypadku liczników energii elektrycznej, jako utrzymanie podstawowego błędu licznika w
granicach określonych klasą dokładności przy przyłożeniu magnesu neodymowego do
obudowy licznika. Jednocześnie podał, że Polskie Normy wyznaczają standardy minimalne,
które musi spełniać przedmiot zamówienia oraz, iż zamawiający, nie naruszając art. 30 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, ma prawo określić przedmiot zamówienia w taki
sposób, który dotyczy asortymentu o parametrach lepszych niż te, które zostały wskazane w
normach. Ponadto podniósł, że jego, stawiane zegarom sterującym wymagania nie zmieniły się
od kilku lat oraz, iż odnosi się to do dodatkowego sposobu programowania, podwójnego
zabezpieczania przed dostępem do zmiany programu przełączeń oraz dokładności chodu, a
nadto, że rezygnacja z tych wymagań doprowadziłaby do zakupu wyrobów o obniżonej
jakości. Zamawiający wskazał również, iż zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych decyzja w przedmiocie, czy dopuścić do składania ofert częściowych w
postępowaniu, czy udzielić zamówienia w częściach, należy wyłącznie do niego. Jednocześnie
podniósł, że wymagania dotyczące zegarów sterujących nie są warunkiem wystarczającym,
aby tylko i wyłącznie Energomiar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mogła złożyć
najlepszą ofertę. Mianowicie podał, iż wszystko zależne jest od poszczególnych na rynku
producentów oraz, że to, iż Energomiar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest jedynym
producentem zegarów sterujących spełniającym wymagania określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest tylko i wyłącznie winą pozostałych producentów, którzy nie chcieli
dostosować swojej oferty do niezmiennych od kilku lat wymagań zamawiającego. Ponadto
wskazał, że kryterium w zakresie pamięci komórek jest jak najbardziej prawidłowe, albowiem
producenci mają możliwość konstruowania zegara sterującego posiadającego odpowiednią
ilość komórek pamięci oraz, iż jest to rozwiązanie funkcjonalne, które pozwala na różne
możliwości ustawienia harmonogramu połączeń, które byłoby niemożliwe w przypadku
nieodpowiedniej ilości komórek pamięci. W zakresie zarzutu dotyczącego serwisu
zamawiający podał, że nie preferuje żadnego z wykonawców, gdyż przyjęte w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia rozwiązanie wynika jedynie z przyjętych standardów obsługi
klienta. Jednocześnie wskazał, iż nie jest zasadne twierdzenie, że zamawiający preferuje
wykonawców z jego terenu, albowiem wykonanie czynności serwisu zależy wyłącznie od
polityki logistycznej wykonawców.

Pismem z 27 grudnia 2007 r. wykonawca - Fabryka Aparatury Pomiarowej PAFAL

S.A. w Świdnicy wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zarzucając temu rozstrzygnięciu naruszenie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, a mianowicie:

1.    art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję oraz naruszający art. 7 ust. 1 ustawy,

2.    art. 91 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez określenie kryterium oceny ofert w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wskazując na powyższe domagał się:

1.    wprowadzenia zmian do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
doprowadzających jej treść do zgodności z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz
umożliwiających przygotowanie oferty w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i
równe traktowanie wykonawców,

2.    unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z zakazem określonym treścią art. 38 ust. 5 tej ustawy.

W uzasadnieniu powyższego podtrzymał w całej rozciągłości zaprezentowane w proteście
odnośnie wyżej powołanych zarzutów stanowisko. Jednocześnie wskazał, że w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, interes
odwołującego doznaje uszczerbku, a to poprzez uniemożliwienie mu złożenia
najkorzystniejszej oferty i pozyskanie zamówienia. Ponadto podał, iż skarżony warunek oceny
ofert czyni postępowanie o zamówienie publiczne obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia i, że w związku z tym stanowi podstawę prawną do
unieważnienia postępowania.

Zamawiający - ENEA Operator spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu
w odpowiedzi na odwołanie z 24 stycznia 2008 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz
przyznanie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania.

W uzasadnieniu powyższego, odnośnie zgłoszonych przez Fabrykę Aparatury Pomiarowej
PAFAL S.A. w Świdnicy w odwołaniu zarzutów, podtrzymał zaprezentowane w
rozstrzygnięciu protestu stanowisko. Jednocześnie ustosunkowując się zarzutu unieważnienia
postępowania wskazał, iż odwołujący w ogóle tego zarzutu nie uzasadnił. Tym niemniej
jednak stwierdził, że podniesione przez niego w odwołaniu zarzuty w żaden sposób nie mają
wpływu na niemożliwość zawarcia ważnej umowy.

Wyrokiem z 29 stycznia 2008 r., wydanym w sprawie o sygnaturze akt KIO/UZP
113/07, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i unieważniła postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu powyższego, opierając się na zgromadzonym w sprawie materiale
dowodowym i wyjaśnieniach stron, z powołaniem na art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych wskazała, iż opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia
musi być przede wszystkim jednoznaczne. Wychodząc zatem z powyższego założenia
stwierdziła, że opisanie przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w rozdziale II - Opis przedmiotu zamówienia - wymagania techniczne, w pkt 2.1.1
Wymagania ogólne, trzeci tiret - liczniki energii elektrycznej - str. 32 z 39 i w pkt 3.1.1
czwarty tiret - elektroniczne zegary sterujące - str. 37 z 39, narusza art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Mianowicie podała, iż zamawiający określił, że liczniki
energii elektrycznej i elektryczne zegary sterujące muszą wykazywać obiektywnie dużą
odporność na działanie zewnętrznego pola magnetycznego, wyjaśniając jednocześnie w
rozstrzygnięciu protestu, iż obiektywną odporność „należy w przypadku zegarów sterujących
rozumieć, jako utrzymanie przez zegar sterujący czasu rzeczywistego, zaprogramowanych stref
czasowych oraz utrzymanie zadeklarowanej odchyłki chodu”, a w przypadku liczników energii
elektrycznej, jako „utrzymanie podstawowego błędu licznika w granicach określonych klasą
dokładności przy przyłożeniu magnesu neodymowego do obudowy licznika” oraz, że podczas
wyznaczonej przed Krajową Izbą Odwoławczą rozprawy stwierdził, iż potwierdzeniem
wykazania obiektywnej odporności będzie zaoferowanie urządzeń, których parametry
mieszczą się w Polskich Normach. Jednocześnie podała, że określenie zawarte w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - „obiektywna odporność na działanie zewnętrznego pola
magnetycznego”, będące opisem przedmiotu zamówienia, zinterpretowane w rozstrzygnięciu
protestu oraz potwierdzone na rozprawie, i to w sposób odmienny od dotychczas podawanego
brzmienia, nie precyzuje w sposób jednoznaczny pojęcia wymaganego parametru, gdyż w
szczególności określenie to pozostaje w sprzeczności z przedstawionymi podczas rozprawy
przez odwołującego rozwiązaniami, które wskazują stopnie odporności na działanie pola
magnetycznego - odporność określona normą odporność powyżej wartości określonej w
normie oraz całkowita odporność na działanie pola magnetycznego.

Krajowa Izba Odwoławcza podała również, iż w rozdziale I w punkcie 14.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający określił kryteria oceny ofert
stanowiąc, że parametry techniczne - kryterium II wynosi 20 % wagi. Jednocześnie wskazała,
iż w opisie sposobu stosowania tego kryterium - str. 20 z 39 i str. 22 z 39 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zamawiający określił minimalne ilości komórek pamięci - 22
i 70, przyznając za każdą komórkę ponad minimum odpowiednio po 10 pkt i po 1 pkt. Ponadto
podniosła, że w opisie sposobu wprowadzenia nowych taryf, za wprowadzenie nowych taryf
pilotem zamawiający przewidział 50 pkt, a za wprowadzenie sposobem manualnym 20 pkt, i to
pomimo tego, iż sposób manualny i sposoby dodatkowe np. przy użyciu pilota, przewidział,
jako obligatoryjny wymóg graniczny złożenia oferty. Biorąc zatem powyższe pod uwagę
uznała, że przedstawiony wyżej sposób punktowania kryterium - parametry techniczne,
preferuje wykonawcę, który złoży ofertę, w której określi możliwość programowania i
przeprogramowywania elektrycznych zegarów sterujących przy pomocy pilota. Krajowa Izba
Odwoławcza podała również, iż zamawiający wskazując wymogi dotyczące „odchyłki chodu”
- 3 s/miesiąc, zamiast, jak to przewiduje Polska Norma - 0,5 s /dobę, preferuje wykonawców
dysponujących wyższymi możliwościami technicznymi, niż określa norma. Stąd też
stwierdziła, że potwierdziły się stawiane przez odwołującego w odwołaniu w powyższym
zakresie zarzuty.

Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała natomiast za zasadny zarzutu odwołującego
odnoszącego się do ustalonego czasu trzech dni kalendarzowych na wymianę urządzenia
wadliwego na urządzenie wolne od wad. Otóż podała, iż złożone w tym przedmiocie przez
zamawiającego wyjaśnienia były wiarygodne, albowiem powyższy czas powinien pozwolić na
dokonanie wymiany urządzenia, a to zważywszy na szczególny charakter przedmiotu
zamówienia.

Za najistotniejszą przesłankę w prowadzonym postępowaniu, mającą wpływ na
dokonane rozstrzygnięcie, Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak czynność zamawiającego
polegająca na modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Mianowicie
wskazała, że w piśmie rozstrzygającym protest zamawiający poinformował wykonawców, iż
dokona modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez dodanie w jej
pkt 7.3.c) zdania drugiego w brzmieniu: „W przypadku, gdy załączona przez wykonawcę do
oferty polisa nie będzie obejmowała całego okresu zamówienia będącego przedmiotem
niniejszego postępowania, Wykonawca taki w przypadku wyboru jego oferty będzie
zobowiązany przed podpisaniem umowy przedłożyć Zamawiającemu polisę potwierdzającą
posiadanie wymaganego wyżej ubezpieczenia obejmującego cały okres realizacji
zamówienia”. Jednocześnie podała, iż żądanie zabezpieczenia finansowego, w przypadku
ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności, powinno wskazywać wartość sumy ubezpieczeniowej nie mniejszej niż
14.000.000 zł oraz, że dokumentem potwierdzającym spełnienie powyższego warunku,
zgodnie z pkt 7.3.c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia miała być polisa lub inny
dokument ubezpieczenia, na kwotę wskazaną w pkt 6.2.c), potwierdzający to ubezpieczenie w
okresie realizacji zamówienia. Stąd też z powołaniem na powyższe stwierdziła, iż wymagane
potwierdzenie, w postaci polisy lub innego dokumentu ubezpieczeniowego, musiało być zatem
efektem zawarcia przez wykonawcę odpowiedniej umowy ubezpieczeniowej na wskazany
okres oraz na wskazaną wartość. W tej sytuacji uznała, że zmiana powyższego żądania
dotyczyła zarówno zmiany dokumentu, jak i również warunku udziału w postępowaniu, w
przypadku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej oraz, iż taka zmiana została dokonana w sposób naruszający art. 38 ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych, który mając na uwadze stabilność wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zakazuje zmiany warunków udziału w
postępowaniu, a także sposobu oceny spełnienia tych warunków i również kryteriów oceny
ofert w trakcie prowadzonego postępowania. W tym stanie rzeczy przyjęła, że zamawiający
naruszył art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób, który uniemożliwia
zawarcie ważnej umowy - art. 146 ust. 1 pkt 6 powyższej ustawy oraz, iż w związku z tym
zaszły przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Stąd też na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych uwzględniła odwołanie wykonawcy - Fabryki Aparatury Pomiarowej
PAFAL S.A. w Świdnicy i unieważniła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

W dniu 7 marca 2008 r. do Sądu Okręgowego w Poznaniu wpłynęła wniesiona przez
zamawiającego - ENEA Operator spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, skarga od wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2008 r., wydanego w sprawie o sygnaturze akt KIO/UZP
113/07. Rozstrzygnięciu temu zamawiający zarzucił naruszenie przepisów.

1.    prawa procesowego, a mianowicie:

a.    art. 179 ust. I ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dopuszczenie do
rozpoznania zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 5 tej ustawy,
podczas, gdy ewentualne naruszenie tego przepisu przez zamawiającego nie
powodowało uszczerbku w interesie prawnym odwołującego się wykonawcy,

b.    art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 1 ust. 1
pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań poprzez przyjęcie,
iż protest i odwołanie zostały wniesione przez podmiot uprawniony, podczas, gdy
pisma wniesione przez odwołującego (wykonawcę), nie zostało podpisane przez
uprawnione osoby,

c.    184 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 233 § 1 kpc w
związku z art. 6 kc poprzez nie rozważanie wszystkich powołanych przez
zamawiającego dowodów i przerzucenie ciężaru dowodu na zamawiającego,

2.    prawa materialnego, a mianowicie art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez przyjęcie, że zmiana w zakresie sprostowania oznaczenia wymaganego okresu
ważności polisy stanowi naruszenie normy powołanego przepisu.

Wskazując na powyższe domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości oraz
odrzucenia odwołania w całości, a nadto ewentualnie zmiany zaskarżonego wyroku w całości i
oddalenia odwołania w całości oraz zasądzenia od wykonawcy na rzecz zamawiającego
kosztów postępowania za postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławcza oraz za
postępowanie skargowe, w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł za
postępowanie odwoławcze oraz w kwocie 1.800 zł za postępowanie skargowe.

W uzasadnieniu powyższego zamawiający z powołaniem na art. 179 ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazał, iż odwołanie przysługuje wykonawcy, o ile jego interes prawny w
uzyskaniu zamówienia może doznać lub doznał uszczerbku oraz, że w niniejszej sprawie taka
sytuacja nie miała miejsca. Otóż podał, że w złożonym proteście wykonawca zarzucił, iż
zamawiający niepoprawnie sformułował wymaganie odnośnie ważności polisy oraz, że
okoliczność tę zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu uwzględnił. Jednocześnie
wskazał, iż skoro wykonawca wnosił o zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
została ona dokonana, to nie miał on interesu prawnego w podnoszeniu zarzutu, że zmiana
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonana zgodnie z żądaniem jego protestu,
winna skutkować unieważnieniem postępowania.

Uzasadniając natomiast naruszenie przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 187 ust. 4 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający podniósł, iż w zarzutach, w kwestii
formalnej wskazał, że odwołanie, a wcześniej i protest, nie zostały podpisane przez
uprawnione osoby, a mianowicie, iż pisma te nie zostały w ogóle podpisane. Otóż podał, że
istotne jest to, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego częstą praktyką jest
parafowanie poszczególnych stron ofert i na końcu ich podpisywanie oraz, że można zakładać,
iż tę praktykę odwołujący wykonawca przeniósł również do pism w postępowaniu
odwoławczym, przy czym z tym zastrzeżeniem, że mimo parafowania poszczególnych stron
odwołania, ostatecznie odwołanie nie zostało podpisane, albowiem nie można było stwierdzić,
iż odwołanie wniosła osoba uprawniona do jego wniesienia, skoro się nie podpisała.
Jednocześnie podniósł, że instytucja parafy i podpisu jest wyraźnie rozróżniana w literaturze i
orzecznictwie oraz, iż wykonawca nie był w stanie wskazać ani jednej litery ze znaku
graficznego, który miał być podpisem pod odwołaniem. Reasumując wskazał, że wobec
powyższego zaszła podstawa do zastosowania art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Odnosząc się z kolei do zawartego w skardze zarzutu naruszenia przez Krajową Izbę
Odwoławczą art. 184 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 6 kc
zamawiający podniósł, iż pomimo tego, że Krajowa Izba Odwoławcza unieważniła
postępowanie na podstawie art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jednak
pośrednio odniosła się przytoczonych przez strony argumentów. Mianowicie podał, iż dowody
przedstawione przez odwołującego zostały po skopiowaniu załączone do akt, a dowody
zaoferowane przez zamawiającego zostały mu zwrócone oraz, że ponadto nie dopuszczono, z
uwagi na późną godzinę, wniosku dowodowego zamawiającego o przesłuchanie strony z
ograniczeniem do przesłuchania wykonawcy. Stąd też z powołaniem na powyższe wniósł o
przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Stanisława Duchowskiego. Jednocześnie podniósł,
iż orzeczenie w przedmiocie tak skomplikowanej, jaką są wymagania techniczne dotyczące
liczników sprawie, nie może opierać się na swobodnym uznaniu organu orzekającego,
albowiem w tym zakresie niezbędna jest wiedza specjalistyczna. Ponadto biorąc pod uwagę
fakt, że ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na odwołującym wykonawcy, a ten takiego
dowodu nie powołał, trudno było uznać, iż przedstawione przez niego w odwołaniu zarzuty
zostały udowodnione. Zamawiający zwrócił nadto uwagę na fakt, że dostarczone przez
odwołującego wykonawcę oświadczenia innych uczestników na rynku liczników
elektrycznych nie były wiarygodne, gdyż:

1.    były wybiórcze i nie uwzględniały wszelkich możliwości technicznych, w szczególności
liczników produkowanych na terenie Państw Członkowskich,

2.    stanowiły jedynie oświadczenie, iż obecnie uczestnicy Ci nie posiadają w swojej
aktualnej ofercie zamawianych liczników, co jest naturalne, jako, że takie liczniki są
produkowane na specjalne zamówienie, nie są to bowiem tzw. produkty półkowe, a
oświadczenie nie zawierało informacji, iż uczestnicy Ci nie są w stanie wyprodukować
liczników zgodnych ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, albowiem w
rzeczywistości, produkcja takich liczników nie stanowi bariery technicznej.

Jednocześnie wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuściła także wnioskowanego
przez zamawiającego dowodu z przesłuchania stron i faktu niedopuszczenia tego dowodu nie
zaprotokołowała, jak i nie uzasadniła w odwołaniu. Stąd też na okoliczność tę wniósł o
przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Stanisława Duchowskiego. Ponadto, wobec
powyższego, wniósł o przeprowadzenie dowodu z:

przesłuchania stron, z ograniczeniem do przesłuchania wykonawcy, na okoliczność
faktycznej możliwości produkcji zamawianych liczników oraz precyzyjności zapisów

specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla podmiotów specjalistycznych w
produkcji liczników,

wyciągu ze złożonych przy zamówieniu udzielanym przez zamawiającego ofert, w
których ten sam wykonawca nie miał żadnych zastrzeżeń do sformułowania
„odpowiednio”, gdyż powszechnie wiadomym było, iż musi być spełniony warunek
zgodności z normą, co wynika wyraźnie z ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ponadto zaznaczył, że Krajowa Izba Odwoławcza nie uzasadniła na czym polega naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w związku ze stawianymi przez
zamawiającego wymaganiami.

Uzasadniając natomiast swoje stanowisko w zakresie naruszenia przez Krajową Izbę
Odwoławczą art. 38 ust.5 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazał, iż Krajowa Izba
Odwoławcza unieważniła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
tylko jednego, wyżej powołanego przepisu w związku z art. 146 ust. I pkt 6 w związku z art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie podał, że postępując w ten
sposób Krajowa Izba Odwoławcza nie zwróciła uwagi na to, iż art. 38 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczy zakazu modyfikacji warunków udziału w postępowaniu oraz
sposobu oceny ich spełniania, a nie dotyczy dokumentów, których może żądać zamawiający,
gdyż te reguluje rozporządzenie.

Pismem z 27 grudnia 2007 r. wykonawca - Fabryka Aparatury Pomiarowej PAFAL
S.A. w Świdnicy wniósł o oddalenie skargi oraz obciążenie skarżącego kosztami
postępowania.

W uzasadnieniu powyższego wskazał, że zamawiający we wniesionej skardze pominął
okoliczność, iż protest zawierał trzy zarzuty, a odwołanie już tylko dwa. Mianowicie podał, że
w proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 25 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez żądanie polisy lub innego dokumentu ubezpieczeniowego ważnego w
całym okresie realizacji zamówienia, który to zarzut nie został powtórzony w odwołaniu.
Jednocześnie podniósł, iż zarówno protest, jak i odwołanie zawierały żądanie unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które należało
traktować, jako wyraz ostrożności i dążenia do tego, aby potencjalna umowa w sprawie
zamówienia publicznego była ważna. Ponadto zauważył, że Krajowa Izba Odwoławcza ma
obowiązek brać pod uwagę z urzędu okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, co jednoznacznie wynika z art. 191 ust. 3 zd. drugie
ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odnosząc się natomiast do podniesionego przez zamawiającego zarzutu naruszenia
przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Fabryka Aparatury Pomiarowej PAFAL S.A. w Świdnicy wskazała, iż zdziwienie budzi fakt,
że pomimo tego, iż zamawiający stwierdził, że protest nie został podpisany przez uprawnione
osoby, to uznał go za wniesiony skutecznie i rozstrzygnął, w części go uwzględniając.
Jednocześnie podniosła, iż brak jest wymogu odnośnie tego, aby podpis dla swej skuteczności
był czytelny, czy też by zawierał choćby jedną literę alfabetu łacińskiego lub choćby jedną
literę w ogóle oraz, że w związku z tym trudno jest uznać, aby odwołanie nie zostało przez
odwołującego podpisane.

Wykonawca z powołaniem na art. 233 § 1 kpc w związku z art. 184 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych i art. 6 kc wskazał również, iż Krajowa Izba Odwoławcza
przeprowadziła postępowanie dowodowe z oryginalnej dokumentacji postępowania, z
przedłożonych przez strony dowodów w postaci wypisów z innych specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, adekwatnych do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu oraz pytań skierowanych przez odwołującego do innych,
liczących się na rynku w zakresie możliwości wykonania przedmiotowej dostawy
wykonawców i udzielonych przez te podmioty odpowiedzi oraz z wyjaśnień stron złożonych
podczas postępowania dowodowego. Stąd też stwierdził, że nie sposób było przyjąć, iż zostały
przy tym naruszone przepisy prawa procesowego, albowiem Krajowa Izba Odwoławcza
dokonała oceny materiału dowodowego według własnego przekonania oraz, iż nie była ona
obowiązana do powołania biegłych, czy, tym bardziej podzielenia poglądów zamawiającego.

Ustosunkowując się z kolei do podniesionego przez zamawiającego zarzutu naruszenia
przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, z
powołaniem na treść tego unormowania podał, że ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu dokonywana jest na podstawie wymaganych dokumentów oraz, iż w związku z
tym zmiana wykazu żądanych dokumentów jest w istocie zmianą sposobu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Jednocześnie podniósł, że zamawiający pominął, iż dokonana przez
niego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczyła zarówno zmiany
dokumentu, jak i zmiany warunku udziału w postępowaniu, gdyż przed zmianą warunkiem

udziału w postępowaniu było    posiadanie    przez    wykonawcę    ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w okresie
realizacji zamówienia, a mianowicie    do dnia 31    grudnia    2008 r., a po    zmianie warunkiem

udziału w postępowaniu było    posiadanie    przez    wykonawcę    ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, które nie
musiało obejmować całego okresu realizacji zamówienia. Stąd też stwierdził, iż Krajowa Izba
Odwoławcza słusznie dopatrzyła się zmiany warunków udziału w postępowaniu, czyli zmiany
w świetle art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych niedopuszczalnej. Ponadto
dodatkowo nadmienił, że Krajowa Izba Odwoławcza nie stosowała powyższego przepisu, lecz
jedynie oceniała działania zamawiającego z punktu widzenia zgodności z tym unormowaniem
oraz, iż w związku z tym nie mogło nastąpić naruszenie art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Fabryka Aparatury Pomiarowej PAFAL S.A. w Świdnicy wskazała również, iż
podstawą uwzględnienia odwołania nie był też, jak twierdził zamawiający, art. 38 ust. 5 w
związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, lecz art. 191 ust. 1 i 2 pkt 3 powyższej ustawy, co zostało wyraźnie w
uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej podane.

Niezależnie od powyższego wykonawca podkreślił, że zamawiający w skardze nie
odniósł się do naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie podejmując jakiejkolwiek polemiki z rozstrzygnięciem zawartym
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej oraz, iż wobec tego okoliczność ta potwierdza
prawidłowość dokonanego przez Krajową Izbę Odwoławczą rozstrzygnięcia.

Na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2008 r. strony podtrzymały zaprezentowane w skardze
i odpowiedzi na skargę stanowiska. Jednocześnie na rozprawie tej zamawiający - ENEA
Operator spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu przedłożył pismo z 2 kwietnia
2008 r., w którym w zasadzie przedstawił takie samo, jak dotychczas w sprawie stanowisko, a
nadto specyfikacje istotnych warunków zamówienia z czerwca 2005 r. i listopada 2006 r.
wskazując, że dotyczą one wcześniej ogłoszonych przez zamawiającego przetargów oraz, iż
świadczą o tym, że zasada uczciwej konkurencji była zachowana z tego względu, iż
wykonawca, jako producent, mógł przystosować się do wymagań, jakie panują na terenie
działalności zamawiającego. Natomiast wykonawca - Fabryka Aparatury Pomiarowej PAFAL
S.A. w Świdnicy wniósł dodatkowo o pominięcie w postępowaniu wywołanym wniesieniem
skargi faktów i dowodów powołanych przez zamawiającego zarówno w skardze, jak i na
rozprawie, powołując się w tym zakresie na art. 381 kpc w związku z art. 194 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie wystąpił z wnioskiem o zasądzenie od
zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu wywołanym wniesieniem
skargi według norm przepisanych.

Sad Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga zamawiającego okazała się bezzasadna.

W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że nietrafnym okazał się zarzut
naruszenia art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na rozpoznanie przez
Krajową Izbę Odwoławczą podniesionego przez wykonawcę zarzutu odnośnie naruszenia
przez zamawiającego art. 38 ust 5 powyższej ustawy, podczas, gdy ewentualne naruszenie tego
przepisu nie powodowało uszczerbku w interesie prawnym odwołującego się wykonawcy.

Zgodnie z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej
określone w Dziale VI tej ustawy przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także
innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z powyższego
unormowania wynika zatem, iż przewidziane w powyższym Dziale środki ochrony prawnej
przysługują podmiotowi uprawnionemu do ich wnoszenia, z tym, że pod warunkiem
wykazania iż jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Nie ulega
wątpliwości, że określonymi w Dziale VI ustawy Prawo zamówień publicznych, a mianowicie
jego Rozdziale 4 środkami ochrony prawnej jest zarówno odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu - art. 184 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i skarga do sądu na
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej - art. 194 ust. 1 wyżej powołanej ustawy.

Możliwość skutecznego wniesienia skargi do sądu na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej, tak jak i pozostałych uregulowanych w ustawie środków ochrony prawnej,
uzależniona jest od kumulatywnego zaistnienia na gruncie konkretnego przypadku
następujących okoliczności:

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a mianowicie dokonania przez
zamawiającego czynności niezgodnie z przepisami ustawy albo zaniechanie czynności
pomimo wynikającego z ustawy obowiązku jej dokonania,

powstanie uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia podmiotu
legitymowanego lub możliwość powstania uszczerbku w tym interesie, który ma
charakter obiektywny, albowiem o jego istnieniu decydują pewne zasady, normy
funkcjonujące w układzie odniesienia, do której ów interes będzie odnoszony, co
oznacza, że dany interes musi mieć podstawę w normie prawnej, czyli inaczej mówiąc
korzyść jaką zamierza osiągnąć dany podmiot musi mieć podstawę w prawie, a nadto
musi to być taki interes prawny, który wyraża się w możliwości uzyskania konkretnego
zamówienia w tym postępowaniu przetargowym, którego dotyczą środki odwoławcze,
zaistnienie związku przyczynowego pomiędzy powołanym powyżej uszczerbkiem w
interesie prawnym wykonawcy lub możliwością takiego uszczerbku, a naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy.

Do skutecznego zaskarżenia działań zamawiającego konieczne jest zatem łączne spełnienie
wszystkich trzech wyżej wymienionych przesłanek.

Wskazane w art. 179 ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych okoliczności mają
jednakże charakter przesłanek materialnoprawnych, czyli przesłanek zasadności wnoszonego
środka. Ich wystąpienia nie wpływa przeto na możność wszczęcia procedur odwoławczych,
lecz warunkuje uwzględnienie wniesionego środka. Brak uszczerbku w interesie prawnym
wykonawcy w uzyskaniu zamówienia lub nienaruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy nie oznacza zatem, iż postępowanie odwoławcze nie może się rozpocząć, lecz jedynie
to, że odwołanie w takich warunkach zostanie oddalone, po merytorycznym rozpoznaniu
sprawy - vide: odnośnie powyższego Komentarz do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), Małgorzata
Stachowiak, Jarosław Jerzykowski, Włodzimierz Dzierżanowski, LEX, Warszawa 2007, s. 648
- 650, Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją Tomasza Czajkowskiego,
Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2004, s. 384.

W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę wyżej poczynione rozważania, podniesiony
przez zamawiającego zarzut, jakoby wykonawca w trakcie wywołanego wniesieniem
odwołania postępowania, składając odwołanie nie wykazał istnienia po jego stronie interesu
prawnego, i to w wyżej powołanym znaczeniu nie mógł się ostać. Wbrew twierdzeniom
zamawiającego, w treści odwołania, wykonawca zaprezentował bowiem w jasny i wyraźny
sposób te okoliczności, które w jego ocenie wskazywały na naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i w wyniku, których interes wykonawcy
doznał uszczerbku, a to poprzez uniemożliwienie mu złożenia najkorzystniejszej oferty oraz
pozyskanie w ten sposób zamówienia. Jednocześnie nie można było przychylić się do
zaprezentowanego przez zamawiającego stanowiska w przedmiocie tego, iż rozpoznając
odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza nie dokonała jakiejkolwiek weryfikacji interesu
prawnego wykonawcy we wniesieniu odwołania. Nie mogło bowiem ulegać wątpliwości, co
wynikało z uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia, że Krajowa Izba Odwoławcza uznała za
zasadną większość z przytoczonych w odwołaniu przez wykonawcę zarzutów stwierdzając
między innymi, iż określenie niektórych kryteriów ofert przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia preferuje pewne kategorie wykonawców. Skoro zatem opis
przedmiotu zamówienia, w połączeniu z kryteriami oceny ofert, faworyzował jedną grupę
wykonawców kosztem innych, naruszając w ten sposób zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, to tym samym takie działanie zamawiającego było niewątpliwie nie
tylko sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, ale jednocześnie naruszało
również interes prawny danego wykonawcy, sprowadzający się do możliwości uzyskania przez
niego konkretnego zamówienia, a co za tym idzie otwierało takiemu podmiotowi drogę do
skutecznego wniesienia przysługującego mu środka ochrony prawnej. Jeżeli więc Krajowa Izba
Odwoławcza, rozpoznając odwołanie wykonawcy, przychyliła się do większości przywołanych
w nim zarzutów, uznając w tym względzie jego zasadność, to tym samym w sposób
przynajmniej pośredni potwierdziła istnienie po stronie odwołującego interesu prawnego we
wniesieniu środka zaskarżenia.

Niezależnie od powyższego podkreślenia wymagało, że wykonawca we wniesionym od
rozstrzygnięcia protestu odwołaniu, w przeciwieństwie do złożonego wcześniej protestu, nie
podnosił już zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 25 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Stąd też na etapie postępowania odwoławczego nie musiał w żaden sposób
wykazywać jakiegokolwiek w tym względzie interesu prawnego.

Jednocześnie w powyższym przedmiocie zaznaczyć wymagało, iż decydujące dla
rozstrzygnięcia odwołania znaczenie miał fakt ostatecznego stwierdzenia przez Krajową Izbę

Odwoławczą, że w niniejszej sprawie zamawiający dopuścił się naruszenia tych przepisów
ustawy, którym uchybienie musiało prowadzić do unieważnienia całego postępowania. Otóż
podkreślić należało, iż zgodnie z art. 191 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia Krajowa Izba
Odwoławcza bierze pod uwagę z urzędu. Stąd też okoliczności takie, zgodnie z powyższym
uregulowaniem, winny zostać uwzględniane przy orzekaniu niezależnie od tego, czy były one
przedmiotem podniesionych w odwołaniu zarzutów, a jeżeli de facto były, to również
niezależnie od tego, czy odwołujący miał w ich formułowaniu jakikolwiek interes prawny, czy
też nie.

Nietrafny okazał się również kolejny z podniesionych przez zamawiającego w skardze
zarzutów wskazujący na brak wniesienia odwołania, a także wcześniejszego protestu, z uwagi
na fakt jego niepodpisania przez osoby do tego w imieniu wykonawcy uprawnione.
Sformułowanie takiego zarzutu, jak słusznie podniósł w odpowiedzi na skargę wykonawca, i to
na obecnym etapie postępowania jest o tyle zaskakujące, że jak wynika z akt sprawy wcześniej
wniesiony protest, który w ocenie zamawiającego również nie został podpisany przez
uprawnione ze strony wykonawcy osoby, jako skutecznie wniesiony, został przez niego
rozstrzygnięty i w części uwzględniony.

Tym niemniej jednak odnosząc się do powyższego należało wskazać, iż choć o podpisie
jest mowa przykładowo w przepisach kodeksu cywilnego, kodeksu postępowania cywilnego,
ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. - Prawo czekowe, ustawy z dnia 14 listopada 1991 r. -
Prawo o notariacie oraz w przepisach innych aktów normatywnych wchodzących w skład
systemu prawa cywilnego, to jednak w żadnym z tych aktów ustawodawca nie definiuje
pojęcia „podpis”. Definicja taka nie znajduje się też w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Stąd też znaczenie tego terminu należy ustalić na podstawie wykładni językowej, kontekstu w
jakim pojawia się on w przepisach prawnych oraz mając na względzie funkcję, jaką pełni
podpis. Mianowicie podpis służy między innymi do identyfikacji osoby składającej podpis i
daje podstawę do jego powiązania z treścią dokumentu. Przyjmuje się, że na pojęcie podpisu
składają się następujące cechy:

-    jest to językowy znak graficzny utrwalony w dokumencie,

-    składający oświadczenie składa znak własnoręcznie, co pozwala przez badania
grafologiczne stwierdzić od kogo on pochodzi,

-    w zasadzie wskazuje on imię i nazwisko składającego, aczkolwiek w okolicznościach, gdy
jego identyfikacji dokonać można w inny sposób, wystarczy podpisanie się samym
nazwiskiem, i to nawet w postaci skróconej, z opuszczeniem niektórych liter

-    vide: Zbigniew Radwański, Podręczniki Prawnicze, „Prawo cywilne - cześć ogólna”,
Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2007, s. 235 - 236.

Przyjmuje się także, iż w zależności od okoliczności, dla celów identyfikacyjnych, wystarczy
podpis złożony tylko z samego imienia lub pseudonimu. Przepisy prawa nie wymagają
również, aby podpis dla jego ważności był czytelny. Należy jednak uznać, że w wypadku
podpisu nieczytelnego powinien on być złożony w formie zwykle przez wystawcę używanej.

Biorąc zatem powyższe pod uwagę należało stwierdzić, iż zarówno protest, jak i
odwołanie zostały złożone skutecznie, albowiem dokumenty te, w trakcie prowadzonego
postępowania, zostały podpisane przez uprawnione do reprezentowania wykonawcy osoby.
Znajdujące się na wskazanych pismach podpisy cechuje wprawdzie ich nieczytelność. Tym
niemniej jednak w okolicznościach niniejszej sprawy należało przyjąć, że w prawidłowy
sposób indywidualizowały one ich wystawców. Za powyższym przemawiał bowiem nie tylko
fakt złożenia kwestionowanych podpisów wraz z odciskami pieczęci, które w niebudzący
jakichkolwiek wątpliwości sposób identyfikowały tożsamość wymienionych w nich osób, ale
również i to, iż taka forma podpisu, co znajduje potwierdzenie w treści innych, załączonych do
akt sprawy pism, jest zwykle przez osoby, które złożyły podpisy na proteście i odwołaniu
używana.

W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uwzględnienia podniesionego przez
zamawiającego w skardze, a odnoszącego się do naruszenia art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przez rozpoznawaniu odwołań
zarzutu.

Nietrafnym okazał się również podniesiony przez zamawiającego zarzut naruszenia art.
184 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 233 § 1 kpc w związku z art.
6 kc poprzez nie rozważenie przez Krajową Izbę Odwoławczą wszystkich powołanych przez
zamawiającego dowodów i przerzucanie ciężaru dowodu na zamawiającego.

Mianowicie nie można było zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że w toku
prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą postępowania, prawo zamawiającego do
wypowiedzi zostało zminimalizowane, co w jego ocenie znajdowało swoje odzwierciedlenie w
treści sporządzonego w trakcie posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej protokołu. Z
protokołu tego wynika bowiem, iż występując przed Krajową Izbą Odwoławczą zamawiający
odniósł się do wszystkich przedstawionych przez wykonawcę w odwołaniu zarzutów. Stąd też
trudno było uznać, aby naruszone zostało jego prawo do swobodnej, niczym nieskrępowanej, w
toczącym się na skutek wniesionego przez wykonawcę odwołania postępowaniu wypowiedzi.
Jednocześnie nie można było stwierdzić, aby rozpoznając odwołanie wykonawcy Krajowa Izba
Odwoławcza nie dopuściła zawnioskowanych przez zamawiającego dowodów oraz, aby faktu
tego nie zaprotokołowała, jak i nie uzasadniła w odwołaniu. Nie ulegało bowiem w niniejszej
sprawie wątpliwości, iż w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą zamawiający
reprezentowany był przez profesjonalnego pełnomocnika. Stąd też pełnomocnik ten, nie
godząc się z procedurą postępowania zastosowaną przez Krajową Izbę Odwoławczą, powinien
był podjąć stosowne kroki mające na celu skuteczną obronę uzasadnionych praw swego
mandanta, a mianowicie mógł kategorycznie domagać się zaprotokołowania zgłaszanych
wniosków. Z protokołu posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej nie wynika jednak, aby takie,
jak opisane wyżej działania zostały przez pełnomocnika zamawiającego podjęte. Ponadto
należało zwrócić uwagę na fakt, że po zamknięciu przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 25
stycznia 2008 r. rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła odroczyć ogłoszenie
orzeczenia do dnia 29 stycznia 2008 r. W okresie od dnia zamknięcia rozprawy, do dnia
ogłoszenia wyroku pełnomocnik zamawiającego nie zgłaszał żadnych pisemnych zastrzeżeń,
co do sposobu prowadzenia postępowania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Otóż nie
wskazywał, aby w trakcie tego postępowania zgłaszał wnioski dowodowe, aby fakt ten nie
został przez Krajową Izbę Odwoławczą odnotowany w protokole oraz, aby nie doszło do
uwzględnienia złożonych przez niego wniosków. W aktach sprawy brak jest bowiem
jakiegokolwiek na tę okoliczność dowodu. Jeżeli zatem istotnie do zaistnienia takich, jak
opisane przez zamawiającego w skardze okoliczności by doszło, to niewątpliwie, mając na
uwadze fakt, iż od dnia zamknięcia rozprawy do dnia ogłoszenia wyroku upłynęło kilka dni,
prawidłową reakcją pełnomocnika zamawiającego na powstałe w trakcie postępowania
uchybienia proceduralne byłoby zwrócenie Krajowej Izbie Odwoławczej pisemnej na nie
uwagi. Skoro zatem pełnomocnik zamawiającego takich działań nie podjął, to trudno było
uznać, aby protokół posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej nie odzwierciedlał w pełni
przebieg odbytej przed tą Izbą rozprawy. Stwierdzenie powyższego musiało z kolei prowadzić
do wniosku, że w trakcie tego postępowania zamawiający nie zgłaszał wskazanego w skardze
wniosku dowodowego. Jednocześnie wobec poczynienia takich, jak wyżej opisanych ustaleń,
Sąd Okręgowy pominął dowód z zeznań świadka Stanisława Duchowskiego na odnoszące się
do faktu nie odnotowania w protokole posiedzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą
zawnioskowanych przez zamawiającego dowodów oraz ich przez tę Izbę niedopuszczenia.
Ponadto na podstawie art. 381 kpc w związku z art. 194 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych pominął zgłoszone w skardze dowody, a mianowicie dowód z:

-    przesłuchania stron, z ograniczeniem do przesłuchania wykonawcy, na okoliczność
faktycznej możliwości produkcji zamawianych liczników oraz precyzyjności zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla podmiotów specjalistycznych w
produkcji liczników,

-    wyciągu ze złożonych przy zamówieniu udzielanym przez zamawiającego ofert,
uznając, iż dowody te zamawiający mógł powołać w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą.

Nie ulegało w niniejszej sprawie wątpliwości, na co już wyżej zwrócono uwagę, że w
uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie wskazała na
okoliczności przemawiające w jej ocenie za zasadnością zaprezentowanego w odwołaniu
stanowiska, a które dotyczyły naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 30 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Czyniąc w powyższym przedmiocie ustalenia i dokonując
swobodnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, wbrew
zaprezentowanemu w skardze stanowisku, Krajowa Izba Odwoławcza nie była jednak
zobligowana do powoływania biegłych. W niniejszej sprawie Izba ta nie zajmowała się
bowiem kwestią oceny ewentualnych wymagań technicznych przedmiotu zamówienia, a
jedynie badała prawidłowość sformułowania opisu tego przedmiotu pod kątem jego zgodności
z wymogami, jakie stawiają mu w tym względzie między innymi przedstawione wyżej
unormowania. Stąd też powoływanie się przez zamawiającego na fakt, iż w niniejszej sprawie
dla rozstrzygnięcia wniesionego przez wykonawcę odwołania niezbędna była wiedza
specjalistyczna, nie mogło się ostać.

Niezależnie od powyższego podkreślenia wymagało, że przeprowadzenie
wnioskowanych przez zamawiającego dowodów, na podane przez niego okoliczności, i tak nie
mogłoby doprowadzić do zamierzonego przez zamawiającego skutku w postaci uwzględnienia
złożonej przez niego skargi. Postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego
zostało bowiem ostatecznie unieważnione z uwagi na fakt dokonania przez zamawiającego
bezprawnej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wystąpienie tego
uchybienia skutkować bowiem musiało wydaniem zaskarżonego wyroku, i to niezależnie od
merytorycznej zasadności pozostałych, zawartych w odwołaniu odnośnie prowadzonego
postępowania zarzutów.

Nietrafnym okazał się również kolejny z podniesionych przez zamawiającego w
skardze zarzutów, a mianowicie naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 38 ust 5
ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z tym unormowaniem modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz
sposobu oceny ich spełniania. Celem wprowadzenia przez ustawodawcę tej regulacji była chęć
zapewnienia równego traktowania wszystkich, potencjalnych wykonawców. Jeżeli bowiem
wskazane elementy podawane są już na etapie ogłoszenia i stanowią dla wykonawców istotną
przesłankę przy podejmowaniu decyzji o uczestnictwie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, to ich zmiana w jego trakcie niewątpliwie ograniczyłaby uczciwą konkurencję,
która jest podstawową zasadą, jaką winien kierować się zamawiający przy udzielaniu
zamówienia.

Zgodzić należy się z zamawiającym, iż kwestia składanych na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dokumentów uregulowana jest osobno od kwestii opisu
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków, a mianowicie rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr
87, poz. 605). Stąd też, jak słusznie, z powołaniem na piśmiennictwo zaznaczył zamawiający,
modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wykazu oświadczeń i
dokumentów nie jest objęta zakazem sformułowanym w art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym niemniej jednak, jak wynika z akt niniejszej sprawy, dokonana przez
zamawiającego modyfikacja postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
dotyczyła jedynie kwestii zmiany dokumentu, ale również zmiany warunku udziału w
postępowaniu. Otóż przed dokonaniem zmiany brzmienia pkt 7.3.c) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak słusznie podkreślił w odpowiedzi na skargę wykonawca,
wykonawcy zobowiązani byli dostarczyć polisę lub inny dokument potwierdzający, że są oni
ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w okresie realizacji zamówienia, a po dokonaniu
zmiany warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie przez wykonawcę ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej, które nie musiało obejmować całego okresu realizacji
zamówienia. Z powyższego wynikało zatem, iż modyfikacja powyższego punktu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia doprowadziłaby do zwiększenia, w trakcie prowadzonego o
udzielenie zamówienia publicznego postępowania, rozmiaru świadczenia tych wykonawców,
którzy w chwili składania ofert nie posiadali ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
okresie realizacji zamówienia. Mianowicie spowodowałoby, że wykonawca, którego oferta
zostałaby wybrana, a nie posiadający umowy ubezpieczenia obejmującej cały okres realizacji
zamówienia, zostałby zobowiązany do zawarcia, przed podpisaniem umowy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, stosownej umowy ubezpieczenia, czyli poniesienia
dodatkowych kosztów, których podejmując decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie musiał brać pod uwagę. Modyfikacja powyższego
elementu specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadziłaby zatem do nierównego
traktowania potencjalnych wykonawców i ograniczania uczciwej konkurencji.

Wbrew zawartym w skardze twierdzeniom, powyższe zagadnienie zostało w sposób
wyraźny i jednoznaczny przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.

W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę wyżej wskazane rozważania należało
stwierdzić, iż modyfikując specyfikację istotnych warunków zamówienia w wyżej wskazanym
zakresie, zamawiający dokonał jej zmiany niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, naruszając tym samym jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którą jest zasada niezmienności kryteriów oceny ofert, określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Mianowicie dokonanie zmiany kryterium
warunków udziału w postępowaniu i ustalenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
innych kryteriów, aniżeli wskazane w ogłoszeniu o przetargu, stanowiło zachowanie sprzeczne
z art. 38 ust 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, wobec czego, z uwagi na art. 146 ust 1 pkt
6 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 powyższej ustawy, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego musiało zostać unieważnione.

W tej sytuacji, stosowanie do wyżej poczynionych rozważań, na podstawie art. 198 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wniesioną przez zamawiającego skargę, jako
bezzasadną, należało oddalić.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 98 kpc w związku z § 11 ust. 1
pkt 4 w związku z § 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w
sprawie opłata za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów
nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163 poz. 1348 z późn. zm.).

I-I J. Waltrowska    I-I P. Majchrzak    /-/ E. Kaźmierczak

24