Wyrok KIO XII Ga 412/11

W Y ROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 września 20! 1 roku

Sąd Okręgowy w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący: SSO Grażyna Tarkowska (spr.)

Sędziowie:    SSO Dariusz Janiszewski

SSO Rafał Terlecki

Protokolant: sek. sąd. Małgorzata Wołejszo- Haner

po rozpoznaniu w dniu 09 września 2011 roku, w Gdańsku,

na rozprawie

sprawy ze skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia-
Konsorcjum firm: Unia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (lider),
Infover Spółka Akcyjna w Kielcach, z siedzibą dla lidera Konsorcjum w Warszawie
z udziałem zamawiającego- Energa- Operator Spółki Akcyjnej w Gdańsku

oraz z udziałem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia-
Konsorcjum firm: Systemy Pomiarowe Elgama Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Świdnicy (lider), UAB „Elgama- Elektronika” w Wilnie, UAB ”Sigma Telas Energy"
w Wilnie, z siedzibą dla lidera Konsorcjum w Świdnicy

w przedmiocie zamówienia publicznego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 20 czerwca 2011 roku,
sygnatura akt KIO 1200/11
i. zmienia zaskarżony wyrok:

1. w punkcie 1 (pierwszym) w ten sposób, że uwzględnia odwołanie i stwierdza
naruszenie przez zamawiającego- Energa- Operator Spółkę Akcyjną w Gdańsku
w stosunku do odwołującego 'wykonawcy- Konsorcjum firm: Unia Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (lider), Infover Spółka Akcyjna
w Kielcach, z siedzibą dla lidera Konsorcjum w Warszawie przepisów art. 24 ust.2
pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawu
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2010 roku, Nr 113, poz.759),

Sygn. akt XII Ga 412/11

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 20 czerwca 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Energa- Operator S.A. w Gdańsku w punkcie I oddaliła
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia- Konsorcjum
firm: Unia Spółka z o. o. w Warszawie (lider) i Infover S.A. w Kielcach z siedzibą dla lidera
Konsorcjum w Warszawie, w punkcie II kosztami postępowania obciążyła odwołującego
i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł uiszczoną
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Ustalając stan faktyczny Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wykonawca
Konsorcjum Firm: Unia Sp. z o.o. w Warszawie i Infover S.A. w Kielcach z siedzibą dla
lidera Konsorcjum w Warszawie podniósł zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy
P.z.p.. gdyż jego zdaniem zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego
oferty nie zawiera uzasadnienia prawnego takiej czynności, a w szczególności podstawy
prawnej wykluczenia oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy
P.z.p., poprzez błędne ich zastosowanie i przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt i 5 ustawy P.z.p.
poprzez bezpodstawne zastosowanie tego przepisu i uznanie, że oferta odwołującego podlega
odrzuceniu, a w ich wyniku naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców określonych w art. 7 ustawy P.z.p.

Izba ustaliła, żc w uzasadnieniu odwołujący powołał się na pismo z dnia 26 maja
2011 r. stwierdzając, że w tym piśmie został powiadomiony o wykluczeniu z postępowania
oraz odrzuceniu jego oferty. Przyznał także, że w tym powiadomieniu Zamawiający
stwierdził, że wykluczenie jest następstwem wydanego w dniu 20 maja 2011 r., sygn.
akt KIO/945/11 wyroku KIO. Tak jak ustaliła Izba rozpoznająca niniejsze odwołanie,
w odwołaniu, którego dotyczy wskazany wyrok wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia - Action S.A. oraz BMCG Spółka z o.o. w Warszawie podnieśli
zarzuty względem oferty wykonawcy LOGON S.A. z Bydgoszczy, stwierdzając, że dla
potwierdzenia warunku z pkt 1 działu XIII specyfikacji wykonawca - LOGON S.A. złożył
wykaz dostaw wraz z referencjami oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez firmę
Sagemcom Energy & Telecom SAS, które to dokumenty nie potwierdziły spełnienia
wskazanego warunku specyfikacji.

Powołanym wyrokiem. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych
w uzasadnieniu, w tym wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy LOGON S.A
Rozstrzygnięcie, co do wykluczenia z postępowania wykonawcy LOGON S.A oparte zostało
na ustaleniu, że wykonawca ten (...) wykazując spełnianie opisanego przez zamawiającego
w pkt 1 Działu XIII SIWZ warunku udziału w postępowaniu oparł się wyłącznie na wiedzy
i doświadczeniu, udostępnionej przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust 2b ustawy P.z.p.
W uzasadnieniu wyroku KIO w szczególności stwierdziła, że (...) przywoływany przepis
wyraźnie wiąże możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1
pkt 2- 4 ustawy P.z.p. zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej
potrzeby wykazania tego zasobu w związku z jego niezbędnością dla realizacji zamówienia
przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Niezbędność ta nie dotyczy,
zatem złożenia jedynie samych referencji podmiotu trzeciego, potwierdzających posiadanie
wiedzy i doświadczenia w celu złożenia oferty, ale także konieczności zapewnienia przez
wykonawcę wiedzy i doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia. Z kolei przepis
art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zatem ta regulacja służy wykazaniu, że zamówienie uzyskają wykonawcy, którzy ze względu
m.in. na posiadaną wiedzę i doświadczenie będą w stanie należycie wykonać zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazując na doktrynę oraz orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości w zakresie możliwości powoływania się na zasoby podmiotów
trzecich stwierdziła, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi
mieć charakter rzeczywisty i konieczność wykazania, że wykonawca (...) faktycznie może
korzystać z zasobów tych podmiotów⁷ lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej, a są
niezbędne do wykonania zamówienia". Oceniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy KIO stwierdziła, że złożone w piśmie wykonawcy - LOGON S.A. z dnia 21 marca
2011 r.. zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania przystępującemu zasobu w postaci
wiedzy i doświadczenia nie pozwala uznać, że wykonawca ten udowodnił zamawiającemu,
iż oddano mu wymagane treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia wiedzę
i doświadczenie, albowiem (...) treść tego zobowiązania ani żadnego innego dokumentu nie
nawiązuje w żadnym stopniu do osobistego uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu
zamówienia. Odpowiedź, w jaki sposób zasób zostanie wykorzystany przy realizacji
zamówienia dąje dopiero pismo przystępującego z dnia 20 kwietnia 2011 r.

W piśmie tym wykonawca oświadczył jednoznacznie, że podmiot trzeci tj. Sagemcom
Energy & Telecom, na którego zasób w zakresie wiedzy i doświadczenia się powoływał,
nie będzie wykonywać żadnych świadczeń na rzecz zamawiającego i nie weźmie udziału
w realizacji zamówień realizacyjnych, jako podwykonawca. Taki stan, w ocenie KIO.
stanowił użyczenie jedynie dokumentu w postaci referencji tylko dla formalnego wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, czemu sprzeciwia się zarówno cel
wprowadzenia przepisu art. 26 ust 2b ustawy p.z.p. jak i jego brzmienie (wyrażona w tym
przepisie niezbędność do realizacji zamówienia oddanego przez podmiot trzeci zasobu)".

Dalej Izba wskazała, że skład orzekający Izby rozpoznający w niniejszej sprawie
odwołanie z dnia 06 czerwca 2011 r. Konsorcjum Firm: Unia Spółka z o.o. oraz Infover S.A.
po analizie treści oświadczenia Sagemcom Energy & Telecom SAS z dnia 18 lutego 2011 r.,
załączonego do oferty Odwołującego - Konsorcjum firm - Unia Sp. z o.o. i Infover S.A,
a także wezwań Zamawiającego z dnia 15 marca 2011 r. i z dnia 18 kwietnia 2011 r.
skierowanego do Odwołującego o złożenie wyjaśnień oraz wyjaśnień wykonawcy z dnia
24 marca 2011 r. i 19 kwietnia 2011 r. stwierdził bezspornie, że Odwołujący -podobnie jak
wykonawca LOGON S.A. - powołał się na wiedzę i doświadczenie Sagemcom Energy
& Telecom SAS, przedłożył zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów, a następnie składając wyjaśnienia oświadczył - podobnie
jak LOGON S.A - że Sagemcom Energy & Telecom SAS (...). nie bierze udziału w realizacji
Zamówień Realizacyjnych, ani w roli podwykonawcy, ani w innej roli. Tym samym
Odwołujący i wykonawca LOGON S.A. złożyli dokumenty na potwierdzenie spełnienia w/w
warunku - analogiczne w swej treści. Izba stwierdziła także, że Odwołujący nie przystąpił
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt; KIO 945/11, mimo stosownego
wezwania na podstawie art. 185 ust.2 i 3 ustawy P.z.p.

Rozważając Krajowa Izba Odwoławcza podniosła, że nie podlega rozpoznaniu zarzut
naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. dotyczący wykluczenia
Odwołującego z postępowania, z uwagi na odpowiednie zastosowanie przepisu art. 189 ust.2
pkt 5 tej ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy P.z.p. odwołanie podlega
odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku
Izby. W tym przypadku Izba stwierdziła, że podnoszony zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. dotyczy czynności wykonanej zgodnie z treścią wyroku
Izby z dnia 20 maja 2011 r. sygn. akt KIO/945/11. Wyrokiem tym KIO. uwzględniając
odwołanie przede wszystkim nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
ofert najkorzystniejszych, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu, l ak jak podniesiono powyżej rozważania Izby
w wyroku w sprawie KIO 945/11 dotyczyły także bezpośrednio wykluczenia z udziału
w postępowaniu wykonawcy LOGON S.A., jednakże przedstawiona argumentacja
w uzasadnieniu wyroku odnosiła się również do sytuacji faktycznej i prawnej pozostałych
wykonawców, w tym Odwołującego w niniejszej sprawie. Tak jak ustaliła Izba, wykonawca
ten, złożył w tym postępowaniu o zamówienie publiczne analogiczne dokumenty
i wyjaśnienia, dotyczące zasad korzystania z zasobów Sagemcom Energy & Telecom SAS.
Tym samym sformułowany w sentencji wyroku nakaz powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w odwołaniu, a związanych z podstawami
wykluczenia wykonawcy Logon S A dotyczył de facto także oferty Odwołującego.

Izba wzięła również pod uwagę, że Odwołujący - Konsorcjum firm: Unia Spółka
z o.o. i INFOVER S.A. pomimo skutecznego wezwania do zgłoszenia przystąpienia
w toczącym się postępowaniu odwoławczym zakończonym wyrokiem z dnia 20 maja 2011 r.
nie skorzystał z przysługującego prawa do zgłoszenia przystąpienia, a tym samym w świetle
art. 185 ust 6 ustawy P.z.p. nie może korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności
zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby. Odwołujący - wbrew jego
twierdzeniom - miał oczywisty interes, podobnie jak wykonawca LOGON S.A,
w przystąpieniu do postępowania odwoławczego o sygn. akt; KIO 945/11 po stronie
Zamawiającego. Odwołanie bowiem z dnia 02 maja 2011 r. wniesione przez Action S.A. oraz
BMCG Spółkę z o.o. wobec oferty wykonawcy - LOGON S.A dotyczyło tych samych
okoliczności, które stanowiły podstawę do wykluczenia Odwołującego decyzją z dnia
26 maja 201 1 r w związku z wyrokiem KIO z dnia 20 maja 201 1 r.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że przepis art. 189 ust 2 pkt 5 ustawy P.z.p. ma
w niniejszej sprawie odpowiednie zastosowanie, albowiem ustawa - Prawo zamówień
publicznych nie zna instytucji odrzucenia odwołania w części. Z tych tez względów zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p., Izba pozostawiła bez
rozpoznania.

Rozpoznając na rozprawie zarzuty w pozostałym zakresie, a dotyczące naruszenia
art. 92 ust 1 pkt. 2 i 3 ustawy P.z.p., oraz art. 39 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. i art. 7 ustawy
P.z.p.. Izba stw ierdziła, że podlegają one oddaleniu.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy P.z.p., Izba
stwierdziła, że w piśmie z dnia 26 maja 2011 r. w zakresie pkt. IV lit. g. Zamawiający
niewątpliwie podał okoliczności stanowiące uzasadnienie faktyczne i prawne dla wykluczenia
Odwołującego z postępowania.

W tym przypadku Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że brak powołania przepisu
(jednostki redakcyjnej) w treści rozstrzygnięcia nie jest ani przesłanką, nieważności
postępowania w procedurze cywilnej, ani podstawą nieważności decyzji w procedurze
administracyjnej. Także na gruncie przepisów ustawy P.z.p. nie można wywieść takiego
wniosku. Tym samym, nawet przyjmując, żc zarzut Odwołującego jest trafny, nie ma podstaw
do uznania, że powyższe skutkuje wadliwością czynności oceny ofert i tym samym brak jest
podstaw do uwzględnienia odwołania na tej podstawie. Brak powołania podstawy prawnej
decyzji o wykluczeniu wykonawcy nie pozbawia takiej decyzji bytu prawnego, bowiem
powołanie właściwego przepisu nie jest warunkiem zaistnienia wykluczenia konkretnego
wykonawcy z postępowania, lecz służy, co najwyżej ocenie prawidłowości dokonanego
wykluczenia w znaczeniu formalnym. Izba stwierdziła także, że brak wskazania w decyzji
o wykluczeniu konkretnego właściwego przepisu nie stanowi również naruszenia przepisów,
które ma wpływ na wynik postępowania, jak również - co podnosił Zamawiający - nie
stanowi wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Tym samym wobec
brzmienia art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p.. nie może stanowić podstawy uwzględnienia
odwołania. Na marginesie Izba zauważyła, iż zgodnie ze wskazanym przepisem art. 92 ust. 1
pkt. 2 i 3 ustawy P.z.p. zawiadomienie powinno zawierać uzasadnienie prawne, przy czym
ustawodawca jednoznacznie nie rozstrzygnął, iż takie uzasadnienie ma być wyrażone poprzez
wskazanie konkretnego przepisu prawnego.

Izba zważyła nadto, że nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy P.z.p.. albowiem jego zastosowanie jest konsekwencją decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy P.z.p., z uwagi na nie
wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co wynika z literalnego brzmienia
powołanego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. W konsekwencji, brak jest także
podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 7 ustawy P.z.p., wobec oddalenia zarzutów
rozpoznawanych na rozprawie z uwzględnieniem zarzutu pozostawionego bez rozpoznania.

Mając powyższe na względzie Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania
Izba orzekła na podstawie przepisu art. 192 ust 9 i 10 ustawy P.z.p.

Na powyższy wyrok skargę złożył odwołujący się - wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia- Konsorcjum firm: Unia Spółka z o. o. w Warszawie (lider)
i Infover S.A. w Kielcach z siedzibą dla lidera Konsorcjum w Warszawie, zaskarżając go
w całości oraz zarzucając:

- naruszenie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez błędne zastosowanie

i przyjęcie, iż w zakresie podniesionego przez Skarżącego w odwołaniu z dnia 06 czerwca
2011 roku zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw.
z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p., odwołanie winno być odrzucone, a sam zrzut nierozpoznany,
ze względu na treść wyroku KIO z dnia 20 maja 2011 roku o sygn. akt KIO 945/11, podczas
gdy wyrok ten dotyczył innego wykonawcy i oparty był na innych okolicznościach,
niż zawarte w odwołaniu Skarżącego.

-    naruszenie art. 185 ust. 6 ustawy P.z.p., poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie,
iż Skarżące Konsorcjum nie może korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności
Zamawiającego w zakresie wykluczenia go z postępowania, w sytuacji, gdy zapadł wyrok
dotyczący innego wykonawcy i nie ingerujący bezpośrednio w jego sferę prawną, a on sam
nie miał obowiązku uczestniczenia w tym postępowaniu, ze względu na odrębny stosunek
prawny łączący go z podmiotem udostępniającym potencjał w rozumieniu art. 26 ust. 2b,

-    naruszenie przepisu postępowania mającego wpływ na rozstrzygniecie sprawy tj. art. 190
ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez niedopuszczenie Skarżącego do przedłożenia przed KIO
dowodów na okoliczności potwierdzające zdolność do wykonania zamówienia publicznego
i spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

-    naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. poprzez błędne
ich zastosowanie i przyjęcie, że Skarżący nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu,

-    naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy P.z.p. poprzez jego bezpodstawne
zastosowanie i uznanie, że oferta Skarżącego podlega odrzuceniu.

W konkluzji skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości oraz
orzeczenie, co do istoty sprawy tj. co do zasadności odwołania Skarżącego Konsorcjum z dnia
06 czerwca 2011 roku oraz nakazanie Zamawiającemu:

-    unieważnienia czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu,

-    unieważnienia czynności wy kluczenia Skarżącego z postępowania i odrzucenia jego oferty,
-dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Skarżącego Konsorcjum i wybór
jako jednej z trzech najkorzystniejszych ofert Skarżącego Konsorcjum.

Nadto Skarżący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym
kosztów pełnomocnika reprezentującego Skarżącego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu podniósł, że mając na uwadze stan faktyczny sprawy wynikający
z dokumentacji postępowania wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jest sprzeczny z prawem.

Wskazał na wstępie, iż zarówno z sentencji orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 20 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 945/11), jak również z uzasadnienia powyższego
orzeczenia nie wynika obowiązek wykluczenia przez Zamawiającego z postępowania
Skarżącego Konsorcjum lecz Spółki Logon. Skarżący podniósł, iż w żadnym razie nie należy
interpretować treści i uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja
2010 roku w taki sposób, że Izba dokonała w tym orzeczeniu oceny wiarygodności
oświadczeń przedłożonych przez Skarżącego w toku postępowania o zamówienie publiczne.
Należy podkreślić, iż zdolność Skarżącego do uczestnictwa w przedmiotowym zamówieniu,
nie była w ogóle przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO UZP
1200/11. co było przecież istotą tego odwołania. W konsekwencji wyroku KIO z dnia
20 maja 2011 roku o sygn. akt 945/11 (dotyczącego innego wykonawcy, to jest Spółki Logon)
oraz po unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszych ofert oraz czynności badania
ofert. Zamawiający dokonał wykluczenia z postępowania Skarżącego w niniejszej sprawie.

W takim stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przed Krajową Izbą
Odwoławczą pod sygn. akt KIO UZP 1200/11 nierozpoznanie przez KIO zarzutu Skarżącego
zawartego w odwołaniu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p.
realnie narusza prawo skarżącego do obrony swoich praw w tym postępowaniu. Zawarte
w uzasadnieniu wyroku KIO lakoniczne twierdzenie, iż Skarżący ..złożył w tym
postępowaniu te same dokumenty", co miałoby jakoby uzasadnić ten sam stan faktyczny
i prawny wykluczonego z postępowania na podstawie wyroku KIO z dnia 20 maja 2011 r.
oraz Skarżącego, jest całkowicie nielogiczny, w kontekście zawartych w uzasadnieniu tego
wyroku twierdzeń, iż Logon S.A. w Bydgoszczy nie udowodnił spełnienia warunków
uczestnictwa w tym postępowaniu podmiotu trzeciego udostępniającego potencjał niezbędny
do realizacji zamówienia, co w konsekwencji przesądziło o wykluczeniu twego wykonawcy.
Jeżeli zatem uczestnictwo Logon S.A. w Bydgoszczy w ocenie KIO zawartej
w przedmiotowym wyroku zależało od udowodnienia, to należy uznać, po pierwsze, że KIO
dopuściła na etapie postępowania odwoławczego możliwość udowodnienia okoliczności
uczestnictwa w postępowaniu o zamówienie publiczne tego podmiotu, a po drugie, nawet
ewentualne uczestnictwo Skarżącego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 945/11.
nie mogło mieć wpływu na wynik tego postępowania, bowiem ciężar dowodu warunków
uczestnictwa spoczywał na LOGON S.A.. a nie na Skarżącym w niniejszej sprawie, który ma
swój odrębny interes prawny w uzyskaniu zamówienia. Skarżący jako ewentualny uczestnik
postępowania nie mógł, bowiem udowodnić okoliczności potwierdzających spełnienie przez
Logon S.A. warunków uczestnictwa w postępowaniu, które wynikają z jego niezależnego
stosunku prawnego łączącego go z podmiotem udostępniającym potencjał w rozumieniu
art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p.

Zatem niedopuszczenie przez KIO do rozpoznania zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p.. pozbawiło Skarżącego możliwości udowodnienia
swojego dostępu do wiedzy i doświadczenia podmiotu udostępniającego potencjał. Skarżący
stwierdził nadto, że nawet fakt przedłożenia analogicznych dokumentów nie może
przesądzać, ani o tożsamości stron, ani tożsamości podstawy faktycznej rozstrzygnięcia
ze względu na fakt, iż stany faktyczne obu postępowań tj. KIO 945/11 oraz KIO UZP 1200/11
są różne, także ze względu na brak tożsamości pomiędzy Skarżącym, a Logon S.A.
Powoływanie się na ustalenia w innych postępowaniach, nie może być uznane przez Izbę za
dostateczny i jedyny dowód w sprawie (tak: wyrok KIO przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych z dnialS marca 2011 r., KIO 454/11). W niniejszej sprawie nie doszło jednak
nawet do postępowania dowodowego, co oczywiście narusza art. 190 ust. 1. ustawy P.z.p.

Dalej skarżący wskazał, że Izba w zaskarżonym wyroku uznała, iż została wypełniona
przesłanka do odrzucenia odwołania określona w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p..
Zastosowanie tej przesłanki uzależnione jest od potwierdzenia zgodności czynności
zamawiającego z wyrokiem Izby lub sądu. Merytoryczne rozstrzygnięcie KIO zawarte
w wyroku z dnia 20 maja 2011 roku, mówi o tych okolicznościach, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia, a więc były przedmiotem merytorycznej oceny i zostały wskazane
w uzasadnieniu wyroku. Sytuacja prawna Skarżącego po wykluczeniu z postępowania w dniu
26 maja 2010 roku nigdy nie była poddana takiej ocenie. Nie ma także mowy o niej
w uzasadnieniu tego wyroku. Z tego też powodu twierdzenie uzasadnienia zaskarżonego
wyroku, iż wyrok ten ,.de facto dotyczył także oferty Odwołującego" jest za daleko idącym
stwierdzeniem. Treść wyroku powinna być interpretowana za pomocą wykładni gramatycznej
oraz, raczej zawężająco niż rozszerzająco (tak: postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej
przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 4 lutego 2011 r. KIO 160/11). Zatem
odczytywanie sentencji wyroku z dnia 20 maja 2011 roku, w ten sposób, iż powtórzenie przez
Zamawiającego czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych
w uzasadnieniu tego wyroku, w tym wykluczenia Logon S.A. w Bydgoszczy, można
rozszerzyć na inny podmiot, w kontekście braku możliwości obrony przez Skarżącego,
w kolejnym postępowaniu odwoławczym jest całkowicie bezzasadne.

Podsumowując skarżący, stwierdził, iż odrzucenie odwołania powinno nastąpić tylko
wówczas, gdy dotyczy czynności wykonanej zgodnie z wyrokiem KIO czy sądu, natomiast,
jeżeli dana czynność została dokonana odmiennie, wówczas podlega ona zaskarżeniu
odwołaniem bez żadnych ograniczeń. Rozumowanie KIO wyrażone w zaskarżonym wyroku,
sprowadzające się do przyjęcia, że skoro orzeczenie Izby nakazywało powtórzenie czynności
badania ofert i że skoro takie badanie zostało dokonane, to wynik tego badania nie może być
już poddany ponownej ocenie Izby, jest oczywiście sprzeczne z treścią przepisu art. 189 ust. 2
pkt 5 ustawy P.z.p., w sytuacji, gdy orzeczenie to dotyczyło innego podmiotu.

Zdaniem skarżącego błędne jest twierdzenie KIO zawarte w uzasadnieniu
zaskarżonego wyroku, że zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy P.z.p.. Skarżący był uprawniony,
aby zgłosić przystąpienie do toczącego się postępowania w wyniku odwołania wykonawców:
Action S. A. w Warszawie oraz BMCG sp. z o. o. w Warszawie, wy kazując swój interes
prawny w przystąpieniu oraz określając swoje żądanie w zakresie zarzutów zawartych w tym
odwołaniu. Twierdzenie takie nie może w tej konkretnej sytuacji zamykać Skarżącemu drogi
do złożenia, we właściwym terminie, własnego odwołania na czynności wykluczenia go
z postępowania. Skarżący jako wykonawca, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu,
winien samodzielnie ocenić swoje szanse na uzyskanie zamówienia oraz zdecydować o tym.
czy podejmować czynności prawne wobec odwołań, zwłaszcza w sytuacji, gdy wskazane
przedmiotowe odwołanie w żadnym zakresie nie dotyczyło go bezpośrednio. Skarżący nie
miał, zatem interesu uczestnictwa po stronie Zamawiającego w sytuacji, gdy jego oferta
została wybrana z trzech najkorzystniejszych, a złożenie ww. odwołania miało na celu
wykluczenie z postępowania innego wybranego wykonawcy - Logon S.A w Bydgoszczy.
Konkurent, który złożył odwołanie podnosił zarzuty skuteczne za odrzuceniem oferty innego
wykonawcy, co w niniejszym przypadku faktycznie nastąpiło.

Odnosząc się do meritum sporu. Skarżący podtrzymał swoje dotychczasowe
stanowisko w sprawie w zakresie interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy P. z. p. wyrażone pismem
procesowym z dnia 20 czerwca 2011 roku. Wskazał, że rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie
winno rozstrzygnąć problem związany z uczestnictwem podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia. Skarżący podtrzymał stanowisko, iż z wy kładni przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy
P.z.p. nie wynika obowiązek uczestniczenia (lub oddelegowania pracowników) przez podmiot
udostępniający wiedzę i doświadczenie. Nadto Skarżący wskazał, że nie zawsze konieczne
jest uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, gdy udostępnił on wykonawcy
swoją wiedzę i doświadczenie, (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia
2010 r., KIO/UZP 2643/10). Przy dokonywanej ocenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w sytuacji posłużenia się przez wykonawcę wiedzą i doświadczeniem
pochodzącym od podmiotu udostępniającego, najistotniejszym elementem jest przedmiot
świadczenia, do jakiego zobowiązuje się Wykonawca wobec Zamawiającego. Podkreślił
także, że ustawa nie przewiduje takiego obowiązku. Wynika to nie tyłko z literalnego
brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p.. ale również z zestawienia art. 26 ust. 2b p.z.p. i § 1 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w' jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226. póz. 1817). Podkreślił także, że § 1 pkt 2
rozporządzenia odwołuje się do całego art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. Przepis ten dopuszcza
zatem, że przedsiębiorca udostępniający wiedzę i doświadczenie może nie brać udziału
w wykonywaniu umowy. Zatem w sytuacji, w której podmioty takie nie będą brały udziału
w realizacji zamówienia (a zgodnie z przepisem art. 26 ust.2 b ustawy P.z.p. nie muszą)
dokumentów takich przedstawiać nie trzeba. Skarżący wskazał, że nie wynikające z art. 26
ust. 2b ustawy P.z.p. twierdzenie, że podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie musi
zawsze uczestniczyć w realizacji zamówienia w rzeczywistości sprowadza brzmienie § 1 pkt
powołanego rozporządzenia do wyżej wskazanego, a taką interpretację art. 26 ust. 2b ustawy
P.z.p. należy uznać za sprzeczną z prawem.

Skarżący wskazując na podstawy jego wykluczenia z postępowania zauważył,
że Zamawiający w rozstrzygnięciu z dnia 26 maja 2011 roku za przyczynę uznania,
że Skarżący nie udowodnił dysponowania zasobami, nie uznał braku wskazania Sagemcom
Energy & Telecom SAS w realizacji Zamówień Realizacyjnych w roli podwykonawcy i co za
tym idzie, nie złożenia dla tego podmiotu tzw. dokumentów podmiotowych, ale ..brak tego
udziału w ogóle". Z poglądem takim skarżący nie zgodził się, już z tego powodu, że przeczą
temu fakty zaistniałe w postępowaniu, skoro Skarżący, co nie może budzić wątpliwości
Zamawiającego, wyjaśniając wątpliwości, co do udziału Sagemcom Energy & Telecom SAS
w realizacji zamówienia w piśmie z dnia 19 kwietnia 2011 r. wskazał, że udostępniający
doświadczenie i wiedzę przekaże w postaci szkoleń dla pracowników oraz udostępni im
wszelkie materiały szkoleniowe. Już to świadczy o pośrednim udziale Sagemcom Energy
& Telecom SAS udostępniającym zasoby w realizacji umów wykonawczych, gdyż szkolenia
takie (szkolenia team ledarów) pozwolą następnie wykonać objęte umową szkolenia
personelu Zamawiającego (w opisie przedmiotu zamówienia występujące pod nazwą
„Warsztaty" - Produkt P 1.5 str. 7 zał. Nr 1) i obalają podstawę wykluczenia jako brak udziału
udostępniającego wiedzę i doświadczenie „w ogóle". Skarżący nadto podniósł, że wskazany
zakres nie wyczerpuje innych form współdziałania Sagemcom Energy & Telecom SAS
ze Skarżącym w realizacji umów realizacyjnych, wynikających wprost ze specyfiki produktu
(liczniki i koncentratory) i zasad realizacji wsparcia takich produktów, a tym samym ich
dystrybutorów w Polsce.

W ocenie skarżącego przyjęta przez Zamawiającego ocena zobowiązania Sagemcom
Energy & Telecom SAS z dnia 18 lutego 2011 r. oddania do dyspozycji Skarżącemu zasobów⁷
niezbędnych do realizacji Zamówień Realizacyjnych, tj. wiedzy i doświadczenia w zakresie
odpowiadającym przedmiotowi zamówienia nie uwzględnia faktu, że Sagemcom Energy
& Telecom SAS jest producentem urządzeń zaoferowanych dla spełnienia oczekiwań
Zamawiającego, co do przedmiotu zamówienia opisanych w SIWZ. Tym samym Sagemcom
Energy & Telecom SAS wystąpi na etapie realizacji umów wykonawczych jako gwarant,
a wcześniej jako faktyczny dostawca zamawianych urządzeń .

Wobec powyższego nieprawdą jest brak udziału udostępniającego w realizacji
-zamówienia będący podstawą wykluczenia, a tym samym za nieuprawnione należy uznać
wykluczenie Skarżącego z postępowania.

Skarżący nie uznał również, aby udział Sagemcom Energy & Telecom SAS
w przedmiotowym postępowaniu wymagał podwykonawstwa. Wskazał, że w świetle
orzecznictwa KIO (m.in. wyrok KIO KIO/E1ZP 84/08 ) nadinterpretacją byłoby utożsamianie
pojęcia ..podwykonawcy" z ..producentem sprzętu" - w tym wypadku udostępniającym
wiedzę i doświadczenie immanentnie związane ze sprzętem firmy Sagemcom Energy
& Telecom SAS. Za podwykonawcę należy uznać podmiot, czy osobę, której wykonawca
będzie powierzał (zlecał) wykonanie określonej dostawy, czy usługi, natomiast za producenta
należy uznać osobę lub przedsiębiorstwo produkujące jakieś dobra materialne. Producentem,
zatem jest każdy podmiot, który produkuje określone towary w celu sprzedaży ich na rynku.
Stawianie znaku równości pomiędzy podwykonawcą, a producentem sprzętu w świetle
przytoczonych definicji nie jest zasadne.

Podsumowując powyższe skarżący podkreślił, że w przypadku zamówienia na
dostawę oraz uruchomienie Infrastruktury Licznikowej dla ENERGA - OPERATOR S.A.
(postępowanie nr: ZP/48/R.ZU/2010), abstrahując już. od braku konieczności
podwykonawstwa dla spełnienia wymagań art. 26 ust. 2b P.z.p. w posługiwaniu się
potencjałem udostępnionym, nie ma części tej dostawy, którą można zlecić do wykonania
w ramach podwykonawstwa. a takowe wydzielenie miałoby charakter sztuczny
i nierzeczywisty, co było zarzucone Skarżącemu w kontekście posłużenia się udostępnionymi
zasobami. Wobec zatem opisanej specyfiki zamówienia. Skarżący nie miał podstaw
wskazywać. Sagemcom Energy & Telecom SAS jako podwykonawcy.

Dalej skarżący uznał, że o ile posługując się użyczonymi zasobami firmy Sagemcom
Energy & Telecom SAS dla wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia nie
musiał wskazywać tej firmy jako podwykonawcy, to nie sposób uznać, że w zaistniałej
sytuacji złożenia oświadczenia udostępniającego z dnia 18 lutego 2011 roku o oddaniu
Skarżącemu wiedzy i doświadczenia w zakresie niezbędnym do wykonania zamówień
realizacyjnych, dysponowanie takie nie miało charakteru rzeczywistego i wystarczającego
do realizacji przedmiotu zamówienia, skoro pochodzi od producenta oferowanego sprzętu,
a dodatkowo choć wymóg taki nie wynika z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. producent
ten będzie brał udział w realizacji zamówienia (zamówień realizacyjnych), bezpośrednio jako
dostawca urządzeń, gwarant, dostawca makiety, instrukcji etc. oraz pośrednio co zostało
wskazane w wyjaśnieniach poprzez przekazanie wiedzy i doświadczenia Skarżącemu
w trakcie szkoleń, oraz św iadcząc pełne wsparcie produktu.

Skarżący nadto stwierdził, iż Zamawiający zdefiniował (w SIWZ) ogólny w treści
formularz, dotyczący zobowiązania innego podmiotu do udzielenia zasobów - zal. Nr 6 do
SIWZ. Skarżący natomiast udowodnił oddanie mu do dyspozycji niezbędnych do realizacji
zamówień realizacyjnych zasobów Sagemcom Energy & Telecom SAS wypełniając ten
formularz i przedkładając odpowiednie oświadczenie Sagemcom Energy & Telecom SAS -
określone w SIWZ. Odwołujący, znając swoje możliwości oraz wypełniając wymagania
Zamawiającego określone w SIWZ. a także oferując produkt Sagemcom Energy & Telecom
SAS. poinformował - że poprzez szkolenia, gdyż będzie to jedyny element udostępniania
..żywej wiedzy i doświadczenia" - reszta jest zawarta w kontraktach dostaw (wsparcie
produktów) oraz w inteligentnych produktach (know-how zaszyte w produkcie). Ponadto
w umowie realizacyjnej określonej w SIWZ nie ma w zasadzie miejsca dla podwykonawcy,
w sytuacji gdy faktycznym dostawcą jest Producent (Sagemcom Energy & Telecom SAS),
bo wiedzę i doświadczenie przekazuje na zasadach wsparcia i gwarancji dla własnych
rozwiązań poprzez Wykonawcę, a instalacje liczników może wykonywać po certyfikowanym
szkoleniu tylko ekipa zamawiającego.

W odpowiedzi na skargę wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum firm: Systemy Pomiarowe Elgama Spółka z o.o. w Świdnicy
(lider). UAB ..Elgama - Elektronika” w Wilnie i UAB ..Sigma Telas Energy” w Wilnie,
z siedzibą dla lidera Konsorcjum w Świdnicy domagał się sprawdzenia wartości przedmiotu
sporu wskazanej w skardze, a ponadto domagał się odrzucenia skargi, w razie
nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie, oddalenie skargi, a nadto dopuszczenie dowodów
wskazanych w odpowiedzi na skargę oraz wnosił o zasądzenie od Skarżącego kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu w/w Konsorcjum wskazało, że określona wartość przedmiotu sporu
jest nieprawidłowa, a w konsekwencji także opłata sądowa została uiszczona w niewłaściwej
wysokości.

Uczestnik wniósł o wezwanie skarżącego do uiszczenia wpisu w wysokości 5% od kwoty
890.015.000.00 zł. z ograniczeniem wynikającym z art. 34 ust. 2 ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych.

Dalej uczestnik wskazał, że skarga została podpisana przez Prezesa Zarządu Spółki
Unia - Krzysztofa Chrystowskiego. który ze względu na treść art. 87 k.p.c. nie mieści się
w kategorii osób wymienionych w art. 87 k.p.c. Załączone pełnomocnictwo jest
pełnomocnictwem materialnym i w żaden sposób nie może stanowić podstawy
do występowania Krzysztofa Chrystowskiego w imieniu obu podmiotów przed sądem
i poświadczania za zgodność z oryginałem załączonych do skargi dokumentów.

Następnie uczestnik podniósł, że skarga podlega odrzuceniu z uwagi na brak
zdolności sądowej wskazanego przez skarżącego przeciwnika skargi tj. Konsorcjum firm:
Systemy Pomiarowe Elgama Spółka z o.o. w Świdnicy (lider). UAB „Elgama - Elektronika"
w Wilnie i UAB ..Sigma Telas Energy" w Wilnie. Z ostrożności procesowej uczestnik
wskazał, iż nawet gdyby przyjąć, że skarżący jedynie nieprecyzyjnie określił przeciwnika
skargi to i tak podlega ona odrzuceniu jako niedopuszczalna, bowiem skarżący w dniu
08 lipca 2011 r. przesłał faksem odpis skargi do Spółki Systemy Pomiarowe Elgama.
natomiast odpisu nie otrzymały Spółki: UAB ..Elgama - Elektronika" w Wilnie i UAB
..Sigma Telas Energy" w Wilnie.

Uczestnik następnie wskazał, że skarga podlega oddaleniu z następujących powodów:
skarga została skierowana przeciwko podmiotowi niebędącemu przeciwnikiem skargi, a co za
tym idzie podmiot ten nie będzie mógł wykonać żądań zawartych w skardze albowiem nie
jest zamawiającym, skarżone orzeczenie KIO 1200/11 nie narusza przepisów' wskazanych
przez skarżącego tj. art. 189 ust.2 pkt 5. 185 ust. 6. 190, a nadto zamawiający nie naruszył
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. wykluczając
Konsorcjum Unii z udziału w postępowaniu.

W piśmie procesowym z dnia 26 lipca 2011 r. Zamawiający Energa - Operator Spółka
Akcyjna w Gdańsku wniósł o odrzucenie skargi na podstawie art. 198 e ust. 1 ustawy P.z.p.,
jako niedopuszczalnej ze względu na jej wniesienie przez podmiot nieuprawniony.
W przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, domagał się sprawdzenia wartości przedmiotu
zaskarżenia, oznaczonej przez Skarżącego oraz uzupełnienia opłaty stosunkowej od skargi
w wysokości 4.999.260 zł., na podstawie art. 25 § 1 k.p.c. w zw. z art. 368 § 2 k.p.c. oraz
w zw. art. 198a ust. 2 p.z.p., ewentualnie przedstawienie, na podstawie art. 390 § 1 k.p.c.
w zw. 198a ust.2 p.z.p.. do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu zagadnienia prawnego
budzącego poważne wątpliwości, dotyczącego zasad obliczenia wartości przedmiotu
zamówienia oraz obliczenia opłaty sądowej od skargi od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
wnoszonej wobec czynności zamawiającego podjętej po otwarciu ofert w postępowaniu
prowadzonym na podstawie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych w celu
zawarcia umowy ramowej, na podstawie argumentacji przedstawionej w pkt. II niniejszego
pisma. W przypadku nieuwzględnienia żadnego z powyższych wniosków Zamawiający
wniósł o oddalenie skargi z uwagi na brak legitymacji procesowej biernej przeciwnika skargi;
oddalenie skargi w całości z uwagi na bezzasadność podnoszonych w niej zarzutów,
zasądzenie od skarżącego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania przed Sądem
Okręgowym w Gdańsku według norm przepisanych.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że skarga winna zostać odrzucona jako
niedopuszczalna, ponieważ została wniesiona przez podmiot nieuprawniony. Skarżącym
w postępowaniu są podmioty wspólnie ubiegające się o zawarcie umowy ramowej - Unia Sp.
z o.o. oraz Infover S.A. Wniesiona skarga została podpisana natomiast przez Prezesa Zarządu
Spółki Unia Krzysztofa Chrystowskiego. uprawnionego do samodzielnej reprezentacji przed
Sądem tylko tej Spółki. Osoba ta nie może być pełnomocnikiem Spółki Infover
w cywilnym postępowaniu sądowym, zgodnie z treścią art. 87 § 1 k.p.c. Tym samym po
stronie Skarżącego zachodzi nieusuwalny brak w czynnej legitymacji procesowej.

Nadto Zamawiający Wskazał także, że skarga została nieprawidłowo opłacona.
Skarżący bezpodstawnie przyjął, że wartością przedmiotu zamówienia, która decyduje
o wysokości opłaty stosunkowej zgodnie z art. 34 ust. 2 u.k.s.c., jest suma cen jednostkowych
zawartych w ofercie. Ponieważ Zamawiający prowadził postępowanie w przedmiocie
zawarcia umowy ramowej, wartość przedmiotu zamówienia powinna być ustalona
w odniesieniu do wartości umowy ramowej, czyli łącznej wartości wszystkich zamówień
realizacyjnych, a ta wynosi 890.015.000 zł. Uzasadniony jest zatem wniosek o sprawdzenie
wartości przedmiotu zaskarżenia i wezwanie Skarżącego do uzupełnienia braków fiskalnych
przez dokonanie wpłaty kwoty 4.999.260.00 zł.

Zamawiający ponadto wskazał, że podmiot wskazany przez skarżącego jako
przeciwnik skargi - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Systemy Pomiarowe Elgama Spółka z o.o. w Świdnicy (lider), UAB
„Elgama - Elektronika” w Wilnie i UAB „Sigma Telas Energy” w Wilnie, z siedzibą dla
lidera Konsorcjum w Świdnicy nie posiada statusu przeciwnika skargi w rozumieniu art. 198b
ust 2 ustawy p.z.p. Jako przeciwnik skargi winien być oznaczony Zamawiający - Energa -
Operator S.A. w Gdańsku. Tym samym przeciwnik skargi nie ma legitymacji biernej, a brak

ten nie może być konwalidowany.

Zdaniem Zamawiającego nie mają podstaw' także zarzuty formułowane wobec
zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem Zamawiającego KIO trafnie
uznała, że skoro Skarżący i Logon S.A. złożyli w postępowaniu identyczne dokumenty
dotyczące wiedzy i doświadczenia, jak również identyczne oświadczenie o braku udziału
podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie w realizacji zamówień, to wyrok
w sprawie KIO 945/11 dotyczył w równym stopniu Logon S.A. i skarżącego, a czynność
wykluczenia Skarżącego z postępowania była czynnością wykonywaną zgodnie z treścią
wyroku. Trafnie, zatem KIO nie rozpoznała zarzutów związanych z tą czynnością zgodnie
z art. 189 ust. 2 pkt 5 p.z.p.

Skarżący powinien był podjąć obronę swoich interesów wcześniej, przystępując do
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 945/11. Wbrew twierdzeniom skarżącego
Krajowa Izba odwoławcza przed wydaniem zaskarżonego wyroku w niniejszej sprawie
nie przeprowadziła postępowania dowodowego i nie oparła się tylko na materiałach
ze sprawy KIO 945/11. Izba trafnie oddaliła wnioski dowodowe skarżącego, ponieważ
dotyczyły one zarzutu niepodlegającego rozpoznaniu, a nawet gdyby zarzut ten był
rozpoznany merytorycznie, dowody były nieprzydatne, ponieważ na etapie postępowania
odwoławczego wykonawca nie może „przywrócić” terminu na udowodnienie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, wynikającego z art. 26 ust. 2a i art. 26 ust. 3 p.z.p.

Wreszcie Zamawiający wskazał, że skarżący w pismach składanych w toku
postępowania jednoznacznie oświadczył, że Sagemcom Energy & Telecom S.A. nie weźmie
udziału w realizacji zamówień realizacyjnych. Skoro tak. to zgodnie z dominującą linią
orzeczniczą dotyczącą art. 26 ust. 2b p.z.p. nie mógł skutecznie powołać się na wiedzę
i doświadczenie udostępnione przez ten podmiot. Na etapie postępowania odwoławczego
i postępowania skargowego nie ma możliwości zmiany czy uzupełnienia tego oświadczenia,
ani przedstawienia nowych dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału
w postępowaniu.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:

Sąd Okręgowy w Gdańsku w niniejszej sprawie rozpoznał skargę na wyrok KIO
z 20 czerwca 2011 roku sygnatura akt KIO 1200/11 złożoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia- Konsorcjum firm: Unia Spółka z o.o.
w Warszawie (lider) i Infover S.A. w Kielcach z siedzibą dla lidera Konsorcjum w Warszawie
z udziałem Zamawiającego Energa - Operator S.A. w Gdańsku oraz z udziałem wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: Systemy Pomiarowe
Elgama Spółka z o.o. w Świdnicy (lider), UAB ..Elgama - Elektronika" w Wilnie i UAB
„Sigma Telas Energy" w Wilnie z siedzibą dla lidera Konsorcjum w Świdnicy, który to
wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
na podstawie przepisu art. 185 ust. 2 p.z.p. i na podstawie art. 185 ust. 3 stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Status uczestnika postępowania wykonawca ten zachował także
w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym w Gdańsku. Zważyć należy,
że ustawa Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (t.j. Dz. U. z 2010 r.,
Nr 113, poz. 759 ze zm., dąje ustawa p.z.p.) nie przesądza statusu procesowego
wykonawców, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego. W piśmiennictwie przyjęto
jednak jednolity pogląd, iż taki uczestnik posiada status interwenienta ubocznego, musi
bowiem wykazać interes prawny w przystąpieniu, a ustawa nakazuje doręczać mu orzeczenie
na podstawie art. 196 ust. 5 ustawy P.z.p. Wobec powyższego, w sytuacji gdy wszystkie
prawa w postępowaniu sądowym uczestnika postępowania zostały zachowane (treść skargi
traktuje uczestnika jak uczestnika, a nie jak przeciwnika skargi, uczestnik otrzymał odpis
skargi, skutecznie złożył odpowiedź na skargę i został zawiadomiony o terminie rozprawy
przed Sądem Okręgowym w Gdańsku) jedynie samo nieprawidłowe określenie w skardze
uczestnika jako przeciwnika skargi nie może powodować oddalenia skargi z uwagi na brak
legitymacji tego błędnie oznaczonego przeciwnika skargi.

Nie mógł także zostać uwzględniony zarzut doręczenia odpisu skargi bezpośrednio
zamawiającemu i uczestnikowi, a nie ich pełnomocnikom, bowiem treść pełnomocnictw
zamawiającego i uczestnika złożonych przed KIO jednoznacznie wskazuje, że upoważniały
one wskazane osoby do występowania przed KIO, a nie w postępowaniu skargowym. Zważyć
jednak należy, iż nawet gdyby pełnomocnictwa te obejmowały postępowanie skargowe,
to i tak zarzut powyższy nie mógłby być uwzględniony z uwagi na fakt, że zamawiający
i uczestnik otrzymali odpis skargi i ich pełnomocnicy skutecznie złożyli odpowiedź na skargę
(składając pełnomocnictwa w postępowaniu skargowym).

W ocenie Sądu Okręgowego skarżący wskazał również prawidłową wartość
przedmiotu zaskarżenia 14.789.19 zł i uiścił w prawidłowej wysokości opłatę sądową od
skargi w kwocie 740.00 zł (5% od kwoty 14.789.19 zł). Jest to zgodne z przepisem art.34
ust.2 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U.
Nr 167, poz. 1398 ze zm.). który mówi o „5% wartości przedmiotu zamówienia
w postępowaniu, którego skarga dotyczy, jednak nie więcej niż 5.000.000.00 zł". Powyższa
ustawa o kosztach sądowych w sprawach cywilnych nie wskazuje jak należy rozumieć
pojęcie „wartości przedmiotu zamówienia'* przy umowie ramowej zawartej między
zamawiającym a trzema wykonawcami, której celem było ustalenie warunków dotyczących
zmówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen
i przewidywanych ilości. Umowa ramowa określa warunki przyszłych zamówień. Dopiero na
etapie wykonania umowy ramowej będzie wiadomo ile zostanie udzielonych zmówień. komu
i jakiej wielkości. Zważyć należy, iż w niniejszym postępowaniu w przedmiocie zawarcia
umowy ramowej, którego dotyczy skarga, wykonawcy byli zobowiązani do wskazania
w ofercie cen jednostkowych dla liczników 1- fazowych, liczników 3-fazowych
bezpośrednich i liczników 3-fazowych półpośrednich. koncentratorów, warsztatów oraz
wsparcia uruchomieniowego. Skarżący zaoferował konkretne ceny jednostkowe brutto i netto
sześciu elementów. Zawarcie umowy ramowej nie gwarantowało skarżącemu zawarcia
wszystkich umów tylko z nim, bowiem umowa ramowa dotyczyła trzech wykonawców
i określała warunki przyszłych ewntualnych zamówień. W tej sytuacji Skarżący prawidłowo
określił wartość przedmiotu zaskarżenia na kwotę 14.789.19 zł stanowiącą sumę cen
jednostkowych brutto tych sześciu elementów (50.18 zł. 75,28 zł. 5.114.01 zł. 9,123.40 zł.
414.02 zł i 12.30 zł) i uiścił opłatę sądową od tej kwoty w wysokości 740.00 zł (5%).

Niezasadny jest także zarzut zamawiającego i uczestnika, którzy wskazali, że skarga
została podpisana przez Prezesa Zarządu Spółki Unia - Krzysztofa Chrystowskiego, który ze
względu na treść art. 87 k.p.c. nie mieści się w kategorii osób wymienionych w art. 87 k.p.c.,
a w związku z tym skarga powinna być odrzucona. W ocenie Sądu Okręgowego stanowisko
zamawiającego i uczestnika w tym przedmiocie jest błędne bowiem, zgodnie z przepisem
art.87§l k.p.c. pełnomocnikiem procesowym może być także współuczestnik sporu, którym
w tym przypadku w imieniu Spółki Inover była Spółka Unia (lider Konsorcjum). Zważyć
przy tym należy, iż na mocy pełnomocnictwa z dnia 23 maja 2011 roku Infover Spółka
Akcyjna w Kielcach umocowała Unia Spółkę z o.o. w Warszawie (lidera konsorcjum tych
dwóch Spółek) do wnoszenia w imieniu Konsorcjum (a więc i w imieniu Spółki Infover)
wszelkich pism procesowych, a także reprezentowania, w tym także przed Sądem
Okręgowym. Załączone pełnomocnictwo nie zostało udzielone Prezesowi Zarządu Spółki
Unia, lecz Spółce Unia, czyli osobie prawnej wchodzącej w skład Konsorcjum. Zatem na
podstawie przepisu art.87§l k.p.c. opisane wyżej pełnomocnictwo procesowe udzielone
Spółce Unia jest skuteczne, jak również skuteczne jest wniesienie i podpisanie skargi przez,
osobę uprawnioną do reprezentacji Unia Spółki z o.o. w Warszawie - Krzysztofa
Chrystowskiego.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd Okręgowy stwierdził, że skarga jest uzasadniona.

Zgodnie z art. 198 a ust. 2 ustawy p.z.p. w postępowaniu toczącym się wskutek
wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy K.p.c. o apelacji, jeżeli przepisy
p.z.p. Działu VI. rozdział 3 nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 382 k.p.c. Sąd drugiej instancji orzeka na podstawie materiału
zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym, a na
podstawie art. 316 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 k.p.c. po zamknięciu rozprawy sąd wydaje
wyrok biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy.

Wobec powyższego zważyć należy, że na dzień zamknięcia rozprawy w niniejszej
sprawie przed Sądem Okręgowym w Gdańsku, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (dalej
KIO) z dnia 20 maja 2011 r., sygn. akt KIO 945/11, uwzględniający odwołanie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Action S.A. w Warszawie i BCMG Sp.
z o.o. w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Energa - Operator S.A.
w Gdańsku, w którym KIO uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu, w tym wykluczenie z udziału
w postępowaniu wykonawcy LOGON S.A. w Bydgoszczy, został wyeliminowany z obrotu
prawnego. Wynika to z tego, że Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrokiem z dnia 25 lipca
2011 r. sygn. akt XII Ga 315/11 zmienił wyżej opisany wyrok KIO z dnia 20 maja 2011 r.
w ten sposób, że oddalił odwołanie. Podkreślić należy, że Sąd Okręgowy wyrok ten wydał
uwzględniając skargę wykonawcy Logon S.A. w Bydgoszczy.

Jak wynika z akt niniejszej sprawy. Zamawiający Energa - Operator S.A. w Gdańsku
wykonał czynności zgodnie z treścią nieprawomocnego wyroku KIO z 20 maja 2011 r.
sygn. akt KIO 945/11, to jest unieważnił czynności wyboru ofert najkorzystniejszych
dokonanych w dniu 22 kwietnia 2011 r. i ponownie dokonał oceny ofert w dniu 26 maja
2011 r., wykluczając skarżącego w niniejszej sprawie i Logon S.A. w' Bydgoszczy na tej
samej podstawie prawnej, których oferty wcześniej, to jest 22 kwietnia 2011 r. zostały
wybrane jako najkorzystniejsze.

W ocenie Sądu Okręgowego, skoro zamawiający Energa - Operator S.A. w Gdańsku
zdecydował się zastosować do zaleceń nieprawomocnego wyroku KIO z 20 maja 2011 r.
sygn. akt KIO 945/11, a po wykonaniu tych zaleceń, wyrok ten został wyeliminowany
z obrotu prawnego, to musi ponieść konsekwencje swojej decyzji.

Sąd Okręgowy w tej sprawie na dzień zamknięcia rozprawy 09 września 2011 r. miał
do czynienia ze stanem prawnym, w którym odwołanie Konsorcjum firm: Action S.A.

w Warszawie i BCMG Sp. z o.o. w Warszawie zostało oddalone przez KIO. wobec zmiany
wyroku KIO przez Sąd Okręgowy w Gdańsku opisanym wyżej wyrokiem z dnia 25 lipca
2011 r.

Zatem oceniając zaskarżony wyrok KIO z 20 czerwca 2011 r. w niniejszej sprawie Sąd
Okręgowy badał uchybienia proceduralne popełnione przez KIO w' postępowaniu
odwoławczym i naruszenie przepisów ustawy wskazanych przez skarżącego, mając na
uwadze fakt oddalenia odwołania Konsorcjum Action S.A. w Warszawie i BCMG Sp. z o.o.
w Warszawie wyrokiem KIO z dnia 20 maja 2011 r. sygn.. akt KIO 945/11 i wyeliminowania
z obrotu prawnego zaleceń KIO dla zamawiającego wynikających z wyroku KIO sprzed jego
zmiany.

W tej sytuacji w ocenie Sądu Okręgowego. KIO niezasadnie stwierdziła, że nie
podlega rozpoznaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p.
dotyczący wykluczenia odwołującego z postępowania z uwagi na odpowiednie zastosowanie
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy p.z.p.. który stanowi, że odwołanie podlega odrzuceniu,
jeżeli dotyczy czynności którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia
20 maja 2011 r. sygn. akt KIO 945/11.

Negatywna przesłanka procesowa z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. oznacza,
zdaniem Sądu Okręgowego, że dana czynność zamawiającego, nie może być dwukrotnie
zaskarżana przez tego samego wykonawcę do KIO lub Sądu. Taka sytuacja nie miała miejsca
w tej sprawie, bowiem skarżący Konsorcjum firm: Unia Sp. z o.o. w Warszawie (lider)
i Infover SA w Kielcach, z siedzibą dla lidera Konsorcjum w Warszawie nie przystąpił
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 945/1 1,
a uczyniła to jedynie Logon S.A. w Bydgoszczy, która później wniosła skargę do Sądu
Okręgowego od wyroku KIO w tej sprawie z dnia 20 maja 2011 r.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę Konsorcjum firm: Unia Sp. z o.o.
w Warszawie i Infover S.A. w Kielcach podkreślił, że zgodnie z zasadą wynikającą z przepisu
art. 7 ustawy P.z.p. równego traktowania wykonawców, nie mógł inaczej ocenić dokumentów
dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu, polegającym na wykazaniu
przesłanek wynikających z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. złożonych przez skarżącego
oraz Logon S.A. w Bydgoszczy, skoro obaj wykonawcy złożyli identyczne dokumenty
w tym przedmiocie.

W ocenie Sądu Okręgowego fakt ten nie ma znaczenia przy ocenie uprawnień
skarżącego Konsorcjum firm: Unia Sp. z o.o. w Warszawie i Infover SA w Kielcach
do złożenia w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy

P.z.p.. bowiem skarżący czyni to dopiero pierwszy raz.

Zdaniem Sądu Okręgowego negatywna przesłanka procesowa wynikająca z przepisu

art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. nie może być interpretowana rozszerzaj ąco. jak wskazała to
KIO w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia i obejmować skarżącego tyłko dlatego,
że zamawiający stosując się do zaleceń nieprawomocnego wyroku KIO z 20 maja 2011 r.
równo traktował wykonawców, przy czym zalecenia z tego wyroku KIO zostały
wyeliminowane z obrotu prawnego wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 lipca
2011 r.( sygn. akt XII Ga 315/11).

W tej sytuacji Sąd Okręgowy, wskazując na nieprawidłowość postępowania KIO
w zakresie zastosowania art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., musiał ocenić zasadność
podniesionego w odwołaniu przez Konsorcjum firm: Unia Sp. z o.o. w Warszawie i Infover
SA w Kielcach zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b
ustawy P.z.p., (który zdaniem Izby nie podlegał rozpoznaniu), mając na uwadze stan rzeczy
istniejący w chwili zamknięcia rozprawy przed Sądem Okręgowym w Gdańsku, czyli w dniu
09 września 2011 r.

Zarzut podniesiony przez skarżącego w odwołaniu i powtórzony w skardze dotyczący
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy
P.z.p. jest zasadny.

Przepis art.26 ust.2b ustawy P.z.p. stanowi, że wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączącego
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji jest zobowiązany udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów' na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Art.24 ust.2 pkt 4 p.z.p. stanowi, że z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.

Z powyższego przepisu wynika, ze odwoływanie się do zasobów innych podmiotów
jest ustawowym uprawnieniem wykonawcy i nie można tego uprawnienia ograniczać.
Skorzystanie przez wykonawcę z tego uprawnienia skutkuje koniecznością udowodnienia
zamawiającemu, iż wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów, przy czym
cytowany przepis art. 26 ust 2b p.z.p. uznaje, iż wystarczającym dowodem jest załączenie do
oferty pisemnego zobowiązania innych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na czas korzystania z nich przy realizacji zamówienia.

Podkreślić należy, że podmiot, który udostępnia swój potencjał, nie jest związany

stosunkiem prawnym z zamawiającym, nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu. Związek
tego podmiotu z postępowaniem jest jedynie taki, że godzi się on na wykorzystanie swoich
zdolności przez wykonawcę w celu przedstawienia ich do oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Podstawą do udostępnienia potencjału jest stosunek prawny pomiędzy
wykonawcą a tym podmiotem, przy czym ustawa nie stawia żadnych ograniczeń czy
wymogów wobec tego stosunku. Podmiot taki może więc być podwykonawcą wykonawcy,
mogą go wiązać stosunki korporacyjne lub umowy cywilnoprawne. Przepisy ustawy
nie przesądzają, że wykazanie się dla celów’ spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę cudzym potencjałem oznacza uczestnictwo innego podmiotu w wykonaniu
zamówienia. Wykonawca pomimo tego, że posługuje się na etapie wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu innym podmiotem, nie jest zobowiązany do wykorzystania tego
potencjału na etapie realizacji umowy. ( Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz Jerzy
Pieróg, 2010 r.. wyd.lO Wydawnictwo C.H. Beck. Komentarz do Prawa Zamówień
Publicznych Włodzimierz Dzierżanowski. Jarosław Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak
LEX 2010).

W niniejszej sprawie Zamawiający jednoznacznie wskazał w SIWZ. że wykonawcy
muszą wykazać swoje doświadczenie, opierając się na przepisie art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p.
składając oświadczenie wskazane w załączniku Nr 6 SIWZ (zobowiązanie do oddania do
dyspozycji wy konawcy niezbędnych zasobów).

Dokładnie takiej treści zobowiązanie złożył skarżący jak w załączniku Nr 6 SIWZ.
W ocenie Sądu Okręgowego KIO w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (w niniejszej
sprawie) zasadnie stwierdziła, że treść oświadczenia Sagemcom Energy & Telecom SAS
z dnia 18 lutego 2011 r., załączonego do oferty odwołującego - Konsorcjum firm: Unia Sp.
z o.o. i Infover S.A., a także treść wezwań zamawiającego z dnia 15 marca 2011 r. i
18 kwietnia 2011 r. skierowanych do odwołującego o złożenie wyjaśnień oraz wyjaśnienia
wykonawcy z dnia 24 marca 2011 r. i 19 kwietnia 2011 r., wykazują, że odwołujący się
(podobnie jak Logon S.A. w Bydgoszczy) skutecznie powołał się na wiedzę i doświadczenie
Sagemcom Energy & Telecom SAS. przedłożył zobowiązanie tego podmiotu do oddania
do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów a następnie składając wyjaśnienia
oświadczył, że Sagemcom Energy & Telecom SAS nie bierze udziału w realizacji Zamówień
Realizacyjnych ani w roli podwykonawcy, ani w innej roli. Tym samym odwołujący złożył
dokumenty na potwierdzenie spełnienia w/w warunku (analogicznie w swej treści do

dokumentów wykonawcy Logon S.A. w Bydgoszczy).

Wobec powyższego KIO powinna uwzględnić odwołanie Konsorcjum firm: Unia Sp.
z o.o. w Warszawie (lider) i Infover S.A. w Kielcach z siedzibą dla lidera Konsorcjum
w Warszawie, a nie oddalić to odwołanie, bowiem Zamawiający Energa - Operator Spółka
Akcyjna w Gdańsku naruszył przepis art.24 ust.2 pkt 4 w związku z art.26 ust.2b ustawy
P.z.p. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego przez Zamawiającego dlatego, że gdyby Zamawiający
prawidłowo zastosował te przepisy, to skarżący byłby jednym z trzech wybranych
wykonawców, którzy najlepiej spełniają warunki, jak to było przy pierwszym wyborze ofert
22 kwietnia 2011 roku.

Zatem zarzut skarżącego podniesiony w skardze dotyczący naruszenia przez KIO
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2 b ustawy P.z.p. oraz art. 189 ust.2 pkt 5 p.zp., a także
art. 185 ust 6 p.z.p. jest zasadny.

Zarzut naruszenia art. 190 ust.l p.z.p. przez niedopuszczenie skarżącego do
przedłożenia przed KIO dowodów na okoliczności potwierdzające zdolność do wykonania
zamówienia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest niezasadny, bowiem brak
jest adnotacji w protokole KIO dotyczącej wniosków dowodowych odwołującego. Natomiast
pismo Sagemcom Energy & Telecom SAS z 17 czerwca 2011 roku, dołączone do skargi Sąd
Okręgowy potraktował jako wyjaśnienie tej Firmy co do tego jak rozumie swoje
oświadczenie z 18 lutego 2011 roku, bowiem zostało ono wystawione po wydaniu
zaskarżonego wyroku KIO.

W tej sytuacji Sąd Okręgowy miał obowiązek na podstawie przepisu art. 198f ust 2
ustawy P.z.p. zmienić zaskarżony wyrok KIO stosując odpowiednio przepisy art. 192-195
ustawy P.z.p. W związku z tym zgodnie z przepisem art. 192 ust.3 pkt 3 p.z.p. Sąd Okręgowy
uwzględniając skargę, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta
w okolicznościach dopuszczonych w ustawie- mógł stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.

Sąd Okręgowy ustalił bowiem, że zmawiający w dniu 28 czerwca 2011 roku zawarł
umowy ramowe z trzema wykonawcami, których wyboru dokonał zaskarżoną czynnością
wyboru ofert z 26 maja 2011 roku, to jest z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o zawarcie umowy ramowej: Konsorcjum Firm:T- matic Systems Sp. z o.o. i Arcus S.A.,
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zawarcie umowy ramowej: Konsorcjum Firm:
Action S.A. i BMCG Sp. z o.o. oraz wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zawarcie
umowy ramowej: Konsorcjum firm: Systemy Pomiarowe Elgama Spółka z o.o. w Świdnicy
(lider), UAB ..Elgama - Elektronika" w Wilnie i UAB „Sigma Telas Energy" w Wilnie,
z siedzibą dla lidera Konsorcjum w Świdnicy W dniu 28 czerwca 2011 r. z wykonawcami,
których wyboru dokonał zaskarżoną czynnością wyboru ofert z 26 maja 2011 r., wszczął
również postępowanie zmierzające do zawarcia umów realizacyjnych w oparciu o zawarte
umowy ramowe.

W związku z powyższym Sąd Okręgowy ponownie mając na uwadze stan rzeczy
istniejący na dzień zamknięcia rozprawy tj. 09 września 20121 r.. chcąc zmienić zaskarżony
wyrok KIO stwierdził, iż uwzględnienie odwołania może ograniczyć się tylko do stwierdzenia
naruszenia przez zamawiającego Energa - Operator S.A. w Gdańsku przepisów art. 24 ust. 2
pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p., bowiem skarga Konsorcjum Firm: Unia Sp. z o.o.
w Warszawie (lider) i Infover S.A. w Kielcach z siedzibą dla lidera Konsorcjum w Warszawie
w niniejszej sprawie została rozpoznana po prawidłowym zawarciu umów przez
zamawiającego (art. 192 ust.3 pkt 3 p.z.p.), czyli w sytuacji, gdy podpisane umowy nie
podlegają unieważnieniu ze względu na brak przesłanek o których mowa w art. 146 ust. 1
ustawy P.z.p. (art. 192 ust.3 pkt 2 p.z.p.)

Wobec powyższego Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok KIO jak w punkcie I
(pierwszym) sentencji wyroku na podstawie art. 192 ust. 3 w zw. z art. 198f ust. 2 ustawy
P.z.p. oraz na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z art. 198 f ust. 5 ustawy p.z.p. i § 5 ust. 2
pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w' sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w' postępowaniu odwoławczym (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Koszty poniesione w postępowaniu
odwoławczym przez skarżącego to koszty wpisu od odwołania uiszczone zgodnie z cyt. wyżej
rozporządzeń iem.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł jak w punkcie II
(drugim) sentencji wyroku na podstawie przepisu art. 198 f ust. 5 ustawy P.z.p. Koszty
poniesione przez skarżącego w postępowaniu skargowym to opłata sądowa w wysokości
740,00 zł. oraz koszty zastępstwa procesowego przed Sądem Okręgowym w postaci
wynagrodzenia zawodowego pełnomocnika w wysokości 1.200,00 zł. zgodnie z przepisem
§ 6 pkt 5 w zw. z § 12 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za
czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej
udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu z dnia 28 września 2002 r. (Dz. U.
Nr 163. poz. 1349 ze zm.).

/•/ •    v

.    'x.‘-    ;    .    .•»•••

’ *..•    '    •» .V w

V

23