Sy^i. akt Xlf Ga 340/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia OS listopada 2009 r

Sad Okręgowy w Krakowie Wydział X!I Gospodarczy - Odwoławczy w
na stępi ij a<:yni akia dzie:

Przewodniczący- Sędzio' SO Aniela Pakosiewicz
Sędzia:    SC Janusz Bcim

Sędzia;    SO Adam. Sęk

Protokolant:    st, sekr. sądowy Paweł Sztwiertnia

po rozpoznaniu w dniu 23 październiku 2009r, w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Spółki
Akcyjnej w Krakowie

przeciwko H.CcgieJski Fabryce Pojazdów Szynowych spółki z ograniczona
odpowiedzialnością w Poznaniu
a udzielenie zamówienia publicznego

na skute Ir skargi Miejskiego Przed siebiors Lwa Komunikacyjnego Spółki
Akcyjnej w Krakowie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2009 r.
sygn. ak L KI O / U ZP 1053/09

I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób żc oddala odwołanie;

U. zasądza od K. Cegielski Fabryki Pojazdów' Szynowych spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Spółki Akcyjnej w^p Krakowie
kwoLę 3.917 zi (słownie; Lrzy tysiące dziewięćset siederrmaścic

XII Ga 340/09

UZASADNIENIE
wyniku z duła 6 listopada 2009 r.

W dniu 26 czerwca 2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 20O9/S
120-175415 ukazało się ogłuszenie zun&wiąiąecgo - Miejskiego Przedsiębiorstwa
Komunikacyjnego spófld akcyjnej w Krakowie (MPK SA) o udzieleniu zamówienia
sektorowego, pod narwal _Sjosiawa nowego taboru tramwajowego dla MPK S?\ w Krakowie
w ilości 24 sztuk”, prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego,

W dniu £ lipca 200fł r. uczestnik H. Cegielski Fabryka Pojazdów Szynowych spółko z
ograniczony odpowiedzialnością w Poznaniu (FPS) dożyła protest wobec brzmienia sekcji
III punktu 2.3 podpunktu 2 wskazanego Ogłoszenia, w kiórym zamawiający wymagał, by
wykonawcy w celu pntwiej dzenia. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykaząl'., iż
w ciągu ostatnich (rzęch la. przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jtssl krótszy - w tym okresie należycie wykonali dostawy co najmniej 24 sztuk
tramwajów przegubowych napędzanych silnikami prądu zmiennego, z udziałem ininintum
60% niskiej podłogi- W proteście zarzucono, iż zapis ten narusza przepis art. 7 uat, 1 oraz art,
22 ust, 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r., l.j, DzU z
2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm- zwana dalej pzp) co przejawia się ulrudruaniem uczciwej
konkurencji, a także godzi w przepis § J ust. 2 pkc 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 200ó r. W Sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz fcuim, w jakich 10 dokumenty mogą być składane, £dyż zamawiający
domaga się wykazaińa wykonania dostaw tramwajów o konkretnych cechach, u przepis
Sianowi, żc wykonawca może udowodnić niezbędną wiedzę i doświadczenie
udokumentowaniem dostaw zbieżnych z przedEUiutcm zamówienia jedynie w podstawowym
zakresie czy charakterze.

W dniu 15 lipeEL 2039 r. zamawiający oddali] protest w odpowiedzi na co w⁷ dniu 24

lipua 2009 r. FPS wnioski odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej i podtrzymując iwoią

argumentację zawartą w proteście domagała się nakazania zamawiającemu zmiany treści

ogłoszenia w taki sposób, aby treść ta nie naruszała powyżej wskazanych przepisów, a w

P^rzijP^.k^u UĄ^pają^że-itantpostępowania nie pozwala już na dokoiianie wnioskowanej wyżej
h, <    ■■■ ; IK^Ł”’ ■

zmiany Ircśei ogłoszeniu, odwołujący wniósł o nakazanie MPK SA unieważnienia
postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania FFS wskazała., że produkcją tramwajów sprowadza się do
nilegnacji jioszczególnyeh elementów składowych. wrytwar/.miyeh przez kilka renomowanych
dnsiaweów zewnętrznych i elekt końcowy zależy jedynie od ich doświądę/jenia. a nie od
praktyki linalncgo producenta pojazdu. W Świetle tego nieusprawiedliwiony i noius/ąjąey
zasadę równej konkurencji jesl wymóg zamawiającego, by wykonawca legitymował się
wykonaniem w ciągu ostatnich i rzęch lat 24 tramwajów z udziałem 60% niskiej podłogi,
niezasadne jesl również, by brak- spełnienia lego warunku dyskwalifikował uczestnika od
udziału w poslępmvŁinitk Odwołujący podkreślił, że proces produkcji Lounwajów
niskopoJlogowycli z punktu wadzenia technologii i konstrukcji nie różni się od produkcji
tramwajów o innych cechach, a jedyne oboczności dotyczą kształtu i>:w, pudła. Zawarty w
ogłoszeniu o zamówieniu wanuick wykazania się wykonaniem tramwajów o sprecyzowanych
parametrach ograniczą konkurencję i powoduje, że w postępowaniu bierze udział znacznie
mniej producentów, niż byłoby lo w sytuacji wyeliminowaniu rygorystycznego zapisu
ogłoszeń tn.

L zasadą i ująć zarzut naruszenia ij 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Pce/.ęsa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rnd/ajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
W' ykonawcy o ra?. ipnn. w jakich tc do kuinen ty Tnogą. być składane od wołu jacy zaznaczył, i ż
przepis ten ma chamki er zamknięty, czn.. że zamawiający może jedynie wymagać od
wykonawcy wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, dostaw lub usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością
dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich waiwei,
przedmiotu, dal wykonalna i odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających. że te
dusLfiwy lnb usługi /ostały wykonane należycie. Nie jesl dopuszczalne żądanie od
wykonawcy jakicbkolw-iek innych dokumentów. Powołując się na stanowisko dokuyny erąz
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIOj odwołujący zaznaczył, że sformułowanie:
.. JorZcrti' (ói/w 11-j/EJ/y'ifg:vch rodzajem riżwrtmrjrfi ót-yiczj-m przafmHtHw} postępowania. " należy
rozumieć z uwzględnieniem pojęć zdefiniowanych we Wspólnym Słowniku Zamówień
(CPV), gdzie dostawa tego samego rodzaju to dostawa należąca do tej samej grupy zgodnie z
definicjami w CPV. Oznacza to zakaz formułowania wymogów wobec wykonawców w
'iposób subiektywny, co prowadziłoby do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.

Wyrokiem 7 dnia 26 sierpnia 2009 r, (KTO/LZP 1053/09) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie i zobowiązała zamawiającego do dokonania zmian w sekcji ,11
punkcie 2.3 podpunkcie 2 ogłoszenia o zamówieniu nr 2009/S 120-175415 przez
zamieszczenie po słowach „w iytn okresie" sformułowania o następującym brzmi emu -
,. należycie wykonali dostą p co najmniej 24 sztuk tramwajów przeznaczonych Jo przewozu
osób", i nakazała przedłużenie terminu do złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w
postulowaniu oraz uwzględnienie tej zmiany w sekcji III punkcie 2.3 podpunkcie 3.2
ogłoszenia. W punkcie 2 wyroku obciążono zamawiającego kosztami postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, iż obowiązkiem zamawiającego jest takie
ustalenie warunków udziału w postępowaniu, które zapewni dostęp do udziału w przetargu
wykonawcom zdolnym wykonać zamówienie w należyty sposób. W przypadku ogłoszenia o
zamówieniu publicznym udzielanym w trybie przetargu ograniczonego, jak w niniejszej
sprawie, zamawiający stO;>ownie do przepisu art. 48 ust. 2 pkt 6 pzp ma obowiązek w
ogłoszeniu zawrzeć opis warunków udziału oraz podanie ich znaczenia oraz przedstawić
sposób dokonywania oceny spełnienia tychże wymogów. Zamawiający ustalił, że dopuści do
składania ofert 5 wykonav.TÓw - minimalną liczbę wskazaną w art. 51 pzp. Brorąc to pod
uwagę prawidłowe sfom:ułowanie wiuunków udziału w postępowaniu tna zasadnicze
znaczenie dla zagwarantowania dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich
wykonawców, którzy faktycznie są w stfuiie wykonać zamówienie. Opis warunków udziału w
postępowaniu tńe może zawężać doświadczenia potencjalnych wykonawców do tożsamego,
jak w prowadzonym postępowaniu - tak 00 do przedmiotu, jak i wartości czy zakresu.
W ocetiie KIO tożsamość doświadczenia wykonawcy z przedmiotem zamówienia zachodzi
nie tylko wtedy, gdy many do czynienia z pełną identycznością pizeómioni zamówienia
i wymaganego od wykonawcy doświadczenia, ale wystarczy, by zamawiający wymagał kilku
lub też nawet jednej maksymalnej cechy, która wykluczy od postępowania uczestników
zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Treść rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów 7 dnia 19 maju 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający ud wykonawcy ora?, form, w jakich te dokumenty mogą być składane w sposób
pośredni określa także poziom doświadczenia wymaganego od wykonawców i zamawiający
nie może w sposób dowolny weryfikować zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia,
skoro przepisy ustanawiają zamknięty katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w uzasadnieniu wyroku, że ograniczenie
dostępu do postępowania przez wprowadzenie wymogu wykazania doświadczenia tożsamego
Z przedmiotem zamówienia, narusza interesy tych wykonawców, którzy' dysponują

-I    I

odpowiednim doświadczeniem i potencjałem technicznym umożliwiającym wykonanie
zamówienia. Da wodzi lo naruszenia przepis u art. 7 ust. 1 pzp przez niezapewnienie równego
traktowania wykonawców i /dehwńinia uczciwej konkurencji. Za nieuzasadnione Izba uznała
także postawienie warunku wykazania się wykunaniem ściśle określonej baby
tramwajów (24), W jej ocenie również wykonawca, łdóry legilymuje się wyprodukowaniem
20 tramwajów spełni warunek wykonania 24 sztuk, a ilość wyprodukowanych tramwajów,
jaka element oceny oferty, umożliwi również udział wykonawcy, który wykonał ieb w
znacznie większej liczbie i dzięki temu będzie miał większą szanse na wygranie pr/elilrgn.
Odwołujący ma wieloletnie do świadczenie w produkcji pojazdów szynowych, w tym
różnego rodzaju tramwajów, cc było w sprawie bezsporne. W szczególności odwołujący jest
producentem niskopodłogowego l ram w aj u I18N Puma, napędzanego silnikiem prądu
zmiennego posiadającego wymagane badaniu homologacyjne i dopuszczonego de ruchu.
Wykluczenie go z przetargu z powodu niespełnienia warunków ogłoszenia jesl dla niego
nLckorrystne, stad (eź posiada un interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej
w postępowaniu. W ocenie Izby nie ma znaczenia fakt, że do tej pory odwołujący
legitymował się wykonawstwem 1 raniwąjów O ZEiaczrue niższej wartości, niż opisane w'
ogłoszeniu. Nieuzasadnione jest twierdzenie zamawiającego, że są przecież wykonawcy,
Ectńizy legitymują się wymaganym w ogłoszeniu doświadczeniem, skoro przez takie
sformułowanie warunku udziału przetargu wyeliminowało podmioty będące w sranie
zrealizować zamówienie, izba podkreśliła, żc prawo współ nulowe nakazuje otwieranie się na
konkurencję, a wyrazem tego ma być m.in. zakaz tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w
specyfikacjach technicznych, a prawo krajowe powinno być wykładane zgodnie z wymogami
pmwa europejskiego.

W uparciu o powyższe rozważania KIO uznała za zasadny zarzut namszenia przepisu
arl. 7 i 22 ust. 1 pkt 2 pzp i uwzględniła odwołanie na ]łodsta.wie an_ 191 ust. 2 pkt 1 pzp,
orzekając jak w sentencji.

tłd jmwyższego wyroku skargę złożył zamawiający wnOv;iC o jego zmianę
i oddalenie odwołania oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania
odwoławczego według zjilączonego rachunku oraz kosz Iow pud-ępowunia sądowego.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

- naruszenie art. 197 ust. 1 pap poprzez uznanie, żc odwołującemu przysługuje
interes prawny w o wnoszeniu środków ochrony prawnej w postępowaniu prowadzonym przez
skarżącego pod nazwą,. dostawa nowego taboru tramwajowego dla MPK SA w Krakowie w
ilości 24 sztuk,

-    naruszenie art. 12 ust I pkt 2 p/p w zw. z § 1 ust 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 20C6 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jąkiułt może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz tótm, w jakich te dokumenty mogą, być skindane poprzez
uznanie, żc MPK £A jakc zamawiający, formułując ogłuszenie o zamówieniu w sekcji III
punkcie 2.3 podpunkcie 2 iądał od wykonawców wykazania doświadczenia. w dostawie tego
samego typu tramwaj ów ja< przedmiot zamówienia,

-    naruszenie art 22 ust. 1 pkt 2 pzp pnprre?. uznanie, żc postawienie Wymogu
wykazania się doświadczeniem w dostawach tramwajów przegubowych niskopudłognwych
narusza zasadą uczciwej konkurencji,

-    naruszenie art. i !>l ust, 3 pzp poprzez orzeczenie ponad zarzuty określono w^p
proteście.

Uzasadniając skargę zamawiający podkreślił, ii z protestu wynikało, że zarait pod
adresem treści sekcji Hł fotnbu 2.3 podpunktu 2 ogłoszenia dotyczy wymogu w zakresie
doświadczenia w dostawach tramwaj ów z udziałem niskiej podłogi j właśnie ten zapis
skutkuje pominięciem doświadczonych wykonawców, produkujących w ostatnich trzech
latach tramwaje innych rodzajów.

Odnosząc się do liamszenia art. 179 ust. I pzp skarżący nie ^godził się z twierdzeniem
z uzasadnienia wyroku KIO, iż bez znaczenia jest wartość wykonywanych do lei pory
tramwajów i fakt, że odwołujący produkował tańsze pojazdy nic ma wpływu na
rozstrzygnięcie. W ocenie skarżącego wartość wymaganych dostawy którymi musi
wylegitymować się potencjalny wykonawca, nie muai być określona kwotowo, gdyż
pobawienie warunku wykazania się produkcją tramwajów nowej generacji oznacza, żc takie
właśnie pojazdu odpowiadają zarówno rodzajem, jak i wartością tramwajom stanowiącym
przedmiot zamówienia. Suntencja wyroku nakazująca wykonawcom wylegitymowanie się
wyprodukowaniem Lramwijów do przewozu osób spowoduje, że do po stępo wonią będą
mogły zgłosić się producenci tramwajów o bardzo zróżnicowanym zaawansowaniu
technologicznym. Sam ot^ułujący nie ma doświadczenia w produkcji tramwajów o wysokim
standardzie, a zatem nie spełniając warunku wstępnego kwalifikującego dc wzięcia udziału w
przetargu, nic ma też interesu prawnego w domaganiu się ochrony prawnej w niniejszym
postępowaniu.

Oniąwjujłlu dnigi zarzut skargi, \1 PK SA wskazał na biedne - jego zdaniem -
przeświadczenie KIO_t iż. ze względu na podane w ogłoszeniu dane techniczne zamawiający
wymaga doświadczenia w dostawie legy    typu tramwajów 'lyiuczascm pojęcie typu

tramwaju jesl zdeliniowane w § 2 pkc 4 lozporządzenia Ministra hiIhistrukIttry z dnia 30
grudnia 2003 r. w sprawie homologueii tramwajów l trolejbusów. któjy podaj e. iż przez typ
tramwaju rozumie się tramwaje jednej kąiegorii w ramach danego rodzaju, która nic różnią
się pod względem istotnych ccch. redanie w⁷ ogłoszeniu wskazań technicznych; niska
podłoga, przegubowość oraz silnik prądu zmiennego nie jest - w świetle wspomnianej
definicji - wymaganiem wykazania się dostawami określonego typa, Dowodem na to jesl
również okoliczność, że 6 wykonawców zgłosiło wniosek o dopuszczenie do przetargu,
wykazując- się doświadczeniem w^p dnslftwaeh tramwajów niskopcKlłogowych różnego typu.
Kńwn i eż odwttf ujący nic kwestio uował, że spodl v warunek doi yczv rodzai u Lreimw aj u.

Skarżący zakw&sl i onuwnl Liikże zawartą w uzasadnieniu wyro ku Klf.) wykładnię
pojęcia ..dostaw odpowiadających. jrn-orzrc rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia". zauważając że akty prawne, na klóre powoływała sio Izba definiując to pojęcie
zostały stworzone dla różnych celów i definicje w⁷ nich zawarte są niejednoliie, u iizłi zakres
przedmiulowy nic pokrywa się ze snbą i dlatego nic mogą ono być wymierne dla wykładni
zapisów fci I łl81. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Kady Ministiów z dnia 19 maja 2006 r, w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadać zamawiający⁷ od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składano.

Posiłkując się bogatym orzecznictwem KIO oraz Sądów Okręgowych skarżący
posuLwił lezę, żo przedmiotowe pojęciu fhiwinmi p^dkgać wykładni celowuściowej.
OziuezH In przyjęcie, że zamawiający ma prawo do takiego opisania warunków /iiTiiówienia.
by zapewnić sobie realizację postawionego sobie celu, a sama ustawa - Prawo zamówień
publicznych nie może być puslrztgana jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnie zasady
rówiięi konkurencji i w oderwaniu od jej celu, jakim jest zapewnienie jak najlepszego
wykonania zamówienia publicznego. W świetle tego nie jest naruszaniem uczciwej
konkurencji hikie określenie warunku udziału w^r postępowaniu, które jest w^p stanie spełnić
nieliczna grupa wykonawców. Zamawiający określi! w ogłoszeniu Irzy ogólne cechy, jakim
mii (.Kipowładać finalny produkt; przegubowość, napęd na silnik prądu zmiennego oraz co
najmniej 60% niskiej podłogi - be/ żadnych dalszych specvlikacji- Doświadczenie w zakjcsie
wszystkich trzech właściwości gwarantuje właściwe wykonanie zamówienia.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 22 u$l. I pkl 2 pzp skarżący powołał się na
definicję czynu nieuczciwej konkurencji, zawartą w art- i? ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.,
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oaz przepisy art. ó - 3 ustawy z dnia 16 Sutego 206“ r, u
ochiunic konkurencji i ko.łsuimentów, które przewidują zaką?. porozumień ograniczających
konkurencję oraz nadużywania pozycji dominującej, Zamawiający zauważa potrzebę
równego traktowania wykonawców i nie stwarzania banec uniemożliwiających wzięcie
udziału w postępówftjliupriW maksymalnie dużą liczbę chętnych spełniających warunki, lecz
jego zadaniom jest także zapewnienie, by zamówienie zostało wykonane [/rzez podmiot o
najlepszym potencjale ceahiiologtcznyn] i z doświadczeniem w realizacji podobnych
zamówień. W ocenie skarżącego RIO nic zważając na gramatyczną, wykhidnię pojęcia
„tożsamy” odniosła go w nieuzasadniony sposób do zawartego w ogłoszeniu warunku.

Omawiając naruszenie art. 191 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pzp zamawiający zarzucił
nieprawidłowe rozstrzygnięcie w sentencji wyroku KI Oj gdyż wskazany przepis nie zezwala
na nakazanie zmawiającemu zamieszczenia w ogłoszeniu ściśle określonej treści.
Zduni cm skarżącego Jyha może w wyroku jedynie nakazać wykonanie lub powtórzenie
czynności zamawiającego - z uwzględnieniem ocen sformułowanych przez arbitrów.
Dodatkowa KIO nakazała w wyroku przedłużenie terminu do złożenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz uwzględnienie tej zmiany w sekcji III punkt
2.3 podpunkt 3.2 ogłos/ema, czego nie domagano się w proteście, a więc or zeczono w tym
zakresie ponad zarznly^

Odpowiadając na skargę H. Cegielski Fabryki Pojazdów Szynowych sp. z o .o.
wniosła o jej oddalenie ako bezzasadnej o zasądzane od skarżącego na rzecz strony
przeciwnej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Dodatkowo
zawnioskowano o dopuszczenie jako dowodu pisma zamawiającego do strony przeciwnej nr
FZ/ZP/2671/09 z dnia 7 wr^aiia 2009 r.

Przeciwnik skargi podniósł, zc normy ark 7 i 22 pzp to przepisy o nadrzędnym
charakterze, wyznaczające granioc normatywne dla kształtowania przez zamawiającego
podmiotowych i przedmiotowych warunków wstępnych zamówienia. Niedopuszczalne jesl
takie ich sformułowanie, które chociażby mogło tylko utrudnić uczciwą konkurencję. Strona
przeciwna zarzuciła zamawiającemu, że wyróżnifijąc rynek tramwajów niskopodłogpwych
jako rynek właściwy może stosować zasadę równej konkurencji dopiero na etapie ocenianiu
otert uprzednio dopuszczonych wykonawców, a takie stanowisko nie znajduje uzasadnieni a w

olyowiązującyeh przepisach. Zdaniem FPS zamawiający powinien skorzystać z dowodu w
postaci opinii biegłego w celu uswlerua czy może potraktować rynek tramwpjAw
nfakopnd Ingoty eh jako rynek docelowy. W wykreowaniu, owego obszaru rynków
właściwych bez i słotnego powodu strona przeęi wn*l upatruje naruszenia wymogów uczciwsi
konkurenci i.

Potwierdzeniem jer argumentacji ma być heść pisma zamawiającego z dnia 7 wrześniu
2009 j'., informującego, że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgłosiło
jedynie ó wykonawców, a skoro do złożenia oferty dopuszczonych zostanie tylko 5
podmiotów, to zniweczona jes< jakakolwiek konkurencja, a nadto dziułu na szkodę
zamawiającego.

Nawiązują: do tłuści § 1 ust. 2 pkL 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
i 9 maja 2006 r. w oprawie rodzajów dokumentów, jakich nio/e żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jak ich te rki kuni en ty mogą być składane, strona przeciwna zarzuciła
zamawiającemu, iż nie wykazał skutecznie, że wyió/.nięnic rodzaju dostawy takiego, jak w
warunkach udziału w ptifllępowuniu jest zasadne i w efekcie waranek Len oznacza nie
rodzajowo zbieżno, ale zasadniczo tożsame doświadczenie wykonawcy z przedmiotem
zamówienia, co narusza wskazany przepis.

Odnośnie zarzutu namszenin pr/epis arl, 191 pzp strona przeciwna zauważyła, że riię
ogranicza on w żaden sposób KEtJ do konkretnego wskazania, na czym mają po legać
nakazane zmiany. Również twierdzenie o orzekaniu ponad zfjrzut jes( w ocenie FPS
nieuzasadnione, gdyż stanowi jedynie konsekwencję nakazu dokonania zmian w sekcji lfl
punkcie 2.3 podpunkcie 2 ogłoszenia.

Powołuj ilu się na przytoczoną argumenlaoję shuna przeciwna wniosła o oddalenie

sktugi.

Sąd Okręgowy w Krakowie zważyk co następuje

Skarga jest zasadna, albowiem w sprawie zachodzą podstawy do wzruszenia
zaskarżonego wyroku.

Kwestią najistotniejszą determinujawi. wynik sprawy jest ocena, czy postawiony przez
zamawiającego warunek uczestnictwa w postępowaniu w zakttsie wymogu doświadczenia
oferentów, jest warunkiem sprzecznym z prawem tzn. naruszającym zasątlę udziolmna
zamówień publicznych określoną w art. 7 ust. 1 P.z.p. (zasada uczciwej konkurencji l
równego traktowania wykonawców) uraz przepisy § 1 ust 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa

karty Mtiusuów z, 19.V.;.0U6 f. w sprawie rodzaju dokumentów,, jakich może żądać
zamawiający od wykona¹,v< v. oraz farmy, w jakich te do kum outy mogą być składane.

Wbrew odmiennemu stanowisku Krajowej Izby Odwoławczej, postawiony przez
zamawiającego warunek nic narusza powołanych wyżej przepisów i był warunkiem
dopuszczalnym, Rozważaj te kwestię dopuszczalności i treści tego warunku trzeba mieć na
względzie, że w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający wskazał jako przedmiot zamówienia
..dostawa nowego taboru tramwajowego dla MPK SA w Krakowie w ilości 24 sztuk” (sekcja
II ]. L), a w krótkim opisie przedmiotu zamówienia wskazał „wagony tramwajowe
przegubowe o długości minimum 31 metrów oraz szerokości 2,3 do 2,4 ni, n [ninimalnoj
pojemności 220 osób (5 osób/Im’), napędzie silnikami prądu zmiennego, z udziałem
minimum 60'iii niskiej jhodłogi, klimatyzowane wraz z niezbędnym wyposażeniem
dodatkowym¹¹ (sekcja II Lh.).

Dla tak Określonego przedmiolu zamówienia, zamawiający w ogłoszeńiu zamieścił
warunki udziału, którymi między innymi była zdolność techniczna wykonawców. Zdolność ta
została określona w sekcji III 2.3. w taki sposób, żc. o udzielenie zamówienia mogą sio
ubiegać wykonawcy posiadający niezbędną wiedzę i doświadczenie ( sekcja IU 2.3.1.), którą
potwierdzą należytym wykonaniem w okresie 3 ostatnich lat dostaw 24 sytuk tramwajów
przegubowych napędzanych s i In i kami prądu zmiennego 7. udziałem mbiiinum 60% niskiej
podłogi,

Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19.V.2t)Oti r, w
sprawie rodzaju, dokumentf w, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz tórmy, w
jakich te dokumenty mogą być składane, zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy
wykazu dostaw odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawani stanowiącym
przedmiot zamówień.

Porównanie określonego w ogłoszeniu przedmiotu zamówienia z wymaganym od
wykonawców' doświadczeniem w produkcji tramwajów nowej generacji, prowadzi do
odmiennej oceny warunku uczestnictwa, niż ocena dokonana przez Krajową Izbą
Odwoławczą w zaskarżonym wyroku.

Zgodnie bowiem ż art. 22 ust, 1 pkt 2 P.z.p. zamawiający ma prawo wymagać od
potencjalnych wykonawców niezbędnego doświadczenia i wiedzy do wykonania przedmiotu
zamówienia. Skoro zatem w niniejszej Oprawie przedmiotem zamówienia są tramwaje o
określonych cechach technicznych (niskopodłogowe, przegubowe, zasilane prądem
zmiennym), to niezbędną wiedzą i doświadczeniom potencjalnego wykonawcy, jest wiedza i
doświadczenie właśnie w [uodukcji takich tramwajów jak określone w zamówieniu, a nie w

produkcji jakichkolwiek Iramwąiów przeznaczonych do przewozu osób., jak przyjęta Krajowa
Izba Odwoławcza.

W oki.ilicznościach niniejszej sprawy wykazanie się niezbędnym doświadczeniem i
wiedzą do wykonania przedmkilu zamówienia. to wykazanie się przez potencjalnego
wykonawcę właśnie dostawami tramwajów przegubowych. niskopoiHogowyob, zasilonych
prądem zmiennym. gdyż tytko takie dostawy będą potwierdzały niezliędną praktykę
odpowiadającą rodzajowo przedmiotom zamówienia.

Postawiony zatem w ogłoszeni li o zamówieniu warunek uczestnictwa w postępowaniu
w zakresie wymaganego doświadczenia od potencjalnego wykonawcy w żaden sposób nie
narusza art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 2 ustawy z 29.1.2004 r. - Prawo zamówień
publicznych,, jak również nie narusza przepisów⁷ $ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów⁷ z dnia 19,V.200ó r, w sprawie rodzaju dokiuncntów. jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy_: oraz formy, w jakich le dokumenty mogą być składane. Należy
zgodzić się ze skarżącym, że Krajowa Izba Odwoławcza, dlu oceny kwestionowanego
warunku ac/e^tnictwa błędnie przyjęła, że zamawiający w tym warunku wymagał ort
wykonawców doświadczenia w dostawie tego samego typu tramwaju, w tym zakresie Sąd
Okręgowy podziela w całości wywody skarżącego dotyczące pojęcia typu tramwaju i
wykładni przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30 grudnia 2003 r. w⁷
sprawie homologacji tramwajów i trolejbusów. Podane przez zamawiającego cechy
techniczne tramwajów (przegubowość i niska podłogak nie Są cechami przesądzającymi o
typie tramwajów. Należy się zgodzić równie? ?.e skarżącym, że Krajowa fzba Odwoławcza
analizując kwestionowany warunek udziału w postępowaniu, dokonatą również błędnej
wykładni pojęciu ..dostaw odpowiadającym swoim rodzajem dostawom sranowiącym
przedmiot zamówienia” opierając swoje stanowisko na klasyfikacjach statystycznych
zawartych we Wspólnym Słowniku Zamówień CPVi Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
(PKWiU) oraz wykładni przepisów rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22
grudnia 2(K>3 r, w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich
niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2003 r. Nr 230. poz, 23 0f). Zgodzić się należy ze
skarżącym, że wskazane przepisy zesłały wydane dla różnych celów, zawierają różne pojęcia
i nie one mają przesadzać o rozumieniu pojęciu ..dostaw odpowiadających swoim rodzajem
dostawom stanowiącym pizedmiol zamówieniu¹- Sąd Okręgowy w tym zakresie nie podziela
poglądu doktryny, że dostawa togo -samego rodzaju, to dostawa należąca do lej samej grupy
zgodnie ż deltn lejami zawartymi we Wspólnym Słowniku Zamówień, na który m pogląd
powoływał się odwołujący.

Nsi koniec należy leż wskazać, że przy analizie kluczowego w niniejszej sprawie
pojęcia „dostaw odpowiadających swoim rodzaj cm przedmiotowi zamówienia” należy
uwzględnić również stanowisko odwołującego w kwestii rozumienia przez niego tego pojęcia.
Przecież odwołujący nic kwestionował, że warunek uczestnictwu w postępowaniu dotyczył
określonego rodzaju tramwajów, Odwołujący w swoim proteście wyraźnie stwierdził, żc: „w
świetle powyższych uwan.ukow^rań rynku tramwajów, Żądfirtie posiadania doświadczenia w
dostawach tramwajów konkretnych rodzajówstanowiło rażące Ograniczenie konkurencji,
które w nieuzasadniony sposób zdyskwalifikowało wykonawców dostarczających w ciągu
ostatnich trzech lat inny niż wskazany przez zamawiającego rodzaj tramwajów”

Skoro zatem 7. twierdzeń własnych proTestujŁićego (odwołującego) wynikało, źo na
rynka tramwajów produko ^arie są tramwaje różnych rodzajów, to jego stanowisko powinno
być uwzględnione przy ocenie kwestionowanego warunku.

Należy sio zgodzić również z zarzutami i wywodami skargi, że postawiony przez
zamawiającego warunek udziału w postępowaniu nic narusza zasady uczciwej konkurencji
(art. 7 P.Zrp.), w aspekcie przyjętym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Godząc się 7 poglądem
Krajowej Izby Odwołuwc/ijj oo do tego, żc niedopuszczalnym ograniczeniem konkurencji,
jest żądanie wykazania się przez wykonawcę doświadczeń tern w dostawach tożsamych z
przedmiotem zamówieEuą tue można jednak zaakceptować stanowiska KIO, że dla przyj ę$:iA
takiej tożsamości wystarczające jest podanie nawet jednej cechy zamykającej konkretnemu
wykonawcy drogę óo uczestnictwa w postępowaniu. Należy się zgodzić ze skarżącym, że
prawidłowe rozumienie słowa „tożsamy¹¹ oznflC/4 „ten sam^i:i takie znaczenie „tożsamy”
wyklucza uznanie za tożsame przedmioty, które mają, tylko kilka (ale nie wszystkie) cech
wspólnych. Odnosząc te TO2wa?.ajiia do okoliczności badanej sprawy należy stwierdzić. żc
określony w zamówieniu wymóg doświadczenia nie jest tożsamy z przedmiotem zaniówEenia.

Tralfly jest także zarzut naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą przepisów art.
191 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 191 ust. 2 P.z.p., Izba
uwzględniając odwołanie może ntikazać wykonanie iub powtórzenie czynności, lub nakazać
unieważnienie czynności zamawiającego. W niniejszej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała zuinawiiHąeemu c.ukonanic zmian treści warunku udziału w postępowaniu. Zgodzić
sic należy ze skarżącym, że wskazany przepis nie atwarsa podstawy do ingerencji Izby w
treść konkretnego zamówiunia, Jeżeli w ocenie Krajowej Izhy Odwoławczej kwestionowany
waranek udziału w postępowaniu narusza prawo, to należało zamawiającemu nakazać
wykonanie [uh powtórzone czynności Z uwzględnieniem wytycznych Izby, a nie polecać
modyfikację treści koukreLnegti warunku udziału.

Również zasadny jest zarzut naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą przepisu art.
191 ust. 3 P.z.p. ^lanowiąccgo, że Izba nie może urzekać co do zarzutów, które nie były
z; j wari u w proteście. Odwołujący w swoim proteście nie wnioskował o przedłużenie terminu
do złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w jłostępowaniu, ą /atem orzekanie w tej
kwestii przez Izbę było niedopuszczalne, albowiem wykraczało poza zakres zarzutów
odwołującego.

Natomiast nic zasługuje ną uwzględnienie zarzut skarżącego, że odwołujący nie
posiadał interesu prawnego wc wniesieniu środka octiróny prawnej, Odwołujący miał w
niniejszej sprawie interes prawny we wnoszeniu środków piawnyęłi ti<i treść ogłuszenia,
albowiem na skutek zakwestionowanego przez niego warunku udziału - jiiko spr/eeznego z
prawem - pozbawiony został możliwości uczestnictwa w tym postępowaniu. 1 iopóki zatem ■ ■
w wyniku rozpoznania środków och rony prawnej - nie została rozstrzygnięta ostatecznie
kwestia naruszenia prawa przez zamawiającego w zakresie watunk u udziału, odwołujący miał
interes prawny w uzyskaniu. zamówieniu.

tSiorąc pod uwagę powyższe, w uwzględnieniu zasadnej skargi zamawiającego, Sąd
Okręgowy w Krakowie na zasadzie art. 19K ust, 2 P.z.p. zmienił zaskarżony wyrok w ten
sposób, że oddalił odwołanie wniesione przez H. Cegielski — rabrykę Pojazdów' Szynowych
Spółkę z o.o, w Poznaniu.

C) koą/lach postępowania skargowego orzeczone na podstawie art 19 & pkt 5 P.z.p.

aryttfodto wtokM? p«<p»y

■^:’i AlętCra S?ł;ś^£ćkrHa7
żiuKf $atn*&

13