Sygn. akt XII Ga 431/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 stycznia 2009 r.

Sąd Okręgowy w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SO Jolanta Safader - Skwarlińska (spr)

Sędzia SO Dariusz Janiszewski

Sędzia SO Bożena Kachnowicz - Kokot

Protokolant: starszy sekretarz sądowy Elżbieta Rochowicz

po rozpoznaniu w dniu 09 stycznia 2009 r. w Gdańsku

na rozprawie

sprawy ze skargi Polcourt Spółka Akcyjna w Warszawie

przeciwko zamawiającemu Gminie Miasta Gdyni

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi Polcourt Spółka Akcyjna w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 06 listopada 2008 r.

sygn. akt KIO/UZP 1186/08

oddala skargę.

A?/    zk.^orf<‘K>ść Świadczy

{*{    ; Marszy    ,

\5‘/')\\    tn. -A

sygn. akt XII Ga 431/08

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 06 listopada 2008r. Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie po
rozpoznaniu odwołania wniesionego przez POLCOURT S.A. w Warszawie, od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasta Gdyni, protestu z dnia 30 września
2008r., oddaliła odwołanie (pkt 1 wyroku), kosztami postępowania obciążyła POLCOURT
S.A. i nakazała : zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064
zł z kwoty wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A., oraz dokonać zwrotu kwoty 15.936 zł
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz POLCOURT S.A.
(pkt 2 wyroku).

W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że odwołujący wniósł protest
wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku przedmiotowego postępowania,
polegających na opisaniu przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwą konkurencję, w
tym określenie cech wskazujących na jednego producenta, a także w sposób nadmiernie
rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a przez to bezpodstawnie
ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie: a/ art. 7 ust.l ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania z
naruszeniem zasady przestrzegania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, b/ art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia,
które utrudnia uczciwą konkurencję oraz opisanie cech przedmiotu zamówienia wskazujących
na jednego producenta, co tym samym utrudnia dostęp innym przedsiębiorcom do uzyskania
zamówienia przez rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie, co naraża interes
Odwołującego.

W odwołaniu podtrzymał zarzuty wnioski zawarte w proteście, tj. zarzucił
Zamawiającemu: opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwą konkurencję, w
tym określenie cech wskazujących na jednego producenta, a także w sposób nadmiernie
rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a przez to bezpodstawnie
ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, czym Zamawiający
naruszył przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 7 ust 1 ustawy Pzp, art. 29 ust 1-3 ustawy
Pzp.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia
wymagania dotyczące nawierzchni z trawy syntetycznej - wysokość całkowita nawierzchni:
min 70 mm - gęstość min. 97 000 - ciężar całkowity min 3000 gr/nr' -rodzaj włókna:
polietylenowe fibrylowane i monofil w jednym splocie, proste dtex min. 15000. Dodatkowo
nawierzchnia powinna spełniać standardy zgodne z wymogami IRB, co należy potwierdzić
stosownym dokumentem Z zastosowaniem oferowanej nawierzchni powinien być w
przeszłości wykonany min. jeden obiekt, który uzyskał oficjalne dopuszczenie do rozgrywek.

Parametry tak określone przez Zamawiającego spełnia tylko i wyłącznie konkretna
nawierzchnia, jaką jest Vario Sidle Supreme 70 mm. Parametry tak opisane wskazują
konkretnego producenta (Dorno Sports & Leisure Grass) i dostawcę (firmę Tamex Obiekty
Sportowe z Warszawy lub firmę Hemet z Zielonej Góry), co uniemożliwia konkurencyjność
postępowania - złożenie oferty na produkt takiej samej jakości, ale inny niż wskazany w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Wyżej wymieniony producent związany jest umowami wyłączności z określonymi
Wykonawcami tj. z firmą Hemet i firmą Tamex i nie przekaże Odwołującemu oferty cenowej
oraz w przypadku wygrania przetargu nie sprzeda mu materiału.

W przypadku nie dopuszczenia do przetargu innych nawierzchni typu sztuczna trawa
Zamawiający ograniczy w sposób znaczny konkurencyjność postępowania stawiający w
uprzywilejowanej pozycji firmę, która posiadają taką nawierzchnię. Wymaganie konkretnej
nawierzchni o podanych parametrach technicznych i żądania dodatkowych dokumentów nie
jest w jakimkolwiek stopniu uzasadnione czynnikami obiektywnymi. Aktualne zapisy SIWZ
uniemożliwiają także złożenie oferty przez Odwołującego, który może zaoferować "sztuczną
trawę", która mimo doskonałej jakości nie spełnia wskazanych parametrów określonych przez
Zamawiającego. A trawa ta spełnia wymogi m.in. IRB. Wymaganie konkretnej nawierzchni o
podanych parametrach technicznych nie jest w jakimkolwiek stopniu uzasadnione czynnikami
obiektywnymi Przedstawione stanowisko jest zgodne z orzecznictwem zespołu arbitrów.
Nawierzchni sportowej nie wolno opisywać za pomocą parametrów mechanicznych, które
ograniczają konkurencję (Wyrok ZA z dnia 15.12.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/O-2926/06)
Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia
powinien unikać wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub
konkretnego wykonawcę. Naruszeniem przepisów Pzp jest także opisywanie przedmiotu
zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami
Zamawiającego, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia. W ocenie Odwołującego, posiadającego - jego zdaniem - rozległą
wiedzę i doświadczenie w zakresie dotyczącym wykonywania inwestycji porównywalnych z
inwestycją będącą przedmiotem niniejszego postępowania, wprowadzenie przez
Zamawiającego opisanego powyżej wymagania nie jest w jakimkolwiek stopniu uzasadnione.
Wykonanie zamówienia przy zastosowaniu "sztucznej trawy", która spełnia najwyższe
standardy (International Rugby Board, zwane dalej w treści uzasadnienia IRB) w równym
stopniu gwarantuje zachowanie wszelkich parametrów użytkowych i funkcjonalnych, jak
również nie wprowadza jakiegokolwiek zagrożenia dla prawidłowego wykonania
zamówienia.

W świetle orzecznictwa Zamawiający musi skutecznie wykazać, że wyłącznie produkt
o parametrach przez niego opisanych w SIWZ umożliwi Zamawiającemu realizację celu
założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem -
zdaniem Odwołującego - Zamawiający kwestię tą zupełnie pominął, opisując przedmiot
zamówienia publicznego niezgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, tj. w sposób ograniczający
konkurencję. Przepis art. 29 ust 2 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiotu zamówienia publicznego
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten nie
wymaga faktycznego wykazania, lecz uznaje za wystarczające uprawdopodobnienie
utrudnienia konkurencji.

Mając na uwadze przedstawioną wyżej argumentację, Odwołujący stwierdził, iż
wniesienie odwołania jest uzasadnione oraz konieczne i wnosi o jego uwzględnienie w
całości.

Ponadto na rozprawie przed Krajowa Izbą Odwoławczą Odwołujący powołał
argumentację zawartą w komentarzu do art. 29 ustawy Pzp (Wicik Wiśniewski wyd. Beck
2007 r. str. 216, pkt 9) i przytoczył dwa wyroki sądów okręgowych zawarte w powyższej
publikacji, a także wyrok KIO z dnia 23 lipca 2008r. sygn. KIO/UZP 700/08. Odwołujący
wyjaśnił, że brak jest europejskich norm zharmonizowanych dot. tej części., która dotyczy
nawierzchni boisk. Stąd też Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia wg
wymogów ustalonych przez uznane instytucje certyfikujące, lub określające wymagania w
odniesieniu do obiektów sportowych. Przyjęte jest, że w odniesieniu do obiektów sportowych,
w tym nawierzchni do uprawiania sportu kompetentne są międzynarodowe federacje
sportowe (FIFA, IAAF), a w odniesieniu do boisk rugby jest to federacja wskazana w
odwołaniu. Odwołujący podniósł, że jego zarzuty dotyczą tylko parametrów IRB. Odnosząc
się do argumentacji Zamawiającego wskazał na "prawo antymonopolowe" i wskazał na
kwestię rynku relewantnego. Stwierdził, iż gdyby przyjąć stanowisko Zamawiającego w
kwestii ciężaru dowodu Odwołujący zmuszony byłby do przeprowadzenia dowodu
negatywnego. Odwołujący wniósł o nakazanie takiej modyfikacji SIWZ, aby dopuszczone
było IRB.

Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, oraz o
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ poprzez dopuszczenie wszystkich
nawierzchni typu „sztuczna trawa”, które zostały przetestowane i zaaprobowane przez IRB
(International Rugby Board), skreślenie spełnienia przez nawierzchnię parametrów
określonych w projekcie, z ostrożności - jeżeli spełnienie któregokolwiek żądania jest
niedopuszczalne z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp - Odwołujący wniósł o
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił stanowisko na piśmie, jako
załącznik do protokołu (pismo z dnia 30.10.2008r.) adresowane „Urząd Zamówień
Publicznych - Departament Odwołań” pt. Wyjaśnienie. Izba przyjęła stanowisko, jako
załącznik do protokołu rozprawy.

Zamawiający wskazał, że w wyniku analizy treści protestu i zarzutów w nim
zawartych dokonał modyfikacji SIWZ możliwie najdalej idącej, co jednak nie
satysfakcjonowało Odwołującego. Nadto Zamawiający wskazał, że rugby nie jest grą polską.
Używając wiedzy Polskiego Związku Rugby, który nie mając doświadczenia korzysta z zasad
IRB. Z kolei IRB nie precyzuje, jak twierdzi Odwołujący, poszczególnych parametrów, lecz
określa parametry minimalne, które muszą być spełnione. Zamawiający chce wybudować
obiekt o wysokiej klasie, a nie średniej, w woj. pomorskim są 4 drużyny 1- ligowe rugby.
Wskazał, że nawierzchnia w tym postępowaniu jest tylko jednym z elementów przedmiotu
zamówienia oszacowanego na 19 min zł (w tym szacuje się wartość wykonania nawierzchni
na 4 min zł). Wbrew twierdzeniom Odwołującego na rynku polskim istnieje trzeci dystrybutor
trawy firmy Damo - firma Gardenia Sp. z o.o. Ponadto jest jeszcze na rynku polskim drugi
producent trawy - Greenfield. Zamawiający zakwestionował wywód Odwołującego w kwestii
ciężaru dowodu twierdząc, że zamawiający nie ma powodów dokonywać rozeznania tynku w
tej kwestii na etapie przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający jest
zobowiązany stosować zasady wyrażone w art. 29 Pzp i stosuje je, natomiast nie jest
zadaniem Zamawiającego ustalanie sytuacji rynkowej Odwołującego i faktu czy ma on
problemy czy też nie z zakupem produktów własnych lub innych sprzedawców Wskazał, że
rynek, którego dot. przedmiotowa sprawa nie jest rynkiem wyłącznie polskim, a wręcz
przeciwnie jest to rynek co najmniej europejski, gdzie jest znacznie więcej producentów i
dystrybutorów. Przywołał również wyrok KIO w podobnym stanie faktycznym, w którym

Odwołującym był obecny Odwołujący, podzielając w pełni argumentację z uzasadnienia
wyroku wcześniej przywołanego - sygn. akt KIO/UZP/1024/08.

Wskazując na powyższe Zamawiający wniósł również o zasądzenie kosztów
postępowania przed KIO, w tym również kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z
normami przepisanymi.

W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza podała, iż skład orzekający po zapoznaniu
się z oryginalną dokumentacją postępowania i stwierdzeniu, że załączona do akt sprawy kopia
tej dokumentacji odpowiada treścią oryginałowi ustalił, że opis przedmiotu zamówienia został
dokonany przez Zamawiającego zgodnie z art. 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.; zwanej dalej „ustawą
Pzp”) przy uznaniu za niesporną okoliczność, że Zamawiający nie był zobowiązany ustalać
parametrów nawierzchni wg zasad International Rugby Board (IRB), które ustalają jedynie
minimalne parametry dla nawierzchni boisk do gry w rugby. W ocenie Izby prawem
Zamawiającego jest oczekiwać realizacji zamówienia w warunkach podwyższonych w
stosunku do minimalnych standardów, przyjętych na określonym rynku, a za takie (tj.
minimalne) uznaje Izba żądania Odwołującego.

Za dopuszczalne uznała Izba takie określenie przedmiotu zamówienia, nawet, jeśli
uniemożliwia ono Odwołującemu złożenie oferty w tym konkretnym postępowania skoro, jak
wykazało postępowanie dowodowe, wskazany przez Odwołującego konkurent nie jest
jedynym na rynku relewantnym producentem i dostawcą nawierzchni spełniającej wymogi
SIWZ. Jednocześnie jednak Izba nie uznała przy tym argumentacji Zamawiającego, że
nawierzchnia płyty boiska nie jest jedynym elementem zamówienia, stanowiąc jego część
określoną szacunkowo na kwotę wskazaną w stanowisku Zamawiającego, jako że nie ma to
wpływu na istotę sporu. Natomiast nie bez znaczenia pozostaje w okolicznościach niniejszej
sprawy fakt, że Odwołujący nie wykazał, że podjął chociażby próbę pozyskania materiału
wymaganego postanowieniami SIWZ, a zamierzał jedynie zaoferować produkt, którym
dysponuje z racji związków handlowych z producentem, którego jest dystrybutorem.

KIO podkreśliła, iż z urzędu znany jest jej fakt konkurowania na rynku polskim
podmiotów skupionych wokół określonych podmiotów oferujących nawierzchnie boisk,
stadionów i innych obiektów sportowych, dla których realizacji niezbędne jest wykonanie
sztucznej nawierzchni ze sztucznej trawy. Ten niejako utrwalony podział rynku nie powinien
mieć jednak wpływu na żądanie, by Zamawiający nie mieli możliwości określenia przedmiotu
zamówienia wg swoich uzasadnionych potrzeb, a w ocenie Izby, potrzeby te zostały
wykazane precedensowym charakterem zamierzonej przez Gminę Miasta Gdyni inwestycji, w
sytuacji, gdy służyć ma ona propagowaniu popularnej w świecie, a stosunkowo nowej w
Polsce dyscypliny sportu, której cztery drużyny pierwszej ligi działają w obszarze
zainteresowania Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza, w przedstawionych wyżej okolicznościach nie stwierdziła
naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, bowiem przedmiot zamówienia
został określony zgodnie przepisami ustawy Pzp i nie wynika z tego opisu, że wymogi i
parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, iż wyłącznie jeden lub znacząco
ograniczona liczba wykonawców może dostarczyć opisany w SIWZ produkt.

Od powyższego wyroku POLCOURT S.A. w Warszawie złożył skargę, zarzucając:

-    naruszenie prawa materialnego - art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust.2 Pzp poprzez błędną
wykładnię i niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy;

-    naruszenie prawa procesowego - art. 190 ust. 2 oraz 188 ust. 7 ustawy Pzp poprzez
sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego,
niedostateczne wyjaśnienie sprawy i pominięcie argumentów Skarżącego przedstawionych
przeciwko twierdzeniom i dowodom Zamawiającego;

-    naruszenie prawa procesowego - art. 192 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak wskazania w
uzasadnieniu zaskarżonego wyroku dowodów, na których oparła się KIO wydając orzeczenie
oraz przyczyn, dla których dowodom przedstawianym przez Skarżącego odmówiła
wiarygodności i mocy dowodowej.

Wskazując na te zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości
oraz uwzględnienie odwołania oraz zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą oraz Sądem Okręgowym w Gdańsku, w tym kosztów zastępstwa procesowego
według norm przepisanych.

Zdaniem skarżący w wyniku naruszenia przytoczonych powyżej przepisów interes
skarżącego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku
uwzględnienia wszystkich zarzutów oraz żądań zawartych w odwołaniu, skarżący mógłby
uzyskać przedmiotowe zamówienie, zaś poprzez oddalenie odwołania skarżący został
pozbawiony możliwości jego realizacji.

Skarżący w pełni podtrzymał swe stanowisko wyrażone zarówno w proteście, jak i
odwołaniu. Jego zdaniem zgodnie z regułą wyrażoną w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazane jest
formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w
postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu
zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę
bądź też, które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty
lub powodowałoby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłyby
bardziej uprzywilejowany od pozostałych (tak: Sąd Okręgowy w Lublinie wyrok z dnia
09.11.2005r., sygn. akt II Ca 587/05). Nie oznacza to, że zamawiający traci prawo do
określenia przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże prawo
to nie ma charakteru absolutnego, albowiem podlega ograniczeniu ze względu na konieczność
postrzegania zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający ma bowiem prawo do takiego opisu przedmiotu zamówienia, który zapewni
nabycie oczekiwanej dostawy, usługi lub roboty budowlanej, odpowiadających jego
potrzebom tak co do ilości jak i jakości, lecz w interesie samego zmawiającego jest, aby opis
pozwalał na zaoferowanie dostaw, usług lub robót budowlanych przez jak największą liczbę
wykonawców, co stwarza lepsze warunki optymalizacji zakupu i jego realizacji. To właśnie
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma wyłonić wykonawcę oferującego
najlepszy produkt (tak: wyrok KIO z dni 09.06.2008r., sygn. akt KIO/UZP514/08).

Skarżący powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, podkreślił, iż
narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
opisanie przedmiotu zamówienia poprzez określenie parametrów na takim poziomie, który
odpowiada tylko jednemu produktowi. W takim przypadku zamawiający - w sposób pośredni
- dokonuje uprzywilejowania określonego wykonawcy, z jednoczesnym dyskryminowaniem
pozostałych. Pośrednia dyskryminacja sensu stricte ma miejsce wówczas, gdy zamawiający
wprawdzie nie opisuje przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, ale posługuje się parametrami wskazującymi na konkretnego
producenta lub konkretny produkt. Poza tym przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie wymaga
faktycznego wykazania, lecz uznaje za wystarczające uprawdopodobnienie utrudnienia
konkurencji. Jeżeli zatem zamawiający skutecznie nie udowodni, ze więcej niż jeden produkt
spełnia parametry graniczne wyznaczone w specyfikacji, fakt eliminacji technologii
stosowanych przez innych producentów stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.

Dalej skarżący podniósł, że w myśl art. 6 k.c. Zamawiającego obciążał ciężar
udowodnienia, że są inni dostawcy lub producenci trawy syntetycznej spełniającej wymagania
stawiane przez Zamawiającego. Natomiast przerzucenie ciężaru dowodu, że jest tylko jeden
producent wymaganego w SIWZ produktu, na wykonawcę jest niedopuszczalne i nierealne,
gdyż byłoby to dowodzenie faktów negatywnych.

Zdaniem skarżącego nie sposób podzielić stanowiska zaprezentowanego w
zaskarżonym wyroku KIO, że Jak wykazało postępowanie dowodowe, wskazany przez

Odwołującego konkurent nie jest jedynym na rynku relewantnym producentem i dostawcą
nawierzchni spełniającej wymogi SIWZ.” Według skarżącego ustalenie to odbyło się w
sposób dowolny, z pominięciem jakichkolwiek reguł dowodzenia. KIO uznała za dowód
wyłącznie oświadczenie pełnomocnika Zamawiającego złożone na rozprawie, że
nawierzchnie odpowiadające wymogom SIWZ oferuje również firma Greenfields oraz inny
dystrybutor wyrobów firmy DOMO - Gardenia sp. z o.o., oświadczenie powyższe nie zostało
poparte żadnym dokumentem. W skardze wskazano, że stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp KIO ma obowiązek w uzasadnieniu orzeczenia przywołać dowody, na których się oparła
wydając orzeczenie określonej treści i przyczyn, dla których odmówiła wiarygodności i mocy
dowodowej innym dowodom. Wymogu tego nie spełniło na pewno, zdaniem skarżącego,
stwierdzenie o „wynikach postępowania dowodowego”, nie poparte rozważaniem wyników
tego postępowania.

Odnosząc się do stwierdzenia, że skarżący nie wykazał, iż podjął próbę pozyskania
materiału wymaganego postanowieniami SIWZ, skarżący przywołał również w skardze treść
wyroku KIO z dnia 23.07.2008r., sygn. akt KIO/UZP700/08. Skarżący wskazał, iż co prawda
KIO nie jest związana ustaleniami innego składu orzekającego, nie mniej ustaleniom
poczynionym w prawomocnym wyroku innego składu KIO nie można odmówić waloru
dowodu w świetle art. 188 ust.3. KIO nie odniosła się do tego dowodu w uzasadnieniu
wyroku.

Skarżący ponadto wskazał, iż KIO stwierdzając, że nie doszło do pośredniej
dyskryminacji sensu stricte, nie dokonała niezbędnych ustaleń odnośnie podnoszonego przez
skarżącego twierdzenia o dyskryminacji sensu largo. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku
KIO przyjęła istnienie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w odniesieniu do postawionych
wymagań, stwierdzając jedynie, że „potrzeby zmawiającego zostały wykazane
precedensowym charakterem zamierzonej przez Gminę Miasta Gdynia inwestycji, w sytuacji,
gdy służyć ma ona propagowaniu popularnej w świecie a nowej w Rzeczypospolitej
dyscypliny sportu, której cztery drużyny pierwszej ligi działają w obszarze zainteresowania
Zamawiającego, tj. na terenie województw przybałtyckich.” Uzasadnienie powyższe w ocenie
Skarżącego należy uznać, co najmniej za niewystarczające, nie odnosi się ono bowiem do
właściwości samego przedmiotu zamówienia, lecz do okoliczności nie mających z
przedmiotem zamówienia nic wspólnego.

Dalej argumentował skarżący, iż w trakcie postępowania przed KIO Zamawiający nie
wykazał, że wyłącznie nawierzchnia o wskazanych przez niego parametrach pozwoli na
realizację zamówienia odpowiadającego jego uzasadnionym potrzebom. Nie mogą być
uznane za takie uzasadnienie ogólne stwierdzenia Zamawiającego, że nawierzchnia o
wskazanych parametrach zapewni bezpieczeństwo zawodnikom. Ustalenia KIO poczynione w
tym zakresie nie są poparte, w ocenie skarżącego, jakimkolwiek dowodem, co stanowi o
rażącym naruszeniu art. 190 ust. 2 ustawy Pzp.

Dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający nie ustalił czy jest on
adekwatny do jego uzasadnionych potrzeb, czego pośrednim dowodem jest pismo przesłane
pocztą elektroniczną do Polskiego Związku Rugby. W piśmie tym, wysłanym już po
wniesieniu przez skarżącego protestu, Zamawiający zapytuje Polskiego Związku Rugby o
rekomendację co do wymagań technicznych odnoszących się do boiska rugby.

Teza o „precedensowym charakterze zamówienia” nie znajduje, w ocenie skarżącego,
uzasadnienia w rzeczywistości. Boiska z nawierzchnią z trawy syntetycznej budowane są w
Polsce od kilku lat. Skarżący przywołał treść przepisów przyjętych przez IRB - normę PN-EN
15330-1 oraz Regulation 22. Ze względu na zestandaryzowany charakter nawierzchni z trawy
syntetycznej, zasadne było konwencjonalne opisanie przedmiotu zamówienia w tej części,
czyli poprzez odniesienie się do istniejących norm. Mając na względzie powyższe regulacje i
normy, brak jest w ocenie skarżącego jakiegokolwiek uzasadnienia dla wymogu
przedstawionego przez Zamawiającego, dlaczego trawa syntetyczna długości włókna 63-66
mm nie odpowiada uzasadnionym potrzebom Zamawiającego, natomiast wymogi takie
spełnia nawierzchnia z włóknami o 1 mm dłuższymi.

W ocenie Skarżącego wykazał on, że wymagania Zamawiającego przewyższają
wymagania dla boisk, na których odbywają się rozgrywki czołowych lig światowych oraz
mecze międzynarodowe, tym samym brak jest uzasadnienia dla formułowania takich
wymogów. Nie są to na pewno wymagania minimalne jak ustaliła to Krajowa Izba
Odwoławcza w zaskarżonym wyroku.

Zamawiający wnosił o oddalenie skargi powtarzając argumenty podnoszone zarówno
na etapie protestu, jak i odwołania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie jest uzasadniona i podlega oddaleniu. Sąd Okręgowy w całości podziela
argumenty przytoczone w pisemnych motywach rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej
i przyjęte tam stanowisko.

Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 z późn. zm.; dalej : ustawa Pzp) zamawiający jest
obowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z kolei przepis
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Sąd Okręgowy co do zasady podziela stanowisko skarżącego, iż w świetle przepisu
art. 29 ustawy Pzp zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko
takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję wskazując na konkretny produkt, ale i takiego,
który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Sąd Okręgowy nie podzielił
jednakże poglądu skarżącego, iż w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art.
29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który wskazuje na konkretnego producenta i konkretny produkt.
Zdaniem Sądu Okręgowego Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z
art. 29 ust. 1 Pzp za pomocą cech technicznych, przy użyciu dokładnych i zrozumiałych
określeń. Podane parametry sztucznej trawy Zamawiający określił, jako minimalne wymogi
stawiane zaoferowanej sztucznej nawierzchni boiska, bez wskazania znaku towarowego,
patentu, bądź pochodzenia. Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2
ustawy Pzp nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót
budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności
czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech,
które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Zamawiający, działając w granicach
określonych przepisami prawa ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych
minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Ponadto nie jest podstawą do
uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z zasadami
ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia dla danego
wykonawcy (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07.02.2005 roku, sygn. akt UZP/ZO/O-
175/05).

Zgodnie z art. 188 ust. 1 Pzp oraz art. 6 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp na
Skarżącym ciąży obowiązek udowodnienia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Skoro
Skarżący powoływał się na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie
rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami Zamawiającego, które jego
zdaniem uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji, to powinien tę okoliczność
wykazać. Tymczasem Skarżący nie podołał temu obowiązkowi. Skarżący, który jak sam
przyznaje, nie ma możliwości współpracy z oficjalnymi dystrybutorami formy DOMO
działającymi na terenie Polski, usiłuje narzucić pogląd, że Zamawiający żąda jednego
konkretnego i precyzyjnie określonego produktu o niepowtarzalnych cechach i technice
wykonania. Jednocześnie skarżący pomija okoliczność, na którą słusznie wskazała Krajowa
Izba Odwoławcza, iż nie ma przeszkód by skorzystał z oferty dystrybutorów działających na
terenie innych krajów niż Polska.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w
uzasadnieniu wyroku z dnia 09.X.2008r., syg. akt KIO//UZP 1024/08, zgodnie z którym „ (...)
Bezspornie Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu o cechach
odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych standardach
jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów. Rozwój technologii, a w ślad za
tym postęp w produkcji sztucznej nawierzchni kolejnych generacji daje Zamawiającemu
prawo wymagania od wykonawców dostarczenia produktu o pożądanych przez niego
parametrach w nowoczesnej technologii, czyli w okolicznościach sprawy, nawierzchni ze
sztucznej trawy bez wypełnienia. W tym też zakresie Zamawiający kieruje się potrzebą
realizowanej inwestycji, celowością i ekonomiką wydatkowania środków publicznych i
wykorzystywaniem w przyszłości obiektu sportowego. Nie można postawić zarzutu
Zamawiającemu utrudniania uczciwej konkurencji przez dążenie do uzyskania boiska o
parametrach najlepszych wg posiadanej przez niego wiedzy”. W ocenie Sądu Okręgowego
chybionym jest zarzut skarżącego, iż w opisie przedmiotu zamówienia w tej konkretnej
sprawie Zamawiający zastosował nazbyt wygórowane parametry sztucznej trawy. Biorąc pod
uwagę charakter inwestycji zamierzonej przez Gminę Miasta Gdynia (budowana pierwszego
w Polsce stadionu rugby o sztucznej nawierzchni, który ma spełniać wymagania
odpowiadające standardom światowym) nie sposób odmówić racji Zamawiającemu, iż
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób przez niego wskazany było uzasadnione
potrzebami Zamawiającego dążącego do uzyskania boiska o parametrach najlepszych wg
posiadanej przez niego wiedzy. Powtórzyć trzeba, że nie w każdym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego mogą zaoferować żądany przedmiot zamówienia wszyscy
wykonawcy działający w danej branży, co nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w
postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot zamówienia, nie jest naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27.07.2007 roku, sygn. akt
UZP/ZO/0-879/07).

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Krajowa Izba Odwoławcza dokonała
właściwej wykładni przepisów prawa i tym samym wydała trafne rozstrzygnięcie.

Z tych względów Sąd Okręgowy na mocy art. 198 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. (t.j. Dz. U. z 2007 r., nr 223,
poz. 1655, ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.

: - ■ ■ * • •< *' =*' “ ^r

\//-\

12