I

Sygn. akt XII Ga 46/12

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 maja 2012 roku

Sąd Okręgowy w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Rafał Terlecki
Sędziowie :    SSO Bożena Kachnowicz-Kokot

SSO Ewa Górniak (spr.)

Protokolant: sek. sąd. Edyta Treder

po rozpoznaniu w dniu 11 maja 2012 roku w Gdańsku

na rozprawie

sprawy ze skargi Solid Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
przy udziale zamawiającego Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia
Marynarki Wojennej RP w Wejherowie

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi Solid Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Wejherowie
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 04 stycznia 2012r., sygn. akt KIO 2676/11

I.    oddala skargę ,

II.    zasądza od skarżącego Solid Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie na rzecz zamawiającego Centrum Wsparcia Teleinformatycznego

i Dowodzenia Marynarki Wojennej RP w Wejherowie kwotę 600,00 zł
( sześćset złotych ) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w
postępowaniu skargowym.

Sygn. akt XII Ga 46/12

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 4 stycznia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza w punkcie I oddaliła
odwołanie, a punkcie II kosztami postępowania obciążyła Solid Security Sp. z o.o. ul. Postępu
17, 02-676 Warszawa i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł. uiszczoną przez Solid Security Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania.

W uzasadnieniu wskazała, że Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia
Marynarki Wojennej RP, uł. Sobieskiego 277, 84 - 200 Wejherowo (dalej
„zamawiający"), działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj ; Dz. U. z 2010 r. Nr 113, póz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą" lub „Pzp", prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu
zawarcia umowy na usługę całodobowej ochrony fizycznej i mienia świadczonej na rzecz
JW 3936 przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO).

W dniu 30 listopada 2011 r. (pismo nr 183) zamawiający zawiadomił w formie
elektronicznej Solid Security sp. z o.o. w Warszawie przy ul. Postępu 17 (dalej: „Solid" lub
„odwołujący") o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o wykluczeniu
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp i uznaniu jego oferty za
odrzuconą. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji wyjaśnił, iż był
zobowiązany do wykluczenia odwołującego z postępowania, bowiem wyrządził on szkodę
realizując umowę o zamówienie publiczne, a szkoda ta została potwierdzona prawomocnym
orzeczeniem sądu.

Dnia 15 grudnia 2011 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, zaś jego kopię przekazał w tej samej dacie za pośrednictwem faksu
zamawiającemu.

Powyższym czynnościom zamawiającego Solid zarzucał naruszenie:

1.    art. 24 ust. 1 pkl 1 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie;

2.    art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie za odrzuconą oferty wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu;

3.    art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

4.    art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez niepodanie uzasadnienia faktycznego
zastosowania tego przepisu.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie przedmiotowego odwołania i nakazanie
zamawiającemu:

1.    unieważnienia czynności oceny ofert oraz czynności polegających na
wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą;

2.    dokonania ponownej oceny ofert;

3.wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Powyższy wyrok Krajowa Izba Odwoławcza oprała na następujących ustaleniach
faktycznych:

W dniu 5 kwietnia 2007 r. pomiędzy zamawiającym - Śląską Akademią Medyczna w
Katowicach (obecnie przekształconą w Śląski Uniwersytet Medyczny, a Solid zawarto
umowę na wykonanie usługi polegającej na całodobowej ochronie fizycznej osób i mienia na
terenie działalności zamawiającego.

W § 2 pkt 2 umowy zastrzeżono, iż wykonawca odpowiada materialnie za szkodę
spowodowana kradzieżą, włamaniem bądź uszkodzeniem lub dewastacja mienia.

Jak wynika z uzasadniania wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 27
stycznia 2011 r. sygn. akr II C 551/09/4, pismem z dnia 08.05.2009 r. ŚUM poinformował o
potrąceniu z należności za wykonanie ww. umowy i nie zapłacił wykonawcy kwoty
263.627,74 zł. tytułem poniesionej szkody majątkowej oraz kar umownych. W szczególności
z dokonanego w obiekcie przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu. ŚUM uznał, że dokonane
kradzieże były wynikiem zaniedbań wykonawcy i nienależytego wykonywania umowy.

Solid wniosła pozew o zapłatę potrąconych należności. Sąd I instancji ww. wyrokiem
powództwo oddalił. W uzasadnieniu wskazał na umowne rozszerzenie odpowiedzialności
powoda na zasadzie art. 473 k.c. oraz stwierdził, że przy tak ukształtowanym stosunku
umownym powódka ponosiła odpowiedzialność za szkody spowodowane kradzieżą. Ponadto
powódka miała pełną świadomość takiej odpowiedzialności, skoro po zaistnieniu kradzieży
podjęła wysiłki zmierzające do poprawy jakości świadczonych usług, co uprawnia nawet do
twierdzenia o niezachowaniu należytej staranności, przy wykonywaniu usługi w czasie, gdy
do kradzieży dochodziło. W prawie cywilnym wina jest postacią niedbalstwa, co wiąże się z
regulacją art. 355 k.c.

W wyniku apelacji powódki Sąd Apelacyjny w Katowicach wyrokiem z dnia 7
września 2011 r. sygn. akt I Ca 330/11 zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że zasądził
od ŚUM na rzecz Solid kwotę 253.458,08 zł. z ustawowymi odsetkami od dnia 8 czerwca
2009 r. i oddalił powództwo w pozostałej części. Z uzasadnienia wyroku wynika, że podstawą
uwzględnienia apelacji/pozwu we wskazanym zakresie były głównie braki w wykazaniu
przez pozwanego wysokości czy podstaw jego roszczeń, natomiast oddalenie części
powództwa dotyczyło kwoty 10.169,66 zł. W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany udowodnił
w wystarczający sposób szkodę doznaną z powodu kradzieży w budynku przy ul. Jedności 8
w Sosnowcu projektorów marki Epson, w wysokości 10.169,66 zł. Sąd Apelacyjny podzielił
argumentację Sądu 1 instancji, że za tego rodzaju szkodę Solid zobowiązała się odpowiadać
na zasadzie ryzyka.

Po dokonaniu oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.

Rozpatrując przedmiotowe odwołanie wskazała, iż kwestia wykluczania Solid z
postępowań o udzielenie zamówienia w związku z zapadłym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w
Katowicach była już przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej, która
konsekwentnie, wyrokami: z dnia 20 grudnia 2011 r. sygn. akt 2630/11, z dnia 21 grudnia
2011 sygn. akt 2631/1 1, z dnia 21 grudnia 2011 sygn. akt 2632/11, z dnia 28 grudnia 2011 r.
sygn. akt. KIO 2695/11 oddalała odwołania ww. wykonawcy w tym przedmiocie.

Zdaniem KIO w rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcie sporu wymaga odpowiedzi na
pytanie, czy ziściła się przesłanka zobowiązująca zamawiającego do wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, biorąc pod uwagę, że
Solid został umieszczony przez Prezesa UZP w prowadzonym na podstawie art. 154 pkt 5a
Pzp wykazie wykonawców, którzy wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub
wykonując je nienależycie, jeśli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem
sądu (dalej: „wykaz wykonawców, którzy wyrządzili szkodę").

Izba stanęła na stanowisku, że dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest zamkniętą i
samoistną regulacją ustanawiającą przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zatem podstawę wykluczenia wykonawcy stanowi wystąpienie okoliczności opisanych w
powyższym przepisie, a nie umieszczenie danego wykonawcy w prowadzonym przez
Prezesa UZP w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a Pzp. Powyższe stanowisko
podzielił również Prezes UZP w piśmie z dnia 23 listopada 2011 r. (nr pisma
UZP/DP/O-IŁA/34300/11327/1 1), a także znajduje ono odzwierciedlenie z
piśmiennictwie (komentarz do art. 24 Pzp, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex, 2010, wyd. IV) oraz
orzecznictwie (postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z
dnia 7 lipca 2009 r., sygn. akt V S.A./Wa658/09 oraz postanowienie Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 listopada 2009 r. sygn. akt V S.A./Wa
1628/09).

Wobec powyższego dla orzeczenia o prawidłowości skarżonej czynności zamawiającego,
konieczne było ustalenie przez Izbę, czy Solid wyrządził szkodę, nie wykonując zamówienia
lub wykonując je nienależycie, która to szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu

uprawomocnionym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o czym stanowi art. 24
ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem taką podstawę prawną wykluczenia odwołującego z postępowania
podał zamawiający wskazując przy tym, oprócz faktu umieszczenia odwołującego w wykazie
wykonawców prowadzonym przez Prezesa UZP, również orzeczenie sądu, w związku z
którym uznano wypełnienie przesłanki wykluczenia w przepisie opisanej.

W zakresie wypełnienia przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba w pełni podzieliła
stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 20 grudnia 2011 r. o sygn. akt KIO 2630/11. W
uzasadnieniu wyroku Izba stwierdziła, że „zamawiający zobowiązany jest każdorazowo
zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy przestanki zastosowania art. 24 ust. 1 pkt
lPzp spełniły się kumulatywnie się.

Oceniając istnie podstaw wykluczenia wykonawcy, KIO wskazała, że może ono
nastąpić tylko wtedy, gdy wykonawca nie wykonał on lub nienależycie wykonał
zamówienie publiczne. KIO zauważyła, iż wbrew twierdzeniom odwołującego
ustawodawca nie precyzuje, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy musi być
przez wykonawcę zawinione. Istotnie, podstawą odpowiedzialności kontraktowej
ukształtowanej jest przede wszystkim art. 471 k.c., niemniej jednak w praktyce zakres
odpowiedzialności może być przez strony modyfikowany w ramach określonych m.in. art.
473 § 1 kc. Zaistnienie wskazanych okoliczności oznacza, iż w razie naruszenia
zobowiązania, mającego swoje źródło w łych okolicznościach, następują wszelkie
skutki, jakie kodeks cywilny uzależnia od naruszenia zobowiązania, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność. Pozostaje to odpowiedzialnością ex contractu wykonawcy za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Izba wyraziła pogląd, iż dla
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest konieczne stwierdzenie, iż wykonawca nie
wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie z powodu przyczyn, za które
odpowiedzialność ponosi, choćby na zasadzie ryzyka. Jeśli zatem przyjął na siebie
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka i zostanie stwierdzona okoliczność umowna
uzasadniająca tę odpowiedzialność, należy uznać, iż przesłanka zastosowania art. 24 ust. 1
pkt 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do nie wykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia zaktualizowała się" (wyrok z dnia 20 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2630/11).

Zdaniem Izby w rozpoznawanej sprawie potwierdziły się i zaistniały wszystkie
niezbędne elementy warunkujące konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Izba stanęła na stanowisku, że orzeczeniem stwierdzającym szkodę jest w tym
przypadku wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 roku sygn. akt
1 Ca 330/1 1, w którym Sąd II Instancji oddalił powództwo odwołującego się w części
dotyczącej zasądzenia wynagrodzenia w wysokości 10 169,66 zł, którą to kwotę pozwany
Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach potrącił z wynagrodzenia odwołującego się
tytułem naprawienia szkody spowodowanej nienależytym wykonaniem przez niego umowy
usługi polegającej na całodobowej fizycznej ochronie osób i mienia na terenie działalności
pozwanego. KIO wskazała, że z uzasadnienia wyroku (str. 13) wynika, iż w ocenie
Sądu Apelacyjnego pozwany udowodnił w wystarczający sposób szkodę doznaną z
powodu kradzieży w budynku przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu projektorów marki Epson.
Sąd Apelacyjny podzielił argumentację Sądu pierwszej instancji, że za tego rodzaju szkodę
powódka (Solid Security Sp. z o.o.) zobowiązała się odpowiadać na zasadzie ryzyka.

W rozpoznawanej sprawie w zakresie prawomocnego orzeczenia sądu
stwierdzającego szkodę Izba poparła w pełni stanowisko wyrażone w wyroku z dnia
21 grudnia 2011 sygn. akt KIO 2695/11 opartym na argumentacji Izby w sprawie o sygn.
akt. KIO 2631/11. W uzasadnieniu ww. wyroku Izba uznała, że orzeczeniem takim -jak już
wyżej wskazano - jest wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 roku
sygn. akt l Ca 330/11.

KIO powołując się na art. 366 k.p.c. wskazała, że granice przedmiotowe powagi
rzeczy osądzonej obejmują nie to, co stanowiło granice powództwa, ale to, co stanowiło
przedmiot i podstawę faktyczną rozstrzygnięcia w chwili wyrokowania Oczywistym jest
przy tym, że powagę rzeczy osądzonej mają zarówno wyroki uwzględniające, jak i
oddalające powództwo.

Wobec powyższego zdaniem Izby nie znajduje uzasadnienia w treści art. 24 ust. 1
pkt 1 Pzp pogląd odwołującego wyrażony w piśmie procesowym z dnia 30 grudnia 2011 r.,
iż podstawą wykluczenia może być tylko orzeczenie, którego przedmiotem rozstrzygnięcia
było dochodzenie należności z tytułu powstałej szkody, a nie wynagrodzenia za
wykonaną usługę. Ustawodawca przesądził, iż wyrok musi być prawomocny i stwierdzać
szkodę. Brak jest natomiast podstaw, aby twierdzić, iż w art 24 ust. 1 pkt 1 Pzp wymagane
jest wyłącznie rozstrzygnięcie (orzeczenie) o szkodzie objętej żądaniem pozwu. Brzmienie
komentowanego przepisu wskazuje, iż za wystarczające należy uznać stwierdzenie w
podstawie faktycznej rozstrzygnięcia wyrządzenia przez wykonawcę szkody niezależnie od
rodzaju kierowanego powództwa, niezależnie od podstawy roszczenia i przedmiotu
wyrokowania.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego zawartego w piśmie procesowym z
dnia 29 grudnia 2011 r. oraz argumentacji prezentowanej na rozprawie dotyczącej
niezgodności przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp z dyrektywami oraz nakazu
interpretowania przepisów ustawy Pzp w świetle tychże dyrektyw wspólnotowych,

Art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30.4.2004_: str. 114), zwanej dalej
„dyrektywą klasyczną" wymienia podstawy wykluczenia z udziału w zamówieniu.
Analiza treści art 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej, przy uwzględnieniu stwierdzenia „z
udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę", pozwala z całą pewnością na
stwierdzenie, że przesłanki wykluczenia z postępowania wskazane w powyższym przepisie
mają charakter fakultatywnych. Z zupełnie odmienną regulacją mamy do czynienia w ust. 1
ww. artykułu, która nakazuje wykluczenie z postępowania każdego kandydata lub oferenta w
sytuacji ziszczenia się przesłanek zawartych w ust. 1 analizowanego przepisu. Zatem
ustawodawca krajowy nie był zobowiązany do wprowadzenia przesłanek wynikających z art.
45 ust. 2 dyrektywy klasycznej do porządku prawnego prawa krajowego.

Jednakże KIO zwróciło uwagę, że w niniejszym przepisie uregulowano sytuację
implementacji którejkolwiek z przesłanek przez państwa członkowskie objęte stosowaniem
dyrektywy klasycznej. W opinii Izby ostatnie zdanie zawarte w art. 45 ust. 2 dyrektywy
klasycznej - „zgodnie z przepisami prawa krajowego oraz uwzględniając przepisy prawa
wspólnotowego, Państwa Członkowskie określają warunki wykonania przepisów
niniejszego ustępu" - przesądza o tym, że państwa członkowskie były uprawnione do
wprowadzenia powyższej regulacji do porządków prawnych w kształcie przez
poszczególne państwa określonym. Wobec powyższego zdaniem Izby nie można mówić o
niezgodności art. 24 ust. I pkt. 1 Pzp z treścią art. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej.

Dodatkowo Izba wskazała, że zmianą ustawy Pzp dokonaną w 2009 roku, a więc już
po wejściu w życie dyrektywy klasycznej w obecnym kształcie art. 45 ust. 2 dyrektywy,
znowelizowano przesłankę wykluczenia wykonawcy zawartą w art. 24 ust. 1 pkt. 1 Pzp. W
stanie prawnym sprzed nowelizacji powyższy przepis posiadał następujące brzmienie: „Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy w ciągu
ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodę nie wykonując
zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie została dobrowolnie
naprawiona do dnia wszczęcia postępowania, chyba że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności".

W ocenie KIO analiza porównawcza przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. wersji
sprzed nowelizacji i brzmienia obecnie obowiązującego wykazuje, że okoliczności
związane z niewykonaniem czy też z nienależytym wykonaniem zamówienia zostały
oderwane od zachowania wykonawcy noszącego znamiona winy. Zatem skoro
ustawodawca zrezygnował z tego rodzaju uregulowania to nie sposób uznać za
prawidłową i słuszną argumentację zamawiającego, która sprowadzała się do tego, że
wyrządzona szkoda powinna wynikać z zawinionego działania wykonawcy.

O kosztach postępowania KIO orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r, w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, póz. 238).

Na powyższy wyrok skargę wniósł Solid Security Sp. z o.o., zaskarżając wyrok w
całości oraz zarzucając mu:

1. naruszenie prawa materialnego przez jego błędną wykładnię tj. naruszenie art. 24

ust 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że przyjęcie przez wykonawcę
odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, a następnie zaistnienie okoliczności
uzasadniających tę odpowiedzialność stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy
jako tego, który wyrządził szkodę nie wykonując lub nienależycie wykonując
zamówienie;

2.    naruszenie prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj.
naruszenie art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Skarżący wyrządził
szkodę nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie;

3.    naruszeie prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. naruszenie
art. 365 k.p.c. poprzez uznanie, ze wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia
7 września 2011 r. o sygn. akt I ACa 330/11 jest prawomocnym orzeczeniem
stwierdzającym szkodę;

4.    sprzeczność ustaleń faktycznych, na których oparto rozstrzygnięcie z treścią
zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez bezpodstawne przyjęcie, że
wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 r. o sygn. akt I
ACa 330/11 stwierdza nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia przez
skarżącego;

5.    sprzeczność ustaleń faktycznych na których oparto rozstrzygnięcie z treścią
zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez bezpodstawne przyjęcie, że
wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 r. o sygn. akt I
ACa 330/1 1 jest prawomocnym orzeczeniem stwierdzającym szkodę wyrządzoną
przez skarżącego.

W konkluzji wniósł o uwzględnienie skargi w całości oraz zmianę zaskarżonego
wyroku Krajowej Izby odwoławczej poprzez uwzględnienie odwołania, a co za tym
idzie:

a)    nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
Skarżącego z postępowania;

b)    nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem wniosku Skarżącego a w konsekwencji zaproszenia
Skarżącego do składania ofert; a nadto obciążenie Przeciwnika Skargi
kosztami postępowania przed Sądem Okręgowym oraz przed Krajową Izbą
Odwoławczą wg norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu wskazał, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
implementują do polskiego porządku prawnego szereg regulacji wspólnotowych
dotyczących tematyki zamówień publicznych. Podstawowe akty prawa wspólnotowego,
które powinny znaleźć odzwierciedlenie w polskiej ustawie to dyrektywa 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
(Dz.U.UE.L.04.134.114, dalej „dyrektywa klasyczna") oraz dyrektywa 2004/17/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury
udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE.L.04.134.1, dalej „dyrektywa
sektorowa"). W związku z tym przepisy polskiej ustawy powinny być interpretowane w
świetle i duchu dyrektyw, których przepisy przenoszą do polskiego porządku prawnego.

Zdaniem skarżącego przepis art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi
odzwierciedlenie przesłanki określonej w art. 45 ust 2 lit d dyrektywy klasycznej. W
związku z tym również interpretacja polskiego przepisu powinna zostać dokonana
przez pryzmat dyrektywy.

Dyrektywa klasyczna zawiera zamkniętą listę obligatoryjnych przesłanek
wykluczenia z zamówień publicznych. Znalazło to niedawno potwierdzenie w wyroku
ETS, wedle którego Państwa członkowskie, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, nie mogą wprowadzać jako obligatoryjnej
podstawy wykluczenia dalej idących, bardziej restrykcyjnych ograniczeń dotyczących
cech zawodowych wykonawcy niż te, które zostały przewidziane w dyrektywie (np.
wyrok ETS z 9 lutego 2006, sprawa C-226/04 oraz C-228/04, La Cascina, lub wyrok
ETS z 16 grudnia 2008, sprawa C-213/07, Michaniki AE), natomiast wprowadzone do
krajowych porządków prawnych przesłanki powinny być interpretowane w duchu
dyrektyw.

Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza w skarżonym orzeczeniu wskazała, że treść
art. 45 ust 2 dyrektywy klasycznej wskazuje na fakultatywny charakter wymienionych w
nim przesłanek wykluczenia, a jego ostatnie zdanie przesądza o możliwości wprowadzenia
do polskiego porządku prawnego regulacji w kształcie przez poszczególne państwa
określonym. Na tej podstawie Izba stwierdziła, że „nie można mówić o niezgodności art.
24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp z art. 45 ust 2 dyrektywy klasycznej."

W ocenie skarżącego po pierwsze, należy wskazać, że Krajowa Izba Odwoławcza nie
jest organem władnym do orzekania o zgodności prawa krajowego z prawem
wspólnotowym. Jako organ orzekający w sprawach z zakresu zamówień publicznych
obowiązana jest jednak do interpretacji przepisów prawa polskiego w duchu dyrektyw.
Izba w skarżonym wyroku z jednej strony wskazuje na treść ostatniego zdania art. 45 ust 2
dyrektywy klasycznej, z drugiej jednak Izba odrywa w zupełności treść art. 24 ust 1 pkt 1
ustawy Pzp od postanowień dyrektywy.

W skardze Skarżący nie kwestionował zgodności art. 24 ust l pkt 1 ustawy Pzp z
prawem wspólnotowym, a jedynie jego wykładnię (prezentowaną przez KIO w skarżonym
wyroku) prowadzącą do jego wykluczenia z postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego i wobec tego uznał, że przepis ten powinien być
interpretowany w duchu dyrektywy, która w tym przypadku mówi o poważnym
wykroczeniu zawodowym z winy wykonawcy a nie jakimkolwiek wykroczeniu. W
związku z tym nie może ostać się pogląd zgodnie, z którym sam fakt powstania
jakiejkolwiek szkody w związku z nienależytym wykonaniem zamówienia (stwierdzony
prawomocnym wyrokiem sądu) zawsze stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy.

W związku z tym uznanie przez Zamawiającego, że uszczerbek w majątku
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach wywołany kradzieżami, a
stwierdzony prawomocnym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach (sygn. akt I
ACa 330/11) stanowi poważne wykroczenie zawodowe i może stanowić przesłankę
wykluczenia wykonawcy z postępowania w sprawie udzielania zamówienia publicznego,
stoi w sprzeczności z celem wprowadzenia przepisów dotyczących wykluczenia -
jakim jest eliminowanie nierzetelnych wykonawców.

Analizując zastosowanie przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24
ust 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba odwołała się do obszernego fragmentu orzeczenia z dnia
20 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 2630/11), uznając że w celu ustalenia ziszczenia się ww.
przesłanki zamawiający zobowiązany jest każdorazowo zbadać czy wykonawca nie
wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne, czy nie wykonując lub
nienależycie wykonując zamówienie wyrządził szkodę, czy szkoda została stwierdzona
orzeczeniem sądu, czy orzeczenie sądu uprawomocniło się w okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania.

Zdaniem skarżącego nieprawidłowe jest uproszczenie prowadzące do wniosku
zaprezentowanego przez KIO, że każde rozszerzenie odpowiedzialności, o którym
mowa w art. 473 k.c. utożsamione być powinno z nienależytym wykonaniem
zamówienia, o którym mowa w art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zastosowania
przesłanki wykluczenia będzie miało miejsce tylko w przypadku wyrządzenia szkody
przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez wykonawcę.

Nie sposób zatem zgodzić się z zaprezentowaną przez Izbę w skarżonym wyroku
tezą, jakoby przyjęcie przez wykonawcę odpowiedzialności (za na zasadzie ryzyka) za
działanie osób trzecich, jest nienależytym wykonaniem zamówienia, o którym mowa w
art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przyjęcie takiej odpowiedzialności może prowadzić do
konieczności wypłaty odszkodowania, w przypadku zaistnienia konkretnych
okoliczności, nie jest jednak zawsze jednoznaczne z nienależytym wykonaniem
zamówienia przez wykonawcę. W związku z tym uznał, że pierwsza przesłanka
konieczna do zastosowania art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp nie zachodzi w niniejszym
stanie faktycznym, i chociażby z tego powodu wykluczenie wykonawcy z
postępowania przez Zamawiającego jest nieprawidłowe.

Co do kolejnej przesłanki, wskazał, że sprowadza się do zaistnienia związku
przyczynowego pomiędzy niewykonaniem łub nienależytym wykonaniem zamówienia a
szkodą. W zaistniałym stanie faktycznym nawet udowodnienie nienależytego
wykonania zamówienia nie ma związku ze szkodą powstałą w wyniku kradzieży
dokonanej przez osobę trzecią. Ustawodawca jednoznacznie określił, że chodzi o taką
szkodę, która jest następstwem nienależytego wykonania zamówienia przez
wykonawcę. W związku z tym nie może stanowić przesłanki wykluczenia wykonawcy
wyrządzenie szkody przez podmiot inny niż wykonawca - w tym przypadku, osobę
dokonującą kradzieży. Nie ma tu bowiem mowy ani o związku przyczynowym pomiędzy
działaniem wykonawcy a powstaniem szkody, co więcej nie zachodzą okoliczności
wskazane wprost w ustawie czyli wyrządzenie szkody przez wykonawcę. Szkoda
powstała na skutek kradzieży nie została wyrządzona przez nienależyte wykonywanie
umowy i w ogóle nie została wyrządzona przez wykonawcę, co jest niezbędnym i
jednoznacznym elementem przesłanki. W niniejszym stanie faktycznym szkoda
powstała wskutek działania osoby trzeciej (która dokonała kradzieży) i mogło do niej
dojść nawet w przypadku należytego wykonywania zamówienia.

Nie bez znaczenia jest tu również wielkość szkody. Zgodnie z postanowieniami
dyrektyw przesłanka wykluczenia ma miejsce w przypadku poważnego wykroczenia
zawodowego, czyli wyłącza z zakresu zastosowania wykroczenia niepoważne inaczej
mówiąc błahe. Pomimo tego, że Sąd Apelacyjny w Katowicach uznał, iż Odwołujący
obowiązany jest do naprawienia szkody powstałej z przyczyn obiektywnych - na zasadzie
ryzyka, przy której nie można mówić o szkodzie powstałej w wyniku nie wykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia. Do naprawienia szkód powstałych w wyniku
kradzieży Odwołujący obowiązany był również w sytuacji prawidłowego
wykonywania zamówienia, a samo powstanie szkody mogło być również następstwem
kradzieży dokonanych przez osoby trzecie czy nawet pracowników Akademii
Medycznej.

W ocenie Skarżącego brak jest spełnienia również kolejnej z przesłanek
wynikających z art. 24 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, a mianowicie istnienie prawomocnego
orzeczenia stwierdzającego wyrządzenie szkody.

W ocenie Skarżącego, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września
2011 roku nie stwierdza w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, iż szkoda
miała miejsce, to znaczy nie przesądza i nie zabrania dokonywania odmiennych ustaleń
w przedmiocie istnienia szkody w innych postępowaniach sądowych. Zdaniem Skarżącego
wyrok stwierdzający poniesienie szkody to wyrok prawomocny i korzystający w zakresie
stwierdzenia szkody z powagi rzeczy osądzonej.

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach odnosi się do podstawy sporu, jakimi są
zawarte i wykonane między stronami umowy oraz przedmiotu rozstrzygnięcia, tj.
należnego lub też nie, wynagrodzenia za usługę, a nie jak uznała Krajowa Izba
Odwoławcza do szkody poniesionej przez ŚLUM, która to kwestia była tylko i wyłącznie
zarzutem procesowym (potrącenie), w zakresie której Sąd nie dokonywał wiążący ustaleń,
ale brał ją pod uwagę do oceny zasadności powództwa Solid Security Sp. z o. o. W
związku z tym zapadły wyrok nie orzeka prawomocnie o poniesionej przez ŚLUM
szkodzie.

Takie założenie prowadzi do wniosku, iż twierdzenia Sądu Apelacyjnego w
Katowicach rozpatrującego podniesiony zarzut potrącenia, nie wiążą SLUM, Solid Security
Sp. z o. o., ani innego Sądu w rozpatrywaniu powództwa opartego na tym samym stanie
faktycznym i prawnym co zgłoszony zarzut potrącenia. Wyrok, w którym rozpatrywany
jest zarzut potrącenia nie korzysta z prawomocności materialnej i powagi rzeczy osądzonej
w tym zakresie. Nie jest zatem dopuszczalne założenie, iż stwierdzono określony fakt
objęty zarzutem potrącenia (wyrządzenie szkody przez Solid Security Sp. z o. o,), skoro
Sądy w innych postępowaniach mogą dokonywać odmiennych ustaleń faktycznych.
Uzasadnienie wyroku jako nie korzystające z przymiotu prawomocności, w
przeciwieństwie do sentencji, nie może być podstawą do wywodzenia
określonych skutków prawnych, w tym przypadku uznania, iż zapadlo
prawomocne orzeczenie sądu dotyczące szkody poniesionej przez SLUM.
Uzasadnienie wyroku pomocne być może do interpretacji powagi rzeczy
osądzonej, w tym przypadku granicy uwzględnienia lub nie uwzględnienia
roszczenia Solid Security Sp. z o. o., natomiast nie może być utożsamiane z
sentencją wyroku stanowiącej o szkodzie zamawiającego tj. ŚLUM.

Potwierdzeniem powyższej tezy jest przytoczona przez skarżącego linia
orzecznictwa dotycząca podnoszonego w trakcie procesu zarzutu potrąceni oraz doktryna.

Krajowa Izba Odwoławcza dokonując rozpatrzenia odwołania Solid Security Sp. z
o. o., winna ustalić, czy istnieje prawomocne orzeczenie Sądu stwierdzającego szkodę, a nie
dokonywać ustaleń w zakresie istnienia szkody. W ocenie Skarżącego Krajowa Izba
Odwoławcza dokonała błędnej subsumpcji art. 24 ust. 1 pkt. 1 PZP, podpierając swoje
stanowisko treścią uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach, którego
ustalenia w zakresie szkody, opierając się na treści art. 365 KPC nie wiążą Sądu
rozpatrującego sprawę w ewentualnym procesie z powództwa ŚLUM o zapłatę kwoty
10.169,66 złotych, Solid Security Sp. z o. o. i ŚLUM, innych Sądów, organów
państwowych i organów administracji publicznej.

Brak powagi rzeczy osadzonej co do danych okoliczności w tym przypadku
szkody poniesionej przez ŚLUM, uniemożliwia jednoczesne stwierdzenie, iż zostały „one
objęte prawomocnym wyrokiem, a tylko prawomocny wyrok, którego przedmiotem
byłoby orzekanie o szkodzie poniesionej przez ŚLUM, a nie o wynagrodzeniu Solid
Security Sp. z o. o, mógłby być podstawą wykluczenia.

Zdaniem Solid Security Sp. z o. o., brak jest również kolejnej przesłanki
stanowiącej podstawę wpisu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 1 PZP, a mianowicie
wyrządzenia szkody. Z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach w żadnym
razie nie wynika, iż Solid Security nie dopełniła ciążących na niej obowiązków
umownych.

Z treści wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach w żaden sposób nie można
wywieść, iż Solid Security na obiektach objętych zwartymi ze ŚLUM umowami nie
wykonała bądź nienależycie wykonała swoje obowiązki.

Obowiązek zapłaty kwoty 10.169,66 złotych, co podkreślił Sąd Apelacyjny
wynika nie z faktu nie wykonania lub nienależytego wykonania przyjętych obowiązków,
ale z ponoszenia przez Solid Security odpowiedzialności na nasadzie ryzyka, a więc za
okoliczności, które całkowicie oderwane są od faktu należytego wykonywania urnowy.
Zakres odpowiedzialności wynika z § 2 umowy: „ Wykonawca odpowiada materialnie za
szkodę spowodowaną kradzieżą, włamaniem bądź uszkodzeniem lub dewastacją”.
Obowiązek naprawienia szkody uzależniony był nie od faktu nie wykonania lub
nienależytego wykonania umowy, a więc okoliczności uzasadniających wykluczenie, a
tylko z racji powstałego skutku, okoliczności faktycznych, nie wynikających z jakości
świadczonych usług.

Z art. 24 ust, 1 pkt. 1 PZP wynika wyraźnie, iż podstawą do wykluczenia jest nie
samo zaistnienie szkody, ale jej wyrządzenie poprzez niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy. Wykładnia normy wskazuje, iż podstawą do określonego skutku
(wykluczenia) jest zawinione działanie lub zaniechanie wykonawcy w zakresie
wykonania lub nienależytego wykonania obowiązków umownych.

W przedstawionym stanie faktycznym sprawy nie można doszukać się działania
lub też zaniechania Solid Security Sp. z o. o., którego efektem mogłoby być wyrządzenie
szkody, w tym przypadku dokonania kradzieży przez Solid Security Sp. z o. o. oraz
poprzez nienależyte wykonanie obowiązków, dopuszczenie do kradzieży urządzeń.
Innymi słowy, Solid Security Sp. z o. o. nie wyrządziła szkody w majątku ŚLUM
niewykonaniem lub też nienależytym wykonaniem obowiązków umownych, gdyż nie
zostało ustalone aby Spółka te obowiązki umowne naruszyła.

Wskazany art. 24 ust. I pkt. 1 PZP nie stanowi bowiem o wykluczeniu podmiotów,
które są obowiązane do naprawienia z jakiegokolwiek powodu szkody poniesionej przez
zamawiającego, ale o podmiotach (wykonawcach), którzy swoim działaniem lub
zaniechaniem, a więc naruszając ogólne lub umowne zapisy, wyrządzili szkodę. Takich
działań lub zaniechań wobec Solid Security Sp. z o. o. przypisać nie można.

Oceniając związek przyczynowy skarżący wskazał, że niemożność zarzucenia Solid
Security Sp. z o. o. jakichkolwiek uchybień w wykonywaniu umowy, każde dojść do
wniosku iż pomiędzy szkodą, a zachowaniem Solid Security Sp. z o. o. nie ma
jakiegokolwiek związku. Powstaje odpowiedzialność odszkodowawcza, ale nie dlatego,
iż Solid Security Sp. z o. o. nie wykonała umowy, ale dlatego, iż pomimo swojego
zawinienia lub jego braku zgodziła się na rozszerzenie odpowiedzialności za zdarzenia od
niej niezależne. Nie zostało, bowiem wskazane przez Sąd Apelacyjny w Katowicach, iż
Solid Security Sp. z o. o. nienależycie wykonywała usługę. Wskazano jedynie, iż Spółka
ponosi odpowiedzialność za kradzież, ale nie dlatego, że zawiniła w wykonywaniu

I

umowy, ale dlatego iż zgodziła się odpowiadać za określony skutek. Kwestia
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, a kwestia odpowiedzialności
niezależnej od dwóch pierwszych przesianek jest kwestią odrębną.

W art. 24 ust. 1 pkt.l PZP. przewidziano podstawy wykluczenia wykonawców,
którzy zawinili w wykonywaniu zawartej umowy i swoim działaniem lub zaniechaniem
wyrządzili szkodę w majątku zamawiającego, a nie wykonawców którym nie można
zarzucić nienależytego wykonywania umowy, a których odpowiedzialność za szkodę
wynika_z okoliczności obiektywnej, w tym przypadku przyjęcia surowszego od winy
reżimu odpowiedzialności.

W odpowiedzi na skargę Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia
Marynarki Wojennej w Wejherowie wniósł o oddalenie skargi w całości oraz o zasądzenie od
skarżącego kosztów postępowania przed Sądem Okręgowym według norm przepisanych.

0    W uzasadnieniu wskazał, że skarga nie jest niezasadna. Zarówno KIO w skarżonym

wyroku a wcześniej zamawiający nie wyszli poza określoną w art. 24 ust. 1 pkt 1 UPZP
przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne. W toku
postępowania zamawiający uzyskał informację o wpisaniu wykonawcy na listę podmiotów,
które wyrządziły szkodę i zweryfikował ją w oparciu o prawomocny wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 07.09.2011 r. ( sygn. akt I ACa 330/11, w którym
expressis verbis stwierdzono, że Solid Security Sp. z o.o. w Warszawie wyrządził szkodę w
mieniu Śląskiego Uniwersytetu Medycznego. Gdyby, zatem zamawiający nie zareagował to
wówczas właśnie naruszyłby przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 UPZP. Zdaniem zamawiającego
wyrok Sądu Apelacyjnego stwarza przesłankę, o której mowa w tym przepisie. Rozumowanie
to podzieliła w zgodzie z obowiązującym prawem, KIO w skarżonym wyroku jest również w
kilku innych wydanych w grudniu 2011 r. w odrębnych sprawach wszczętych na podstawie

£ odwołań tego samego skarżącego. Można, więc uznać, że taką linię orzeczniczą przyjęła KIO
w tego rodzaju sprawach. Komisja Europejska sprawdzająca implementację prawa unijnego
do prawa krajowego w tym zakresie, nie dopatrzyła się sprzeczności tego przepisu z prawem
unijnym. Nowelizacja art. 24 UPZP dokonana ustawą z dnia 25.02.2011 r. o zmianie ustawy
PZP (Dz. U. Nr 87, poz. 484), które weszła w życie w dniu 11.05.2011 r. pozostawiła treść
art. 24 ust. 1 pkt 1 w brzmieniu dotychczasowym. Zamawiający nie tylko nie rozszerzył
katalogu przesłanek wykluczenia wykonawcy, lecz ściśle trzymając się treści przepisu art. 24
ust. 1 pkt 1 UPZP wypełnił jego dyspozycję. Dalej zauważył, że rozważania skarżącego
przedstawione w skardze w kwestiach prawomocności orzeczeń res iudicata, winy umyślnej
bądź nieumyślnej wykonawcy, czy różnych aspektów prawa unijnego są o tyle
bezprzedmiotowe w tej sprawie, że wyrządzenie szkody w świetle prawomocnego wyroku
Sądu Apelacyjnego w Katowicach jest okolicznością nie budzącą żadnych wątpliwości.
Przeciwnik skargi podniósł, iż sformułowane w petitum skargi zarzuty w pkt 3,4,5 nie zostały
przedstawione w odwołaniu złożonym 15.12.2011 r. do Prezesa KIO. Również treść

wniosków tejże skargi, w szczególności opisany pod lit. „b” różni się od wniosków zawartych
w odwołaniu. Nie można, bowiem zaprosić wykonawcy do złożenia oferty, skoro ten już
ofertę złożył. Zdaje się to wskazywać na rozszerzenie żądania odwołania lub wręcz
wystąpienie z nowym żądaniem, co stanowi naruszenie art. 198d UPZP.

Uwzględniając treść art. 183 ust. 1 UPZP zamawiający zawarł już w styczniu 2012 r.
umowę z następnym w kolejności wykonawcą, którego oferta nie została odrzucona.
Uczyniono tak biorąc pod uwagę fakt, że nie można było pozostawić bez ochrony obiektów
zamawiającego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna, a zarzuty w niej podniesione nie zasługują na uwzględnienie.

Zarówno ustalenia faktyczne poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej
KIO), jak również wywiedzione na ich podstawie wnioski prawne zaprezentowane w
uzasadnieniu zaskarżonego wyroku są prawidłowe i stanowią podstawę dla oceny zarzutów
zgłoszonych w skardze.

Spór zakreślony treścią zarzutów skargi w niniejszym postępowaniu ogniskował się
wokół dwóch zagadnień, a mianowicie tego, czy wykładnia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. ( Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późń. zm.) ( dalej UPZP), dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku KIO,
jest zgodna z treścią przepisu art. 45 ust. 2 lit d dyrektywy klasycznej nr 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (
Dz.U.UE.L.04.134.114) (dalej dyrektywa), a pozytywne ustalenie tej okoliczności
determinuje ocenę istnienia drugiego z podniesionych w zarzutach skarżącego zagadnienia
istnienia w rozpoznawanej sprawie podstaw wykluczenia skarżącego wykonawcy z
postępowania zamówieniowego w świetle art. 24 ust. 1 pkt 1 UPZP.

Dyrektywy są podstawowymi aktami prawnymi, harmonizującymi prawo zamówień
publicznych. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy z uwagi na istotę sporu kluczowe
znaczenie ma przepis art. 45 ust. 2 pkt d dyrektywy, zgodnie z którym z udziału w
zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje
zamawiające. Co prawda lista z art. 45 ust. 2 dyrektywy podstaw wykluczenia ma charakter
zamknięty, co oznacza, że żaden z przedsiębiorców nie może być uznany za niewiarygodnego

i wykluczony w postępowania na innej podstawie, a zamawiający nie może żądać innych
dowodów, niż te, które zostały przewidziane w stosownych przepisach dyrektyw, to jednak
nie niweczy to przyznanego na mocy art. 45 ust. 2 in fine ww. dyrektywy państwom
członkowskim uprawnienia do określenia warunków wykonania przepisów tego ustępu
zgodnie z przepisami prawa krajowego przy uwzględnieniu przepisów prawa wspólnotowego.
Wbrew argumentom apelacji taka koncepcja służyć ma pełniejszej realizacji wykluczenia z
postępowania zamówieniowego niewiarygodnych uczestników gier rynkowych.

Dyrektywy są aktami pochodnego prawa wspólnotowego, a ich zastosowanie w
krajowym porządku prawnym jest zasadniczo uzależnione od działań legislacyjnych
podjętych przez państwa członkowskie. Dyrektywy wiążą państwa członkowskie co do celu i
zobowiązują do implementacji ich postanowień w określonym czasie. Niektóre przepisy
dyrektyw będą miały skutek bezpośredni, jeśli państwo nie implementuje dyrektywy w
przewidzianym terminie lub implementacja nie będzie prawidłowa, a konkretne przepisy, z
uwagi na ich precyzyjność i przyznane uprawnienia, będą się nadawać do bezpośredniego
stosowania. Przepisy dyrektyw mają bardzo często charakter przepisów ogólnych,
gwarantujących minimalne uprawnienia lub zobowiązujących do określonych obowiązków.
Dlatego ich interpretacja musi się odbywać z uwzględnieniem celu przyjętej dyrektywy i
zakresu swobodnej kompetencji, pozostawionej państwom członkowskim. Niektóre
uregulowania mogą być wprowadzone przez ustawodawcę krajowego, w przypadku
natomiast innych ustawodawca krajowy ma możliwość szerszego zastosowania przepisów
dyrektywy, przy czym czy tak istotnie może być, wynika z treści dyrektywy (v: Europejskie
Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją Aleksandry Sołtysińskiej, Zakamycze
2006). Tym samym zgodnie z celem tego aktu prawnego, państwa członkowskie Unii zostają
zobowiązane do wprowadzenia (implementacji) określonych regulacji prawnych, służących
osiągnięciu wskazanego w dyrektywie, pożądanego stanu rzeczy, dlatego też dyrektywy w
wielu kwestiach, a zatem poza tymi, które w sposób wyczerpujący regulują dany przedmiot,
pozostawiają krajom członkowskim Unii znaczną swobodę wyboru rozwiązań.

Przepis art. 45 ust. 2 lit d dyrektywy, przy badaniu podstawy określonej tym
przepisem wykluczenia z udziału w zamówieniu, wymaga jedynie, aby wina została
stwierdzona jakimkolwiek orzeczeniem, albowiem okoliczność ta może być udowodniona
przez zamawiającego za pomocą dowolnych środków, a także to, że wykroczenie musi mieć
charakter poważny, budzący wątpliwość co do wiarygodności, wykonawcy, nie konkretyzuje
natomiast samego pojęcia wykroczenia. Tak nieprecyzyjna i niestanowcza treść ww.
przepisu, podlegała zatem swobodnej regulacji w porządku krajowym, co było wyrazem

przyznania takiego uprawnienia wprost polskiemu ustawodawcy na mocy art. 45 us. 2 in fme.
W polskim porządku prawnym wyrazem implementacji tego przepisu do krajowego
ustawodawstwa jest zapis art. 24 ust. 1 pkt 1 UPZP, na podstawie którego z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując
zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem
sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Wobec tego,
że sprzeczność implementacji dyrektywy w tej części do prawa krajowego nie zachodzi, Sąd
Okręgowy rozpoznający niniejszą sprawę, przy ocenie przesłanek wykluczenia udziału
wykonawcy w zamówieniu związany był treścią art. 24 ust. 1 pkt 1 UPZP.

Kontrowersję w niniejszej sprawie stanowiła wywodzona przez skarżącego
okoliczność błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1
UPZP, opartej na twierdzeniu, że zaistniała szkoda nie powstała na skutek zawinionego
nienależytego wykonania zobowiązania, a po wtóre nie została potwierdzona prawomocnym
wyrokiem stwierdzającym wyrządzenie szkody zamawiającemu.

Odnosząc się do powyższego, oceniając w kontekście art. 24 ust. 1 pkt 1 UPZP, czy
zachodzi okoliczność zobowiązująca do wykluczenia, należy wziąć pod uwagę cztery
przesłanki, które muszą wystąpić łącznie, a ciężar udowodnienia tych przesłanek spoczywa na
zamawiającym. Zamawiający zobowiązany jest mianowicie wykazać, że wykonawca nie
wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne, że nie wykonując lub nienależycie
wykonując zamówienie wyrządził szkodę, że szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu,
wreszcie, że orzeczenie sądu uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania.

Dokonując analizy ww. podstaw wykluczenia podnieść należy, że wykluczenie
wykonawcy może nastąpić tylko wtedy, gdy wykonawca nienależycie wykonał lub nie
wykonał zamówienia, a przy ocenie należytej staranności wykonawcy należy odwołać się do
art. 355 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w
stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przy czym w zakresie prowadzonej przez
dłużnika działalności gospodarczej należytą staranność określa się przy uwzględnieniu
profesjonalnego charakteru tej działalności (art. 355 § 2 k.c.). Pojęcie niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia jest równoznaczne z pojęciem niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, co oznacza, że chodzi tu o odpowiedzialność za
szkodę w rozumieniu art. 471 k.c. Dla zaistnienia odpowiedzialności odszkodowawczej, poza
przesłankami szkody, naruszenia zobowiązania oraz związku przyczynowego pomiędzy nimi
warunkiem sine qua non jest, by naruszenie zobowiązania było następstwem okoliczności, za

które dłużnik odpowiada ( art. 471 k.c.). Co prawda art. 471 k.c. wprost nie wskazuje winy
jako przesłanki odpowiedzialności dłużnika, jednakże zasady te wyprowadzić można z
dalszych przepisów - z art. 472, 473 i 474 k.c. W konsekwencji niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zamówienia publicznego musi być następstwem okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, a także musi być skutkiem zawartej umowy, a ciężar
dowodu zaistnienia tej okoliczności spoczywa na zamawiającym. Tak ukształtowany zakres
odpowiedzialności może być jednak modyfikowany na mocy art. 473 § 1 k.c. Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 27 czerwca 2003 r. w sprawie IV CKN 300/01 (LEX nr 251531),
zaprezentował pogląd, że z art. 471 k.c. wynika, że dłużnik zobowiązany jest do naprawienia
szkody spowodowanej nie tylko jego zawinionym zachowaniem, ale także innymi
okolicznościami. Przepis art. 473 k.c. jednoznacznie pozwala na to, aby krąg okoliczności, o
których mowa w art. 471 k.c. został przez ustawę lub umowę stron rozszerzony. Za jak
najbardziej dopuszczalną, na tle wspomnianych przepisów, uznać więc należy możliwość, iż
odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać wierzycielowi jeżeli
niewykonanie lub nienależyte wykonanie będzie następstwem innych okoliczności, niż tylko
zawinione zachowanie dłużnika. Jeżeli zatem strony chcą skutecznie rozszerzyć zakres
odpowiedzialności dłużnika - muszą oznaczyć w umowie okoliczności zaostrzające
odpowiedzialność dłużnika poprzez wskazanie szerszego lub węższego, zamkniętego kręgu
tych okoliczności (wyrok SN z dnia 29 listopada 2002 r., IV CKN 1553/2000, LEX nr 78326;
M. Piekarski (w:) Kodeks..., s. 1167), a wola stron w tym przedmiocie musi wynikać z
umowy w sposób niewątpliwy (wyrok SN z dnia 8 lipca 2004 r., IV CK 583/2003, niepubl.) i
jednoznacznie wskazywać na zakres rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika (W. Popiołek
(w:) Kodeks..., s. 50). W rezultacie powyższego nie ma, więc żadnych przeszkód, aby strony
rozszerzyły zakres odpowiedzialności na okoliczności, za które dłużnik odpowiada na
zasadzie ryzyka.

W niniejszej sprawie skarżący wywodził, iż szkoda powstała w wyniku kradzieży
mającej miejsce na obiekcie przez niego chronionym, nie wynikała z przyczyn przez niego
zawinionych. Stanowisko skarżącego nie może być zaakceptowane. Zważyć przede
wszystkim należy, że na mocy cytowanego wyżej przepisu art. 473 § 1 k.c. strony w sposób
prawem przewidziany zmodyfikowały odpowiedzialność kontraktową poprzez obciążenie
wykonawcy ryzykiem wystąpienia określonych w § 2 pkt 2 umowy stron zawartej w
niniejszej sprawie odpowiedzialnością za szkodę spowodowaną kradzieżą, włamaniem bądź
uszkodzeniem lub dewastacją mienia. Innymi słowy zawierając umowę tej treści skarżący
zgodził się na odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, pomimo tego, że na podstawie ustawy

odpowiadałaby tylko za okoliczności zawinione. Tym samym dyspozycja przepisu art. 24 ust.

1 pkt 1 UPZP w części dotyczącej nie wykonania przez wykonawcę lub nienależytego
wykonania zobowiązania z powodu przyczyn, za które na podstawie zawartej umowy przyjął
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, aktualizuje przesłankę stosowania art. 24 ust. 1 pkt 1
UPZP w części dotyczącej nie wykonania lub nienależytego wykonania zamówienia,
albowiem skarżący odpowiada na nienależyte wykonanie zobowiązania również z powodu
wymienionej w umowie kradzieży, bez względu na jej zawinienie. W konsekwencji
nienależyte wykonanie zamówienia (z takim mamy do czynienia na kanwie rozpoznawanej
sprawy), o którym mowa w treści art. 24 ust. 1 pkt 1 UPZP należy utożsamiać z nienależytym
wykonaniem zobowiązania w zakresie obowiązków, za które wykonawca przyjął
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, skoro stanowi to odpowiedzialność kontraktową
wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.

Konsekwencją tak ukształtowanej odpowiedzialności musi być uznanie na podstawie
okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy, że zaistniała szkoda wynikająca
zaniedbania przyjętego na siebie w umowie obowiązku ochrony mienia przed kradzieżą była
efektem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zawartej w sprawie zamówienia
publicznego. Pojęcie szkody należy rozumieć jako szkodę majątkową, definiowaną zgodnie z
wykładnią prawa cywilnego w art. 361 § 2 k.c., jako uszczerbek w sferze interesów
majątkowych zamawiającego. Skarżący odnosząc się do tej przesłanki podnosił, że szkoda
powstała wskutek kradzieży nie została wyrządzona przez nienależyte wykonanie umowy i w
ogóle nie została wyrządzona przez wykonawcę. Jednakże skoro skarżący przyjął na siebie
ryzyko odpowiedzialności za szkodę spowodowaną kradzieżą mienia, to niewątpliwie
dokonanie kradzieży w chronionym obiekcie przez osobę trzecią spowodowało szkodę,
pozostającą w związku przyczynowym z nienależytym wykonaniem zobowiązania, do
którego obowiązany był na podstawie umowy. Potwierdził to wyrok Sądu Apelacyjnego w
Katowicach z dnia 7 września 2011 r. sygn. akt I Ca 330/11 w uzasadnieniu, którego, Sąd
stwierdził, że zamawiający udowodnił w wystarczający sposób szkodę doznaną z powodu
kradzieży w budynku przy uł. Jedności 8 w Sosnowcu projektorów marki Epson.
Jednocześnie chybione jest stanowisko skarżącego oparte na twierdzeniu, że Sąd Apelacyjny
uznał, że nie doszło do nienależytego wykonania zamówienia przez skarżącego, a zatem
szkoda która została przez sąd stwierdzona nie mogła wynikać z nienależytego wykonania
zamówienia, skoro Sąd Apelacyjny wskazał, że pozwany (zamawiający) nie udowodnił, aby
doszło do nienależytego wykonania umowy przez powódkę uzasadniającego naliczenie kar
umownych w kwocie dochodzonej pozwem. Na marginesie jednak podkreślić należy, źe brak

jest podstaw do wykluczenia w przypadku zapłaty kary umownej, przede wszystkim, dlatego,
że zapłata kary umownej oznacza, iż ewentualna szkoda została naprawiona, jak również,
dlatego, że nie zawsze zapłata kary umownej jest efektem doznanej szkody przez wierzyciela.
W mającej moc zasady prawnej uchwale z 6 listopada 2003 r. (III CZP 61/03) Sąd Najwyższy
stwierdził, iż „zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że
wierzyciel nie poniósł szkody”. Oznacza to, iż zapłata kary umownej wcale nie oznacza, ze
zaistniała szkoda.

Trzecią przesłanką jest wydanie orzeczenia przez sąd, w którym stwierdzono
wyrządzenie szkody, zaś czwartym badanym elementem - czas wydania tego orzeczenia.
Wykluczenie uprawnione jest wtedy, gdy uprawomocnienie orzeczenia sądu nastąpiło w

Q okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w ramach którego wykonawca ubiega się o
zamówienie. W przypadku wyroku niezbędne jest ustalenie, czy wyrok został wydany w
sprawie dotyczącej szkody. Dla prawidłowego wykluczenia wykonawcy niezbędne jest, więc
posiadanie wiedzy o wydaniu w stosunku do niego orzeczenia sądu powszechnego, w którym
to orzeczono o szkodzie, jaką wykonawca wyrządził, nie wykonując lub nienależycie
wykonując umowę w sprawie zamówienia publicznego, które to orzeczenie jest prawomocne.
Ustawodawca uznał, że jedynie wykonawca, który po przeprowadzeniu postępowania
sądowego uznany został za odpowiedzialnego za wyrządzenie szkody, będzie wykluczony z
ubiegania się o zamówienia publiczne na okres 3 lat. Do orzeczeń sądowych, które powodują
powstanie obowiązku wykluczenia wykonawcy, należy zaliczyć tylko takie, w których sąd
orzekał o szkodzie (Komentarz do art. 24 Prawo zamówień publicznych, stan prawny

t 01.08.2010, Małgorzata Stachowiak).

Skarżący kwestionując istnienie tej przesłanki twierdził, że podstawę wykluczenia

może stanowić jedynie wyrok, który prawomocnie rozstrzyga o szkodzie (art. 365 k.p.c.) i
korzysta w tym zakresie z powagi rzeczy osądzonej (art. 366 k.p.c.), dlatego kwestia szkody
musi być ostatecznie i w sposób nie budzący wątpliwości stwierdzona tym wyrokiem, a nie
stanowić jedynie element stanu faktycznego na użytek konkretnej sprawy sądowej. Tylko,
zatem prawomocny wyrok, którego przedmiotem byłoby orzekanie o szkodzie poniesionej
przez Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach, a nie o wynagrodzeniu Solid Security Sp.
z o.o. mógłby spełniać warunki przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 UPZP. Innymi słowy wyrok
wydany w postępowaniu o zapłatę wynagrodzenia, w którym zgłoszono tylko zarzut
potrącenia z tytułu doznanej szkody nie wyczerpuje przesłanki istnienia prawomocnego

wyroku stwierdzającego szkodę. Skarżący uzasadniając swoje stanowisko przytoczył
orzecznictwo Sądu Najwyższego oraz poglądy doktryny.

W ocenie Sąd Okręgowego argumentacja autora skargi nie może odnieść zamierzonego
skutku. Wywody skarżącego opierają się na zgłoszonym w toku procesu zarzucie potrącenia,
podczas gdy w okolicznościach niniejszej sprawy taka sytuacja nie miała miejsca. W
rozpoznawanej sprawie oświadczenie o potrąceniu zostało złożone przed wniesieniem pozwu
i samo w sobie stanowiło podstawę roszczenia odwołującego się. Takie potrącenie jest
czynnością materiałnoprawną dokonywaną przez jednostronne oświadczenie woli mające
charakter prawo kształtujący (art. 498 i 499 k.c.). W aspekcie materialnoprawnym może być
dokonane w każdym czasie. Granicą czasową skorzystania z uprawnienia potrącenia jest
zakończenie fazy kompensacyjnej z powodu odpadnięcia przesłanek, w szczególności na
skutek zapłaty jednej z wierzytelności czyjej wygaśnięcia na innej podstawie. Oświadczenie
o potrąceniu może być złożone poza postępowaniem sądowym i podlega ogólnym przepisom
co do sposobu i chwili złożenia (art. 60 i 61 k.c.). Jeżeli zostanie złożone skutecznie, ze
względu na skutek umarzający, tworzy nową treść stosunku pozwanego pomiędzy stronami,
wykraczającą, ze względu na konsekwencje umowy wstecznej, nawet poza treść
zobowiązania z chwili złożenia oświadczenia. Jeżeli dojdzie do procesu o roszczenie
wierzyciela wzajemnego, obrona pozwanego nie polega na podniesieniu zarzutu potrącenia,
lecz zarzutu nieistnienia roszczenia z powodu umorzenia wierzytelności poza procesem (v:
wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 09.07.2009 r. w sprawie o sygn. akt V ACa
245/09, LEX nr 551987). Taka sytuacja wymaga stosownego rozstrzygnięcia w sentencji
wyroku i poczynienia w uzasadnieniu wyroku odpowiedniego ustalenia faktycznego.

Jakkolwiek, więc zarzut potrącenia nie korzysta z powagi rzeczy osadzonej, to
niewątpliwie nieistnienie roszczenia z powodu umorzenia wierzytelności na skutek
oświadczenia materialnoprawnego potrącenia dokonanego w trybie art. 498 i nast. k.c., o
którym Sąd rozstrzyga w orzeczeniu sądowym, już tak. Wskazać należy, że przepis art. 24
ust. 1 pkt 1 UPZP nie precyzuje, iż orzeczenie o szkodzie może zostać wydane tylko w
wyniku sformułowania żądania odszkodowania bądź ustalenia szkody, dlatego nie może
budzić wątpliwości, że wyrok rozstrzygający w zakresie żądania pozwu zapłaty
wynagrodzenia, w którym elementem stanu faktycznego jest umorzenie wierzytelności
dokonane wskutek oświadczenia o potrąceniu złożonego przed procesem z tytułu poniesionej
przez zamawiającego szkody, którego odzwierciedleniem jest zawarte w sentencji wyroku
oddalenie w tym zakresie powództwa objęte jest powagą rzeczy osądzonej. Inaczej mówiąc,
bez znaczenia jest, czy Sąd będzie dokonywał ustaleń w kwestii zaistnienia szkody

rozpoznając powództwo o zapłatę wynagrodzenia potrąconego przez jedną ze stron tytułem
odszkodowania, czy powództwo o zapłatę kwoty stanowiącej odszkodowanie za wyrządzoną
szkodę, albowiem w każdym z tych przypadków, Sąd musi zbadać czy szkoda istotnie miała
miejsce i w tym zakresie rozstrzygnięcie Sądu zawarte w prawomocnym wyroku objęte jest
powagą rzeczy osądzonej i ma charakter orzeczenia stwierdzającego szkodę.

Powagą rzeczy osądzonej objęty jest przedmiot rozpoznania i rozstrzygnięcia sądu, czyli
roszczenie powoda zgłoszone w pozwie bądź ukształtowane już w toku postępowania w
wyniku dokonanych zmian i w takiej postaci, w jakiej zostało rozpoznane. Orzeczenie ma
zatem powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą sporu stanowiło
przedmiot rozstrzygnięcia, z chwili wydania orzeczenia (art. 366 k.p.c.). Według klasycznej
koncepcji powagą rzeczy osądzonej objęta jest tylko sentencja orzeczenia, gdyż w niej
zawarte jest orzeczenie sądu. Jeżeli treść roszczenia nie jest widoczna z sentencji, to należy
sięgać do jego sprecyzowania, a tym samym oznaczenia przedmiotowych granic powagi
rzeczy osądzonej, do uzasadnienia orzeczenia, a w jego braku do akt sprawy (pozwu,
protokołów rozpraw, pism procesowych). Nie narusza to jednak zapatrywania, że powagą
rzeczy osądzonej są objęte tylko te elementy orzeczenia co do istoty sprawy, w których sąd
wypowiada się w sposób autorytatywny o żądaniu (v: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21
maja 2004 r., sygn. akt V CK 528/03, Lex nr 188496 ).

Trzeba jednak zauważyć, że zarówno w literaturze, jak i w judykaturze funkcjonuje
pogląd, i za takim stanowiskiem opowiada się Sąd rozpoznający sprawę w niniejszym
składzie, że uzasadnienie orzeczenia może pełnić funkcję dopełniającą w takich sytuacjach, w
których dla dokładniejszego określenia treści rozstrzygnięcia konieczne jest posłużenie się
jego motywami i w związku z tym te jego elementy objęte są powagą rzeczy osądzonej (por.
uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 września 1957 r., 1 CO 20/57, OSPiKA
1958, nr 10, poz. 261).

W tym stanie rzeczy nie budzi zastrzeżeń Sądu orzekającego w niniejszym składzie
okoliczność, że wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach, oddalający powództwo skarżącego
w zakresie niezasadności roszczenia odwołującego się o zapłatę wynagrodzenia potrąconego
przez SUM tytułem poniesionej szkody, rozstrzygnął o szkodzie zamawiającego
spowodowanej nienależytym wykonaniem zamówienia. Ujęte w sentencji orzeczenia
rozstrzygnięcie w przedmiocie oddalenia w tej części powództwa objęte jest powagą rzeczy
osądzonej, której granice wytyczają ustalenia Sądu Apelacyjnego zawarte w uzasadnieniu
zaskarżonego wyroku.

W konsekwencji powyższego skutki prawomocności określone w treści art. 365 k.p.c.,
wbrew zarzutowi skarżącego, dotyczą wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 7 września 2011 r. i
wiążą nie tylko strony i sąd, który je wydal, lecz również inne sądy oraz inne organy
państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych
także inne osoby.

Mając na uwadze powyższe, zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych z treścią
zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez bezpodstawne przyjęcie, że wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 r., sygn. akt I ACa 330/11 stwierdza nie
wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia przez skarżącego oraz, że jest
prawomocnym orzeczeniem stwierdzającym szkodę wyrządzoną przez skarżącego, są
chybione.

Ostatnia przesłanka wykluczenia wykonawcy z zamówienia na mocy art. 24 ust. 1 pkt
1 UPZP nie była przez strony kwestionowana, dlatego w ślad za KIO, uznać należy, że
spełniona jest przesłanka uprawomocnienia wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 7 września
2011 r. się w okresie 3 lat przed wszczęciem przedmiotowego postępowania.

Konkludując w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, nie można dojść do
wniosków odmiennych niż te, że przesłanki wykluczenia z zamówienia, o których mowa w
treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 UPZP stanowiąc odzwierciedlenie przepisu art. 45 ust. 2 lit
d i zostały spełnione kumulatywnie. Dlatego wyrok KIO odpowiada prawu.

Zważyć jeszcze należy, na co trafnie zwraca uwagę zamawiający w odpowiedzi na
skargę, że skarżący w petitum skargi rozszerzył żądanie w stosunku do tego, jakie
sprecyzował w odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej w sposób uchybiający dyspozycji
art. 198 d UPZP, wedle której w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie
można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami. Sąd Okręgowy
badający skargę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej działa jako sąd drugiej instancji.
Strona w postępowaniu skargowym nie może rozszerzyć żądania odwołania ani występować
z nowymi żądaniami, ponieważ prowadziłoby to do rozpoznawania sprawy w zakresie
nieobjętym postępowaniem pierwszoinstancyjnym, czyli postępowaniem przed Krajową Izbą
Odwoławczą. Ponadto podkreślić należy, że odnosząc się do żądania określonego w pkt 1 .b
petitum skargi nie można zaprosić wykonawcy do złożenia oferty, skoro wykonawca już
ofertę złożył, tym bardziej, iż stosując dyspozycję art. 183 pkt 1 UPZP, że w przypadku
wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę
wyroku, zamawiający zawarł w styczniu 2012 r. umowę z następnym w kolejności
wykonawcą, którego oferta nie została odrzucona.

Z tych przyczyn Sąd Okręgowy na mocy art. 198f pkt 2 UPZP oddalił skargę jako
bezzasadną.

O kosztach postępowania stosownie do jego wyniku Sąd Okręgowy orzekł na
podstawie art. 198 f pkt 5 UPZP.

"IzjT