I

Sygn. akt XII Ga 143/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 maja 2009- roku

Sąd Okręgowy w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Marek Grodziński

Sędziowie: SSO Grażyna Tarkowska

SSO Dariusz Janiszewski /spr./

protokolant: referent stażysta Beata Krenc

po rozpoznaniu w dniu 29 kwietnia 2009 roku w Gdańsku

na rozprawie

sprawy ze skargi odwołującej H. Cegielski -Fabryki Pojazdów Szynowych
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
z udziałem zamawiającej Zakładu Komunikacji Miejskiej w Gdańsku spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
w przedmiocie zamówienia publicznego

na skutek skargi odwołującej na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w
Warszawie z dnia 27 lutego 2009 roku w sprawie sygnatura akt KIO/UZP
169/09

I    Oddala skargę

II    Zasądza od skarżącej na rzecz zamawiającej kwotę 600 zł (sześćset złotych )
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu wywołanym
wniesieniem skargi.

   \    ,......■ "7    ' "•/

'"7    ¹

s    AKSZY SEKfiE) ARZ

' /Śmu Okręgowego w Gdańsku

y

Sygnatura akt XII Ga 143/09

*

UZASADNIENIE

Zamawiająca - Zakład Komunikacji Miejskiej w Gdańsku spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku ( zwana dalej
zamawiającą) działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (dalej pzp) wszczęła, w trybie przetargu
ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
dostawę 35 sztuk nowych tramwajów w ramach projektu „Gdański Projekt
Komunikacji Miejskiej - rozwój proekologicznego systemu transportu
tramwajowego w Gdańsku - etap III a”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 13 stycznia 2009 r. nr 2009/S 7-008961.

Pismem z dnia 27 stycznia 2009 r. H. Cegielski - Fabryka Pojazdów
Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
(odwołująca) wniosła protest wobec treści ogłoszenia, zarzucając
zamawiającemu, iż warunek postawiony wykonawcom w punkcie III.2.3.
pozostaje w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa i naruszają art. 7
ust. 1 oraz art. 22 ust.2 ustawy pzp oraz zasady uczciwej konkurencji.
Odwołująca wniosła o modyfikację treści ogłoszenia poprzez dostosowanie
jego treści do stanu zgodnego ze wskazanymi przepisami ustawy pzp, w
przypadku niemożliwości poprawienia wskazanych wad o unieważnienie
postępowania.

Odwołująca wskazała, że zamawiający w punkcie III.2.3) ogłoszenia „Zdolność
techniczna” sformułował wobec wykonawców warunek wykazania się, iż w
okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy'- w tym okresie,
dostarczyli co najmniej 15 sztuk wieloczłonowych, całkowicie
niskopodłogowych wagonów tramwajowych, czyli takich, których podłoga jest
tak kształtowana aby w strefie objętej wejściami o szerokość 1300 mm położona
była na wysokości nie większej niż 375 mm nad główką szyn, zmiany
wysokości podłogi części pasażerskiej w pozostałej części wagonu do
wysokości 480 mm nad główką szyn mogą być realizowane poprzez
zastosowanie pochylni, a podłoga części pasażerskiej przeznaczona dla
pasażerów stojących nie może mieć stopni ani uskoków”. Powyższe narusza
art. 7 ust. 1 raz art.22 ust. 2 ustawy pzp, gdyż przedmiotowy warunek nie może
zostać spełniony przez wykonawców, którzy w ostatnich trzech latach nie
uzyskali odpowiedniej ilości zamówień na tramwaj przegubowy, wieloczłonowy

i niskopodłogowy, natomiast realizowali zamówienia odpowiadające swoim
rodzajem, poprzez zastosowanie odpowiedniej technologii w innych typach
tramwajów, oraz wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w
niniejszym postępowaniu.

Zamawiająca oddalając protest stwierdziła, iż żądając dostawy
tramwajów niskopodłogowych, jednocześnie wskazała konkretne wymagania co
do wysokości podłogi tramwaju, nie uzasadniając powodów swej decyzji. Nie
dokonała określenia tego wymogu w oparciu o obiektywne przesłanki, co
stanowi naruszenie wymogu obiektywnego, odniesionego do przedmiotu
zamówienia, formułowania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym
narusza zasadę uczciwej konkurencji. Wskazała, iż prawidłowe sformułowanie
warunku udziału w postępowaniu oznacza wyznaczenie pewnego jedynie
minimalnego poziomu doświadczenia, który powinien być uzależniony od
przedmiotu zamówienia, jego wartości przy uwzględnieniu rynku właściwego, a
żądanie doświadczenia w dostawie konkretnych rodzajów tramwajów ogranicza
krąg potencjalnych wykonawców. Wyprodukowanie tramwaju o wymaganiach
postawionych przez zamawiającą nie stanowi problemu dla producenta
pojazdów szynowych, a problemem jest jedynie wykazanie się doświadczeniem
w produkcji oraz dostawie konkretnego typu wagonu.

Zamawiająca wskazała, iż sformułowany przez nią w punkcie III.2.3.
ogłoszenia warunek udziału w postępowaniu nie narusza uczciwej konkurencji,
a stanowi potwierdzenie umiejętności budowy nowoczesnych pojazdów, a więc
takich jakich ona oczekuje. Ma ona pełne prawo oczekiwać doświadczenia
wykonawców w realizacji zamówień, odpowiadających swoim rodzajem i
wartością przedmiotowi zamówienia.

Zamawiająca ustaliła warunek udziału w niniejszym postępowaniu
zdecydowanie łagodniejszy niż wynikałoby to z opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, gdyż wymaga legitymowania się
dostawami jedynie 15 sztuk tramwajów, choć przedmiot zamówienia dotyczy
liczby przeszło dwukrotnie wyższej. Określenie maksymalnych parametrów w
punkcie III.2.3. ogłoszenia odpowiada przedmiotowi zamówienia, któiy określa,
iż tramwaje muszą być całkowicie niskopodłogowe.

Zamawiająca ma pełne prawo żądać od wykonawców spełnienia warunków
udziału w postępowaniu potwierdzających doświadczenie odpowiednie do
realizacji przedmiotu zamówienia oraz o rozwiązaniach technicznych
adekwatnych z punktu widzenia jej potrzeb.

Odwołująca wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
podtrzymując dotychczasowe zarzuty, argumenty oraz wnioski, dodatkowo
wnosząc o obciążenie zamawiającej kosztami postępowania odwoławczego.

Wyrokiem z dnia Tl lutego 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej
Izba) w Warszawie oddaliła odwołanie, kosztami postępowania obciążyła
odwołującą, nakazała dokonać jej wpłaty kwoty 3 600 zł na rzecz zamawiającej
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika; dokonała też zwrotu odwołującej kwoty 10 426 zł.

Izba uznała, iż art. 22 ustawy pzp określa warunki, jakie musi spełnić
każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykonawca w myśl ww. przepisu musi m.in. „posiadać (...) niezbędną wiedzę
i doświadczenie oraz dysponować potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia (...)”, w niniejszym postępowaniu wykonawcy mają
się wykazać nie tylko samym wykonaniem tramwaju niskopodłogowego i
wieloczłonowego, a więc tramwaju określonego typu, ale również legitymować
się dostawą- we wskazanym przez zamawiającą okresie, 15 sztuk tego typu
tramwajów. Oznacza to, iż zamawiająca wymaga od wykonawców, aby
wykazali się doświadczeniem w wykonaniu dostaw określonego typu tramwaju,
a nie jakiegokolwiek typu tramwaju, co gwarantuje zamawiającej wyłonienie
wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Umiejętność wykonania
określonego typu tramwaju musi być poparta nie tylko wiedzą, ale i praktyką
zdobytą oraz ugruntowaną w trakcie realizacji wcześniejszych dostaw. Nie może
to być prototyp, ani też tramwaj, który zostanie dopiero wyprodukowany, po
wprowadzeniu zmian dostosowujących tramwaj do oczekiwań zamawiającej.
Nie może mieć miejsca sytuacja, w której przedmiot zamówienia istnieje
jedynie w sferze dokumentacji. Wykonawca musi się bowiem wykazać
doświadczeniem w produkcji i dostawie określonego typu tramwaju. To
zamawiająca decyduje, co stanowi przedmiot zamówienia oraz jakie warunki
udziału w postępowaniu wykonawca powinien spełnić, aby móc ubiegać się o
określone zamówienie z uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie
przepisów. Zamawiający na potwierdzenie doświadczenia wykonawcy może
żądać wykazania się przez wykonawcę wykonaniem dostaw w okresie ostatnich
trzech lat, i takie żądanie - prawidłowe w myśl , obowiązującego
rozporządzenia - zamawiająca wykonawcom postawiła. Oczekuje on bowiem
ściśle wskazanego tramwaju o określonych parametrach technicznych
(niskopodłogowego, wieloczłonowego, o określonej wysokości podłogi nad
główką szyn) odpowiadającego jego indywidualnym potrzebom, a żądanie
wykazania się dostawą 15 sztuk tramwajów określonego typu przy zamówieniu
35 sztuk tramwajów nie stanowi żądania nadmiernie wygórowanego, zwłaszcza
w kontekście wymogów konstrukcyjnych tramwaju oraz ich przewidywanej
wartości. Istotnie kwestionowany warunek ogranicza konkurencję, niemniej
jednak nie czyni tego w sposób nieuczciwy. W prowadzonym postępowaniu -
postawiony warunek spełniło 7 wykonawców, więc nie był on warunkiem
nadmiernie wygórowanym. Fakt, iż doświadczenie nabyte przy produkcji
tramwaju wysokopodłogowego i częściowoniskopodłogowego niewątpliwie

różni się od doświadczenia nabytego przy produkcji tramwaju
niskopodłogowego i wieloczłonowego, a wózki będące istotnym elementem
budowy tramwaju - jak oświadczyła zamawiająca na rozprawie - mają wpływ
na zużycie obręczy, drgania i możliwość wykolejania się. Oferowany produkt
musi więc być nie tylko dopuszczony do ruchu, ale i wykazać się
bezawaryjnością po przejechaniu wielu tysięcy kilometrów. Dlatego też
ograniczeniem konkurencji nie będzie wymóg wykazania się realizacją
określonej ilości tramwajów, które są porównywalne jakościowo i ilościowo.
Zamawiająca nie jest bowiem zobowiązana do takiego określenia warunków
udziału w postępowaniu, aby w danym postępowaniu mogli wziąć udział
wszyscy wykonawcy działający na rynku producentów tramwajów.

Skargę na powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wniosła
odwołująca się zaskarżonemu wyrokowi zarzucając

-    na zasadzie art. 196 ust. 1 ustawy pzp:

-naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy pzp poprzez niewłaściwe
zastosowanie przepisów polegające na przyjęciu, że określony przez
zamawiającą i kwestionowany przez skarżącą w proteście i w odwołaniu
warunek udziału w postępowaniu wynikający z punktu III.2.3. ogłoszenia
zatytułowanego „Zdolność techniczna” zgodnie z którym, aby wykonawcy
mogli się ubiegać o udzielenie zamówienia muszą wykazać iż: „W okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
dostarczyli co najmniej 15 sztuk wieloczłonowych, całkowicie
niskopodłogowych wagonów tramwajowych, czyli takich, których podłoga jest
tak ukształtowana aby w strefie objętej wejściami o szerokości 1300 mm
położona była na wysokości nie większej niż 375 mm nad główką szyn, zmiany
wysokości podłogi części pasażerskiej w pozostałej części wagonu do
wysokości 480 mm nad główką szyn mogą być zrealizowane poprzez
zastosowanie pochylni, a podłoga części pasażerskiej przeznaczona dla
pasażerów stojących nie może mieć stopni ani uskoków” - nie utrudnia uczciwej
konkurencji na rynku tramwajów, podczas gdy sposób sformułowania przez
zamawiającą tego warunku sprawia, iż w postępowaniu nie może uczestniczyć
co najmniej dziesięciu wykonawców działających na rynku Unii Europejskiej i
produkujących tramwaje - zdolnych do należytej realizacji zamówienia, a
ponadto rynek tramwajów jest specyficzny bowiem:

-produkcja tramwajów jest przeznaczona w całości na rynek publiczny,

-    w Polsce i w Unii Europejskiej przeprowadzana jest rocznie ograniczona ilość
postępowań o udzielenie zamówienia na dostawę tramwajów, co stanowi dalszą
barierę dostępu do przedmiotowego zamówienia,

-wymagania zamawiających dotyczące cech zamawianych tramwajów są za
każdym razem wysoce zindywidualizowane, co powoduje, że wykonawca
działający w branży tramwajowej nie może sobie pozwolić na prezentację

wszystkich możliwych konfiguracji tramwajów, co nie zmienia faktu, iż jest on
w pełni przygotowany wyprodukować pojazd spełniający każdorazowe
oczekiwania zamawiającego;

-naruszenie art. 188 ust. 4 ustawy pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie
powyższego przepisu, mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na
przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów i stwierdzeniu, że postawiony
warunek udziału w postępowaniu nie utrudnia uczciwej konkurencji na rynku
tramwajów, podczas gdy tego typu ustalenia, zważywszy na specyfikę rynku
tramwajów, wymagały wiadomości specjalnych, a zatem stwierdzone powinny
być dowodem z opinii niezależnego biegłego sądowego - ekonomisty, którego
przeprowadzenia Izba, pomimo wniosku skarżącej, odmówiła uznając, iż nie jest
to dowód niezbędny do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy;

-uznaniu, że: „doświadczenie nabyte przy produkcji tramwaju
wysokopodłogowego i częściowoniskopodłowego niewątpliwie różni się od
doświadczenia nabytego przy produkcji tramwaju niskopodłogowego i
wieloczłonowego...”, podczas gdy tego typu ustalenia wymagały wiadomości
specjalnych, a zatem stwierdzone powinny być dowodem z opinii niezależnych
biegłych sądowych - mechanika oraz elektryka - posiadających wiedzę w
zakresie konstrukcji nowoczesnych tramwajów, którego przeprowadzenia Izba,
pomimo wniosku skarżącej, odmówiła uznając, iż nie jest to dowód niezbędny
do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy;

Skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku Izby w całości i
uwzględnienie odwołania od rozstrzygnięcia protestu poprzez:
nakazanie zamawiającej zmiany treści ogłoszenia w zakresie punktu III.2.3.
zatytułowanego „Zdolność techniczna” - w sposób nie utrudniający uczciwej
konkurencji na rynku tramwajów;

- nakazanie zamawiającej - w przypadku dokonania zmiany treści Ogłoszenia
zgodnie z żądaniem skarżącej zawartym w punkcie 1. - przedłużenia terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas
niezbędny do prowadzenia zmian we wnioskach;

-nakazanie zamawiającej - w przypadku gdy, w chwili orzekania przez Sąd
stadium postępowania nie pozwoli już na dokonanie czynności, o które skarżąca
wnosi o unieważnienie całego postępowania.

Nadto skarżąca wniosła o:

przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego - ekonomisty na
okoliczność ustalenia cech rynku tramwajów w Unii Europejskiej, w
szczególności barier dostępu do tego rynku, łącznej ilości funkcjonujących na
tym rynku producentów, a także zakresu ograniczenia konkurencji na ww. rynku
spowodowanego sformułowaniem warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę tramwajów niskopodłogowych i
wieloczłonowych w sposób wykluczający z tego postępowania producentów
tramwajów innych niż tramwaje niskopodłogowe i wieloczłonowe;

przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych sądowych mechanika oraz elektryka
- posiadających wiedzę w zakresie konstrukcji nowoczesnych tramwajów na
okoliczność ustalenia - przy uwzględnieniu przebiegu procesu produkcji
tramwaju - możliwości prawidłowego wykonania tramwaju niskopodłogowego
i wieloczłonowego przez producenta tramwajów posiadającego doświadczenie
w produkcji tramwajów innych niż tramwaje niskopodłogowe i wieloczłonowe;
o zasądzenie od zamawiającej na rzecz skarżącej kosztów postępowania
skargowego, a także poniesionych przez skarżącą kosztów postępowania z
odwołania.

Zdaniem skarżącej zaskarżone orzeczenie Izby nie jest prawidłowe i
wykonawca w całości podtrzymuje i jednocześnie ponawia wszystkie zarzuty i
twierdzenia zawarte w proteście z dnia 27 stycznia 2009 roku.

Skarżąca zarzuciła, iż Izba    odstąpiła od dokładnego zbadania rynku

tramwajów, na którym udzielone ma być zamówienie, z drugiej zaś strony
zrezygnowała z zasięgnięcia niezależnej wiedzy technicznej z zakresu budowy
tramwajów, pozbawiając się tym samym możliwości dokonania obiektywnej i
rzeczowej oceny, czy kwestionowany przez skarżącą warunek udziału w
postępowaniu utrudnia uczciwą konkurencję na rynku tramwajów. Skarżąca
zarzuciła, iż zaskarżony wyrok w sposób nieuprawniony uznaje, że zamawiający
ma prawo wyeliminowania z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia.
Wbrew wnioskom Izby zamawiający, który przy przeprowadzaniu preselekcji
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyklucza wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję naruszając tym samym
art. 22 ust. 2 stawy pzp. Nie ulega zatem wątpliwości, że na etapie określania
warunków udziału w postępowaniu nie mogą mieć miejsca próby zawężania
przez zamawiającego grupy wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że
zamówienie wykonywać będzie wykonawca wiarygodny i zdolny do jego
realizacji. Izba, przyznając zamawiającej nieograniczone wręcz prawo
sprawdzania wiarygodności i doświadczenia wykonawców pragnących wziąć
udział w postępowaniu, nie zdołała obiektywnie ustalić, czy zdolny do
wykonania zamówienia jest wyłącznie producent 15 tramwajów
niskopodłogowych i wieloczłonowych, czy też również wykonawca tramwajów
innych niż tramwaje niskopodłogowe i wieloczłonowe. Do ustaleń w tym
przedmiocie Izba dojść mogła wyłącznie przez skorzystanie z pomocy biegłego.
Oddalając ten wniosek Izba dopuściła się zarzucanego naruszenia przepisów.
Izba niesłusznie uznała, że kwestionowany przez skarżącą warunek udziału w
postępowaniu nie utrudnia uczciwej konkurencji na rynku tramwajów, bo
spełniło go 7 wykonawców. Izba dokonując oceny możliwego ograniczenia
konkurencji, spowodowanego określonym sposobem formułowania przez
zamawiających warunków udziału w postępowaniu, powinna brać pod uwagę
wszystkich wykonawców działających na danym rynku, w zależności bowiem

od łącznej ilości podmiotów działających w badanej branży, określona liczba
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu może mieć różne
znaczenie. Dokonana przez skarżącą analiza przedsiębiorstw zajmujących się
produkcją tramwajów w państwach Unii Europejskiej prowadzi do wniosku, iż
odmienne sformułowanie przez zamawiającą warunków udziału w
postępowaniu, polegające na zażądaniu wykazania się doświadczeniem w
zakresie dostaw tramwajów, bez względu na posiadane przez te pojazdy cechy,
sprawiłoby, że w postępowaniu uczestniczyć mogłoby co najmniej 10
wykonawców. Postawionego przez zamawiającą warunku udziału w
postępowaniu nie mogłoby spełnić znacznie więcej niż 10 wykonawców.
Wspomniane wyżej badanie rynku, mając charakter wiadomości specjalnych,
wymagało jednak przeprowadzenia przez Izbę dowodu z opinii biegłego
sądowego - ekonomisty. Tego dowodu Izba wbrew wnioskowi skarżącej nie
przeprowadziła w sposób nieuprawniony zastępując ten dowód
nieobiektywnymi i niepełnymi wyjaśnieniami zamawiającej.

W odpowiedzi na skargę zamawiająca wniosła o jej oddalenie w całości
jako bezzasadnej oraz o obciążenie kosztami postępowania skarżącej.

Określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający związany jest
przepisami ustawy prawo zamówień publicznych. Działanie w ich granicach
oznacza, że nie dochodzi do jakiegokolwiek naruszenia, konkurencji. Jak
wskazuje doktryna i orzecznictwo zamawiający ma nie tylko prawo, ale i
obowiązek określenia poziomu doświadczenia, które jest uznane za niezbędne
do ubiegania się o zamówienie.

W punkcie III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu określając warunek zamawiająca
miała na uwadze, przede wszystkim przedmiot zamówienia oraz troskę o to, by
wykonawcy biorący udział w postępowaniu byli w stanie dostarczyć przedmiot
zamówienia tj. posiadali niezbędne doświadczenie w wykonaniu zamówień o
rodzaju zbliżonym do przedmiotu zamówienia oraz odpowiedniej skali.

Warunek udziału w postępowaniu musi być adekwatny do przedmiotu tego
zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest dostawa jednoznacznie i precyzyjnie
opisanych zgodnie z art. 29 ustawy pzp nowych tramwajów. Wypełniając
ustawowy obowiązek, zamawiająca wskazała kod CPV jaki przypisany jest
danemu zamówieniu. Jest to ogólny, ale jedyny kod odnoszący się do wagonów
tramwajowych we Wspólnym Słowniku Zamówień. Stąd w posłużeniu się tą
kwalifikacją zamawiająca postąpiła z należytą starannością, a bardziej
szczegółowe wymagania opisała w słownej części opisu przedmiotu
zamówienia. Wspólny Słownik Zamówień (CPV) stanowi bowiem jedynie
skatalogowany zbiór klasyfikacji obejmującej produkty, usługi i roboty
budowlane używane w zamówieniach publicznych do wskazywania rodzaju
przedmiotu zamówienia, nie zwalniając zamawiającego z obowiązku
szczegółowego opisu zgodnie z przepisami art. 29 pzp. Zamawiająca oczekuje
więc, że wykonawca, który będzie zaproszony do składania ofert wykaże się
odpowiednim i zapewniającym potwierdzenie umiejętności wykonania
opisanego przedmiotu zamówienia doświadczeniem, przez co rozumie
doświadczenie w dostawach odpowiednio dużej liczby tramwajów oraz
tramwajów o określonych cechach. Przedmiotem zamówienia są tramwaje
niskopodłogowe, wieloczłonowe. Wbrew twierdzeniom skarżącej nie można
stwierdzić, że wykonawca, który dostarczył tramwaje o innych cechach tj.
tramwaje wysokopodłogowe oraz jednoczłonowe, posiada doświadczenie
adekwatne do przedmiotu zamówienia jakim jest tramwaj niskopodłogowy,
wieloczłonowy czyli całkowicie inny przedmiot. Tramwaje niskopodłogowe
wymagają zastosowania odmiennej niż w wypadku wozów
wysokopodłogowych konstrukcji. Żądania doświadczenia w budowie takich
tramwajów nie uniemożliwia jednak konkurencji, gdyż rozwiązania w których
wymagane jest posiadanie doświadczenia są już powszechnie stosowane na
właściwym rynku i istnieje szereg firm z doświadczeniami eksploatacyjnymi w
zakresie takiego taboru. Fakt, iż nie należy do nich skarżąca nie może być
uznany za ograniczanie konkurencji, gdyż zamawiający nie ma obowiązku
postawić warunków tak, aby spełniali je wszyscy zamierzający ubiegać się o
zamówienie wykonawcy, lecz tak, aby zapewniały, że w postępowaniu będą
uczestniczyć wykonawcy zweryfikowani i dający rękojmię, iż wykonają
zamówienie opisane przez zamawiającego, co potwierdza ich dotychczasowe
doświadczenie. W przedstawionym stanie faktycznym nie sposób uznać, że
wymagania określone przez zamawiającą są nadmierne lub nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia i jego skali. Zamawiająca określając warunki udziału
postępowaniu nie naruszyła zasady zachowania uczciwej konkurencji. Każdy
warunek udziału postawiony w postępowaniu o udzielenie zamówienia z swej
natury ogranicza konkurencję. Prawo przewiduje więc możliwość ograniczenia
konkurencji, jednak jedynie w sposób uczciwy tj. przez postawienie wymagań
zasadnych i adekwatnych w danej sytuacji. W postępowaniu spełnieniem
warunku wykazania się odpowiednim doświadczeniem wykazało się 7
wykonawców i wszyscy oni zostali zakwalifikowani do kolejnego etapu
wstępowania. Przeczy to tezie skarżącej, iż warunek doświadczenia określony
w postępowaniu narusza zasady uczciwej konkurencji, czyli w tym przypadku
dostęp zainteresowanym podmiotom do wykonania zamówienia. Prawo
zamówień publicznych jako jeden z warunków udziału w postępowaniu
dopuszcza warunek doświadczenia - a więc potwierdzenia nabycia
odpowiednich umiejętności w praktyce. Powołanie więc biegłego na
okoliczność czy zdolny technicznie do wykonania tramwaju jest również
wykonawca, który nie wykazuje określonego doświadczenia nie dotyczy w
ogóle przedmiotu sporu. Zamawiająca wniosła o oddalenie wniosku o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego - ekonomisty na
okoliczność cech rynków tramwajów, w szczególności barier dostępu do tego
rynku, łącznej ilości funkcjonujących na tym rynku producentów, a także

zakresu ograniczenia konkurencji spowodowanego sformułowaniem warunków
udziału w postępowaniu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu, zaś zaskarżony wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej odpowiada prawu.

W ocenie Sądu Okręgowego nie jest uzasadniony zarzut naruszenia przepisów
art. 7 ustęp 1 i art. 22 ustęp 2 pzp.

Przepis art. 7 ustęp 1 pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie zaś z treścią przepisu art. 22 ustęp 2 pzp zamawiający nie może
określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Przepisy pzp nie definiują pojęcia uczciwej konkurencji. Należy zatem
interpretować to pojęcie a contrario w świetle przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku
nr 153, poz. 1503 i zm.).

Przepis art. 3 ustęp 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, iż
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. W sposób szczegółowy ustawa ta opisuje w artykułach 5-17d
poszczególne czyny nieuczciwej konkurencji.

W postępowaniach w przedmiocie zamówień publicznych najczęściej zarzuca
się działanie stanowiące naruszenie przepisów art. 15 ustęp 1 punkt 1 i 3 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przy czym zamawiającemu zarzuca się
czyn nieuczciwej konkurencji polegający na rzeczowo nieuzasadnionym,
zróżnicowanym traktowaniu niektórych klientów.

W doktrynie uznaje się, iż zasada równego traktowania wykonawców oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez
stosowania przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców ze
względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej
sytuacji. Wskazywane warunki lub kryteria uczestnictwa w postępowaniu nie
powinny więc preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy
wykonawcy winni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla
postępowania infonnacji w jednakowym czasie, dokonywanie oceny
warunków oraz oceny ofert winno następować według wcześniej
sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów

przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie,
nie zaś w oparciu o inną wiedzę zamawiającego.

W ocenie Sądu Okręgowego nie oznacza to jednak, iż zamawiający tylko
wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji, jeśli jego działania
umożliwiają uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nieograniczonej liczbie podmiotów zainteresowanych.

Każde bowiem określenie warunków uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w swej istocie stanowi już ograniczenie konkurencji.
Ograniczenie takie jest jednak dopuszczalne, o ile nie stanowi wskazanego
wyżej czynu nieuczciwej konkurencji.

Stwierdzić należy, iż przepisy pzp nie nakładają na zamawiającego
obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych przęz wszystkie
podmioty występujące na rynku, a więc nawet te, które nie mogą wykazać się
odpowiednim doświadczeniem w dostawach lub usługach odpowiadających
rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia.

Na gruncie przepisów pzp oczywistym jednak jest, iż zamawiający określając
warunki uczestnictwa w postępowaniu nie może czynić tego w taki sposób, aby
umożliwić udział w postępowaniu jedynie konkretnemu wykonawcy lub
wykonawcom konkretnego produktu, o ściśle oznaczonych przez
zamawiającego parametrach. Jednocześnie za dozwolone należy uznać
oznaczenie przedmiotu zamówienia poprzez określenie m.in. pewnych jego
parametrów granicznych (minimalnych lub maksymalnych), o ile nie prowadzi
to wskazania na konkretny produkt lub wykonawcę.

Skarżąca zarzuca, iż zamawiająca w punkcie III 2.3 ogłoszenia dotyczącego
zdolności technicznej wykonawców do wykonania przedmiotu zamówienia
określiła wymagane doświadczenie w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję poprzez nieuzasadnione zawężenie wykonawców tylko do takich,
którzy w oznaczonym okresie czasu dostarczyli jedynie tramwaje całkowicie
niskopodłogowe, wieloczłonowe o określonych granicznych, maksymalnych
parametrach dotyczących wysokości podłogi nad główką szyn, w liczbie 15
sztuk.

Przepis art. 22 ustęp 1 pkt 2 pzp wskazuje, iż o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie
oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia.

Sposób wykazania się niezbędnym doświadczeniem do wykonania zamówienia
precyzują przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U.06.87.605 i zm.). Paragraf 1 ustęp 2 punkt 2 powołanego rozporządzenia
stanowi, że w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku

posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia zamawiający może żądać wykazu wykonanych/.../ dostaw lub
usług w okresie trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia/.../ odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia /.../.

W świetle powyższego stwierdzić zatem należy, iż przez „niezbędne
doświadczenie” wykonawcy uznaje się tylko potwierdzone w praktyce
posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień.
Ani pzp, ani przepisy wskazanego wyżej rozporządzenia nie definiują jednak
pojęcia „rodzaju zamówienia odpowiadającego przedmiotowi zamówienia”.

Sąd Okręgowy nie podziela poglądu wyrażonego przez skarżącą, iż o rodzaju
zamówienia decyduje usytuowanie przedmiotu zamówienia w jednej kategorii
czy klasie itp. we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) Wprowadzonym
Rozporządzeniem (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i rady z dnia 5
listopada 2002 roku w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (Dz. U.
UE.L.02.340.1 i zm.).Wspólny Słownik Zamówień, wskazane w nim nazwy i
kody, stanowi bowiem jedynie statystyczną klasyfikację przedmiotu zamówienia
pozwalającą na precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, ułatwiającą
jego identyfikację, niezależnie od kraju pochodzenia, z uwzględnieniem
różnorodności i barier językowych. Ułatwia zatem wykonawcom z różnych
krajów wynajdywanie ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich. Nadto celem jego ustanowienia jest odpowiednie szacowanie
wartości dostaw i usług okresowych, zapobiegające dzieleniu zamówienia na
części w celu uniknięcia stosowanie pzp lub stosowania mniej rygorystycznej
procedury przy udzielaniu zamówień publicznych.

W świetle przepisów pzp określenie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
jedynie jego kodu oraz nazwy ze Wspólnego Słownika Zamówień jest przy tym
niewystarczaj ące.

Konieczne jest zatem jednoznaczne i wyczerpujące oraz bardziej szczegółowe
oznaczenie przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (art. 36 ustęp 1 pkt 3 pzp).

Określona we Wspólnym Słowniku Zamówień klasyfikacja nie przesądza
zatem oceny czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z dostawą lub
usługą odpowiadającą swoim rodzajem danemu przedmiotowi zamówienia.
Zdaniem Sądu Okręgowego dokonując wykładni językowej przepisu paragraf
1 ustęp 2 punkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane pojęcie
„rodzaju” należy rozumieć jako gatunek, typ wyróżniający się istotnymi
cechami charakterystycznymi.

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż spornemu
przedmiotowi zamówienia odpowiada swoim rodzajem zamówienie na dostawę
tramwaju niskopodłogowego i wieloczłonowego, nie zaś każdego tramwaju.

Za bezsporne należy bowiem uznać, iż tramwaj wieloczłonowy odróżnia się
istotnymi cechami charakterystycznymi od tramwaju składającego się z jednego
członu lub tramwaju składającego się z większej ilości wagonów doczepnych.
Przede wszystkim w tramwaju wieloczłonowym poszczególne człony, co
najmniej dwa, połączone są ze sobą przegubem w sposób umożliwiający
bezpośrednie przechodzenie pasażerów pomiędzy członami, co oczywiście nie
występuje w konstrukcji pozostałych, wymienionych tramwajów.

Również wbrew twierdzeniom skarżącej za notoryjną należy uznać
okoliczność, iż tramwaje niskopodłogowe wyróżniają się istotną cechą
charakterystyczną spośród tramwajów wysokopodłogowych i częściowo
niskopodłowych. Oczywistym bowiem jest, iż w tramwaju całkowicie
niskopodłogowym podłoga, na całej jej długości, winna znajdować się na jak
najniższym poziomie (oznaczonym wysokością graniczną) w stosunku do
główki szyny, co wymaga zastosowania odmiennej konstrukcji podwozia
(wózków) i odmiennych rozwiązań technicznych niż w pozostałych
wskazanych tramwajach. Już powyższe cechy, zdaniem Sądu Okręgowego, w
sposób wystarczający wyróżniają tramwaje wieloczłonowe i niskopodłogowe
od pozostałych.

Aby zaś wyróżnić wyżej wskazane cechy charakterystyczne tramwajów, w
ocenie Sądu Okręgowego, nie jest konieczne dysponowanie specjalistyczną
wiedzą fachową.

W okolicznościach niniejszej sprawy wykazanie się niezbędnym
doświadczeniem do wykonania zamówienia to wykazanie się dostawą
tramwajów wieloczłonowych i niskopodłogowych. Określenie warunku udziału
w postępowaniu poprzez konieczność wykazania się doświadczeniem w
dostawach tramwajów wieloczłonowych i niskopodłogowych nie narusza przy
tym zasady równego traktowania, ani nie utrudnia uczciwej konkurencji, nie
wskazuje bowiem ani na konkretny produkt, ani na konkretnego wykonawcę.
Również wskazanie parametrów granicznych odnoszących się do maksymalnej
wysokości podłogi nad główką szyny nie narusza wskazanych wyżej zasad.

Z treści protokołu rozprawy przed Izbą wynika, iż nie ma norm regulujących
maksymalną wysokość podłogi. W praktyce z konstrukcji stosowanych wózków
wynika, iż maksymalna wysokość podłogi w wagonach niskopodłogowych nad
główką szyn kształtuje się na wysokości 350-480 mm. Okoliczność ta wynika z
twierdzeń zamawiającej, które nie były kwestionowane przez skarżącą.

W świetle powyższego oznaczenie przez zamawiającą maksymalnych
wysokości podłogi na 375mm i 480 mm nie wskazuje na konkretny produkt lub
wykonawcę, nie utrudnia zatem uczciwej konkurencji.

Nie narusza zasad uczciwej konkurencji określony przez zamawiającą warunek
wykazania się niezbędnym doświadczeniem do wykonania zamówienia

poprzez udokumentowanie dostawy piętnastu sztuk tramwajów
wieloczłonowych, niskopodłogowych.

Powołany wcześniej przepis paragrafu 1 ustęp 2 punkt 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane wymaga aby dostawy wykonane
odpowiadały wartością dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia.

W okolicznościach niniejszej sprawy przedmiot zamówienia stanowi 35 sztuk
tramwajów o szacunkowej wartości powyżej 10 000 000 Euro.

Wymóg wykazania się dostawą piętnastu sztuk tramwajów nie jest zatem
wygórowany. W tej mierze Sąd Okręgowy w pełni podziela pogląd Izby.

W ocenie Sądu Okręgowego, powoływana przez skarżącą okoliczność, iż
sposób sformułowania przez zamawiającą warunków uczestnictwa w
postępowaniu wyłącza co najmniej dziesięciu wykonawców zdolnych do
wykonania przedmiotu zamówienia, nie jest równoznaczna z utrudnianiem
przez zamawiającą uczciwej konkurencji.

W okolicznościach niniejszej sprawy, w świetle zasady uczciwej konkurencji,
nie jest bowiem istotne ilu wykonawców działających na rynku byłoby w
stanie potencjalnie wykonać tramwaje odpowiadające przedmiotowi
zamówienia, lecz rzeczą ważną jest ilu spośród tych wykonawców mogłoby
wykazać się potwierdzonym w praktyce    wykonaniem dostaw

odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia, skoro obowiązujące
przepisy wiążą wykazanie się niezbędnym doświadczeniem do wykonania
zamówienia z potwierdzonym w praktyce wykonaniem zamówień danego
rodzaju.

Sam fakt, iż rynek tramwajów jest rynkiem publicznym, na którym
przeprowadza się rocznie ograniczoną ilość postępowań o udzielenie
zamówień publicznych, a zamówienia są wysoce zindywidualizowane, nie
uchyla przewidzianego wcześniej powołanymi przepisami wymogu wykazania
się przez wykonawców dostawami odpowiadającymi swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia, nie uzasadnia także odmiennego, od powołanego
wyżej, rozumienia pojęcia „rodzaju” dostawy odpowiadającej przedmiotowi
zamówienia.

Nie są zasadne zarzuty skarżącej odnoszące się do oddalenia przez Izbę
zgłoszonych przez nią wniosków o dopuszczenie dowodu z opinii biegłych z
zakresu ekonomii oraz elektryki i mechaniki.

Stosownie do treści przepisu art. 188 ustęp 4 pzp Izba może powołać biegłego
spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych ustanowionych przy sądach
okręgowych, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości
specjalnych./.../.

Oczywistym jest, iż Izba, podobnie jak sąd powszechny, może korzystać z
dowodu z opinii biegłego, gdy poczynienie prawidłowych i koniecznych dla
rozstrzygnięcia ustaleń faktycznych wymaga wiedzy specjalistycznej. Dowód

z opinii biegłego, a w szczególności wnioski biegłego, nie mogą jednak w
żadnym razie zastępować oceny prawnej, do dokonania której uprawniony jest
jedynie organ orzekający.

Ocena czy sformułowanie przez zamawiającą warunków uczestnictwa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ogranicza konkurencję i w
jakim zakresie to czyni, należy wyłącznie do organu orzekającego, na etapie
postępowania odwoławczego do Izby. Dopuszczenie dowodu z opinii biegłego
przy tak zakreślonej przez skarżącą tezie dowodowej było zatem
niedopuszczalne.

Oddalenie tak sformułowanego wniosku dowodowego przez Izbę zasługuje
zatem na aprobatę.

Stosownie do treści przepisu art. 227 kpc mającego zastosowanie w niniejszej
sprawie, przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy
istotne znaczenie.

W świetle powyższej regulacji ustalenie przy pomocy dowodu z opinii
biegłego elektryka i mechanika czy producent tramwajów innych ma
możliwość prawidłowego wykonania tramwaju niskopodłogowego i
wieloczłonowego było bez znaczenia dla prawidłowego rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy.

Istotną kwestią było bowiem czy sposób sformułowania warunków uczestnictwa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naruszał zasady uczciwej
konkurencji, nie zaś czy skarżąca, jak i inni wykonąwcy tramwajów
wysokopodłogowych i częściowo-niskopodłogowych byli potencjalnie zdolni
do wyprodukowania tramwaju odpowiadającego przedmiotowi zamówienia.
Okoliczności tej zamawiający zresztą nie kwestionował.

Wnioskowany dowód z opinii biegłego miałby zatem znaczenie w sprawie, w
której Izba rozpoznawałaby odwołanie skarżącej na rozstrzygnięcie protestu
w przedmiocie wykluczenia skarżącej z postępowania na mocy przepisu art. 24
ustęp 1 punkt 10 pzp, tj. gdyby skarżącej zarzucono, że nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 pzp.

Nie taki był jednak przedmiot postępowania odwoławczego w niniejszej
sprawie.

W świetle powyższego niezasadny jest zarzut skarżącej, iż na rozstrzygnięcie
miała wpływ okoliczność, iż Izba nie zdołała obiektywnie ustalić czy zdolnym
do wykonania zamówienia jest wyłącznie producent piętnastu tramwajów
niskopodłogowych i wieloczłonowych czy też tramwajów innych niż wskazane.

Niesłusznie skarżąca zarzuca, iż Izba niezasadnie nie zaliczyła w poczet
materiału dowodowego opinii prywatnych złożonych przez strony.

Stosownie do treści przepisu art. 188 ustęp 3 pzp dowodami są m.in.
dokumenty. Opinie prywatne stanowią zatem dowody w postaci dokumentów
prywatnych, które podlegają ocenie organu orzekającego jak każdy inny dowód
dopuszczony przepisami. Opinie te nie mogły być jedynie uznane za dowody z
opinii biegłego. W judykaturze zgodnie bowiem uznaje się, iż nie mają one

takiego waloru jeżeli nie zostały sporządzone w toku postępowania w wyniku
dopuszczenia dowodu przez organ orzekający. Pominięcie tych dowodów przez
Izbę było jednak uzasadnione treścią przepisu art. 227 kpc. Opinie te
odpowiadały bowiem na pytanie czy doświadczenie zdobyte przez producenta
tramwajów innych niż objęte przedmiotem zamówienia jest wystarczające do
wykonania przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta nie miała jednak znaczenia
dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę.

Z wyżej wskazanych względów również Sąd Okręgowy, rozpoznając
niniejszą skargę, oddalił wnioski skarżącej o dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu ekonomii oraz z zakresu elektryki i mechaniki.

Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd Okręgowy na mocy przepisu
art. 198 ustęp 2 pzp oddalił skargę jako bezzasadną.

O kosztach postępowania wywołanego skargą Sąd Okręgowy orzekł na mocy
przepisu art. 198 ustęp 5 pzp i art. 194 ustęp 2 pzp w zw. z art. 98 kpc.