Sąd Okręgowy w Katowicach

XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy

ul. Francuska 38

40-028 Katowice

60-70-495,493 „ 461, fax: 496

Sygn. akt I instancji: KIO 432/14
Sygn. akt: XIX Ga 216/14

Data: 25/06/2014 r.

Urząd Zamówień Publicznych
Departament Odwołań
ul. Postępu (Adgar Plaża) 17a
02-676 Warszawa

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy zwraca akta
pomocnicze po rozpoznaniu skargi zamawiającego
Załączone odpisy orzeczenia: 1

Odpis wyroku z dnia 2 czerwca 2014r.wraz z uzasadnieniem

wysłano pełnomocnikom stron dnia 25.06.2014r.

Prze^c^pF&ząe^dniczącego

Odwoławczego

.S .0. (ni anka Zorębska

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 czerwca 2014 r.

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący:    SSO Blanka Zorębska (spr.)

Sędziowie:    SO Grażyna Jeziorowska

SO Dariusz Chrapoński

st.sekr.sądowy Agnieszka Nowak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2014 r. w Katowicach

sprawy z odwołania Konsorcjum: "CZ.P.B.P, PRZEMYSŁÓWKA" Spółki Akcyjnej
w Częstochowie i "Budowlani" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Częstochowie

przeciwko Komendzie Wojewódzkiej Policji w Katowicach

z udziałem przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego Mariana Krotli
prowadzącego działalność pod firmą Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Import
Export "KORMAR" Marian Krotla w Starokrzepicach
o udzielenie zamówienia publicznego
na skutek skargi zamawiającego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 21 marca 2014 r.

I.    oddala skargę;

II.    zasądza od wnoszącego skargę na rzecz przeciwnika skargi kwotę 3.600 zł (trzy
tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu
skargowym.

Na oryginale wlaicfwe po£pfey
ORYGINAŁEM

eiwiaydzctrn

JSĘKRfeTĄRZ

EąDtOKoIaiR sądowy

XIX Ga 216/14

Uzasadnienie

Zamawiający Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 18.09.2013,2013/S 181-311586 zamieścił ogłoszenie o zamówieniu
publicznym, którego przedmiotem było „ Zaprojektowanie i wybudowanie w ramach zadania
inwestycyjnego pn. Nadbudowa i rozbudowa siedziby Komendy Miejskiej Policji w
Dąbrowie Górniczej przy ul. Piłsudskiego 11”.

Zamawiający 24.02.2014r. przesiał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Następnie w dniu 6.03.2014r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia tj. CZ.P.B.P. „PRZEMYSŁÓWKA” S.A., PUPH „Budowlani” sp. z o.o. w
Częstochowie wnieśli od powyższej decyzji odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.

Po przeprowadzeniu postępowania KIO w dniu 21.03.2014r, wydała w sprawie wyrok, mocą
którego uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu; unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawcy Mariana Krotla prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno - Usługowo - Handlowy Import Export
„KROMAR” Marian Krotla z siedzibą w Starokrzepicach do złożenia wyjaśnień w trybie
przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, dokonanie czynności badania i oceny ofert oraz kosztami
postępowania obejmującymi opłatę wpisową od odwołania w kwocie 20.000zł oraz
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.6O0zł obciążyła zamawiającego
Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach.

W uzasadnieniu orzeczenia KIO wskazała, iż:

Wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie odwołali się od:

-    niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Zakład Produkcyjno-Hadlowo-Usługowy Import-
Export „Kromar” Marian Krotla ul. Oleska 280,42-161 Starokrzepice, ul. Bór 143/157,
42-200 Częstochowa (dalej „Kromar"), który podlegał wykluczeniu;

-    zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp polegającej na wykluczeniu z postępowania wykonawcy Kromar, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie iyie(Jzy i doświadczenia;

-    zaniechania czynności, do której zamay/rufą^y był zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp polegającej na wykluczeniu z postępowania wykonawcy Kromar, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;

-    zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp polegającej na wykluczeniu z po stępowania-wykonawcy Kromar w związku ze
złożeniem przez niego nieprawdziwych inforriiaeji mających wpływ lub mogących mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy
Kromar, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia,

-    art. 22 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy Kromar, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

-    art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Kromar składającego nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,

-    art, 24 ust 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Kromar,
który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

W ocenie odwołującego powyższe naruszenia spowodowały błędną ocenę ofert oraz
doprowadziły do wyboru wykonawcy, który na mocy ustawy Pzp powinien zostać wykluczony,
a jego oferta odrzucona.

W oparciu o powyższe odwołujący domagał się uwzględnienia odwołania w całości i
nakazania zamawiającemu:

1.    unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Kromar, jako najkorzystniejszej,

2.    dokonania ponownego czynności badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i oceny ofert,

3.    wykluczenia wykonawcy Kromar z postępowania,

4.    odrzucenia oferty wykonawcy Kromar,

5.    wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,

6.    zwrotu na rzecz odwołującego kosztów, spowodowanych wniesieniem niniejszego
odwołania w szczególności kosztów wpisu od odwołania.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, zgłosił przystąpienie
wykonawca Marian Krotla prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno-
Usługowo-Handlowy Import Export "KROMAR" w Starokrzepicach.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia jeden z
zarzutów odwołania w pozostałym zakresie wnosząc o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy

-    Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdz. III ust. 1 wskazał, iż o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w
art. 22 ust. lPzp, a w szczególności: „1.1. Posiadają wiedzę i doświadczenie 1.1.1
Zamawiający żąda, aby wykonawca wykazał się wiedzą i doświadczeniem w zakresie
wykonania: a) jednego projektu w zakresie zaprojektowania wykonania roboty polegającej na
remoncie lub przebudowie budynku na kwotę co najmniej 200.000 zł netto oraz b) jednej roboty
ogólnobudowlanej w zakresie wykonania roboty polegającej na remoncie lub przebudowie
budynku na kwotę 4.800.000zł netto lub c) jednego zadania w formie „zaprojektuj i wybuduj"
polegającego na zaprojektowaniu i wykonaniu roboty polegającej na remoncie lub przebudowie
budynku na kwotę co najmniej 5.000.000 zł netto.

Przystępujący składając ofertę nie przedłożył wykazu robót oraz wykazu osób
uczestniczących w wykonywaniu zamówienia. Wykaz ten stanowiący załącznik nr 4 s.i.w.z.
złożył dopiero na wezwanie zamawiającego wraz z referencjami, zobowiązaniem innego
podmiotu, oraz wykazem osób (załącznik Nr 5).

Zamawiający w rozdziale III ust. 1 pkt 1.2 s.i.w.z. zażądał dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia będącymi odpowiedzialnymi za projektowanie i posiadającymi
odpowiednie uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
oraz posiadającymi co najmniej 5 letni staż pracy w pełnieniu wskazanej funkcji tj.- projektantów
koordynatorów opracowań projektowych oraz kierujących nadzorem autorskim,
projektanta i sprawdzającego w branży konstrukcyjno-budowlanej, w branży instalacyjnej
w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych; projektanta i sprawdzającego w branży instalacyjnej w
zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, projektanta
i sprawdzającego w specjalności telekomunikacyjnej oraz kierownika budowy w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej oraz kierowników robót w pozostałych branżach.

Zamawiający zażądał także aby:

-    projektant i jednocześnie kierujący nadzorem autorskim musiał posiadać dostęp do
informacji niejawnych oznaczony klauzulą zastrzeżone (posiadać poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego upoważniające do dostępu do informacji niejawnych
oznaczonych klauzulą minimum zastrzeżone lub upoważnienie kierownika jednostki
organizacyjnej) oraz posiadać zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji
niejawnych rozdz. II ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. a) ppkt a.l) s.i.w.z.,

-    projektant i sprawdzający w specjalności telekomunikacyjnej musieli posiadać dostęp do
informacji niejawnych oznaczony klauzulą zastrzeżone (posiadać poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego upoważniające do dostępu do informacji niejawnych
oznaczonych klauzulą minimum zastrzeżone lub upoważnienie kierownika jednostki
organizacyjnej) oraz posiadać zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji
niejawnych rozdz. II ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. a) - ppkt a. 5) s.i.w.z.,

-    kierownik robót w specjalności telekomunikacyjnej musiał posiadać dostęp do
informacji niejawnych oznaczony klauzulą zastrzeżone (posiadać poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego upoważniające do dostępu do informacji niejawnych
oznaczonych klauzulą minimum zastrzeżone lub upoważnienie kierownika jednostki
organizacyjnej) oraz posiadać zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji
niejawnych rozdz. II ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. b) - ppkt b.4) s.i.w.z.

Przystępujący w wykazie osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował ujął jako:

-    sprawdzającego w specjalności telekomunikacyjnej (póz. 10 wykazu) oraz

-    kierownika robót w specjalności telekomunikacyjnej (póz. 14 wykazu) p. (...) wskazując w
wykazie, że posiada on poświadczenia bezpieczeństwa osobowego Nr (...) wystawione w
dniu 21.11.2008 r. przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego oraz przeszkolenie z dnia
21.11.2008 r. przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego.

Z uwagi na zgodność dat wystawienia poświadczenia i szkolenia, co nie jest regułą w
służbach wszelkiego rodzaju, odwołujący faksem z dnia 4.03.2014r. zwrócił się do Służby
Kontrwywiadu Wojskowego o potwierdzenie tych okoliczności skąd faksem z dnia
5.03.2014r. otrzymał odpowiedź, że p. (...) wystawiono poświadczenie o wskazanym numerze i
dacie, jednak przeszkolenie odbywał on w roku 2004 w Wojskowych Służbach
Informacyjnych i nie posiada innych informacji o przeszkoleniu.

W ocenie odwołującego ważność przeszkolenia p. (...), która jest warunkiem dopuszczenia do
informacji niejawnych wygasła zatem w roku 2009, z uwagi na 5 letni termin ważności tego
przeszkolenia. Termin ważności przeszkolenia wynika z treści art. 19 ust. 3 ustawy z dnia
5.08.2010 r. o ochronie informacji niejawnych, zgodnie z którym szkolenie przeprowadza
się nie rzadziej niż raz na 5 lat. Można odstąpić od przeprowadzenia szkolenia, jeżeli
osoba podejmująca pracę lub rozpoczynająca pełnienie służby albo wykonywanie czynności
zleconych przedstawi pełnomocnikowi ochrony aktualne zaświadczenie o odbyciu szkolenia. Na
okoliczność odbycia przeszkolenia osoba szkoląca -właściwa służba (AB W lub SKW) lub
pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych wystawia zaświadczenie zgodnie z art. 20.
ustawy o ochronie informacji niejawnych.

Nadto odwołujący zwrócił uwagę, że z powodu nieważności szkolenia tej samej osoby
przystępujący został już wykluczony z przetargu Nr ZP-2380-869-87/7157/2013
realizowanego przez Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach, a dotyczącą Komedy
Miejskiej Policji w Częstochowie.

Mając na uwadze powyższe zdaniem odwołującego na dzień składania ofert przystępujący nie
spełniał warunku udziału w postępowaniu, a jego oświadczenie w zakresie posiadania przez
jedną z osób, które będą wykonywać zamówienie, ważnego przeszkolenia w zakresu ochrony
informacji niejawnych było nieprawdziwe i miało wpływ na wynik postępowania z uwagi na
niewykluczenie przystępującego niespełniającego warunków udziału i wybór tego
wykonawcy.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, iż w zakresie zarzutu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia należy uznać odwołanie za całkowicie bezzasadne i w związku z tym wniósł o
jego oddalenie, natomiast w zakresie zarzutu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia uznał zasadność odwołania.

Uzasadniając swoje stanowisko, co do zarzutu dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia zamawiający wskazał, iż na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
przedmiotu zamówienia, w pkt. III. 1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagał, aby wykonawca wykazał się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Zakres dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz
uprawnienia, którymi te osoby powinny dysponować został szczegółowo wskazany zarówno
w tym punkcie s.i.w.z., jak i w wykazie osób, którego załączenia zamawiający wymagał
zgodnie z pkt. IV A. 1.3 s.i.w.z. Wzór wykazu osób stanowił załącznik nr 5 do
s.i.w.z. i zawierał w szczególności zakres wykonywanych czynności oraz
uprawnienia, którymi wskazane w wykazie osoby muszą dysponować. Tym samym
wykonawcy zobowiązani byli do załączenia do oferty wypełnionego według załącznika nr 5
do s.i.w.z. wykazu osób i podania w nim żądanych informacji na temat posiadanych uprawnień
przez wskazane osoby.

Oprócz informacji dotyczących kwalifikacji zawodowych w zakresie uprawnień
budowlanych oraz podstawy dysponowania wskazanymi w wykazie osobami, zamawiający
wymagał informacji na temat posiadanego dostępu do informacji niejawnych w rozumieniu
ustawy o ochronie informacji niejawnych dla wskazanych w wykazie osób pełniących funkcje, a
które to osoby z tytułu wykonywanych czynności na etapie realizacji zamówienia będą miały
dostęp do informacji niejawnych w rozumieniu przywołanej wyżej ustawy o ochronie
informacji niejawnych. Ponadto w wykazie osób stanowiącym załącznik nr 5 do s.i.w.z.
zamawiający zamieścił oświadczenie, którego wymagał zgodnie z pkt. IV A. 1.4 s.i.w.z., a
dotyczącego posiadania uprawnień przez osoby biorące udział w realizacji zadania.

Ponieważ wykonawca Kromar nie załączył ww. dokumentu zamawiający na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego pismem z dnia 2.12.2013 r. o uzupełnienie
wskazanych dokumentów zgodnie z wymogiem określonym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W wyznaczonym terminie wykonawca uzupełnił żądane dokumenty, a
oprócz nich również pozostałe dokumenty dotyczące dysponowania potencjałem osób trzecich.
Odwołujący podniósł, że wskazany w ofercie przystępującego w poz. 10 i poz. 14 wykazu osób,
p. (...) nie posiada aktualnego przeszkolenia z zakresu ochrony informacji niejawnych.
Zamawiający był zobowiązany do sprawdzenia uzupełnionego dokumentu tj. wykazu osób wraz
z zawartymi w nim oświadczeniami. Na etapie badania ofert i rozstrzygnięcia prowadzonego
postępowania zamawiający nie posiadał wiedzy w zakresie informacji udzielonej przez
Służbę Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie, którą odwołujący przedstawił dopiero w
formie załącznika do wniesionego odwołania.

W wyniku złożenia informacji Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie powstały
istotne wątpliwości, co do prawdziwości oświadczeń przystępującego w przedmiotowym
zakresie. Zaznaczył zamawiający, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jak również
przepisy aktów wykonawczych przewidują weryfikację złożonych oświadczeń, nie dając
możliwości żądania dokumentów potwierdzających posiadanie poświadczenia
bezpieczeństwa czy też przeszkolenia w zakresie informacji niejawnych. Natomiast na etapie
badania i oceny ofert oraz rozstrzygnięcia postępowania złożone przez przystępującego
oświadczenia nie budziły wątpliwości i w związku z powyższym musiały zostać uznane za
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, w
ocenie zamawiającego zachodzi konieczność uznania odwołania w tym zakresie i w efekcie
powrót do czynności badania i oceny oferty.

Odnosząc się do wykluczenia wykonawcy w rozstrzygnięciu innego postępowania
prowadzonego przez zamawiającego tj. Komenda Miejska Policji w Częstochowie - remont
kompleksowy budynku administracyjnego i kasyna, zamawiający podał, że p, (...) nie
posiada aktualnego przeszkolenia z zakresu ochrony informacji niejawnych pomimo
dysponowania tym samym przeszkoleniem jak w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący pominął jednak w formułowanym zarzucie, że zamawiający dokonuje oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.

P. (...) został przeszkolony przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego w dniu 21.11.2008 r.,
przy czym przeszkolenie z zakresu ochrony informacji niejawnych jest ważne przez 5 lat.
Uwzględniając wyliczenie terminów zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego termin ważności
odbytego przeszkolenia upływa z dniem 21.11.2013 r. Termin składania ofert w niniejszym
postępowaniu upłynął w dniu 21.11.2013 r., a więc na dzień składania ofert p. (...) posiadał
aktualne przeszkolenie, co skutkuje koniecznością uznania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Tymczasem termin składania ofert w postępowaniu „ Komenda Miejska
Policji w Częstochowie - remont kompleksowy budynku administracyjnego i kasyna" upłynął
w dniu 28.11.2013 r., a więc po upływie terminu ważności przeszkolenia. Tym samym
zamawiający nie mógł uznać za spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Z uwagi na powyższe w ocenie
zamawiającego wskazany zarzut należy uznać za zasadny.

Przystępujący - po stronie zamawiającego wykonawca poparł stanowisko zamawiającego.

W ocenie KIO argumentacja zamawiającego, odnosząca się do postawionych przez odwołującego
zarzutów była prawidłowa.

Izba wskazała, że w zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia przez przystępującego warunku
w zakresie wiedzy i doświadczenia, odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który
mógłby potwierdzać okoliczności wskazywane w odwołaniu. A to na odwołującym, jako stronie,
która wywodzi określone skutki prane spoczywa ciężar dowodu (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp).
Tym samym uznała, że przypuszczenia i domniemania odwołującego nieoparte o jakikolwiek
dowód, jedynie wywodzone przez hipotezy nie mogły się ostać, dlatego też Izba zarzut
powyższy uznała za niezasadny.

Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału dotyczącego
potencjału osobowego, Izba stwierdziła, że odwołujący w sposób dostateczny uprawdopodobnił
okoliczność, iż przystępujący mógł złożyć informacje nieprawdziwe mające wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Dlatego też stanowisko zamawiającego, iż będzie
zobligowany do wezwania przystępującego, w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do
wyjaśnienia złożonego oświadczenia, Izba uznała za prawidłowe, jako odzwierciedlające
ustalony stan faktyczny sprawy. Dopiero bowiem w wyniku przeprowadzenia pełnej procedury
uzupełnienia dokumentów (która już miała miejsce) oraz wyjaśnienia dokumentów i oświadczeń
(art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) zamawiający będzie mógł, w sposób pełny i ostateczny
stwierdzić jaki jest faktyczny stan informacji przekazanych przez przystępującego, tj. czy
przystępujący składając stosowne oświadczenia w sposób świadomy i celowy wprowadził
zamawiającego w błąd, przedstawiając mu informacje nieprawdziwe (art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp), które miały wpływ na wynik postępowania, tj. doprowadziły w sposób
sprzeczny z prawem do wyboru oferty przystępującego - jako najkorzystniejszej.

Dlatego też zamawiający, wobec uzyskanych od odwołującego informacji, prawidłowo nie
zachował się w sposób bierny uznając, iż konieczne jest wyjaśnienie powyższej kwestii.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że już na obecnym etapie postępowania konieczne
jest wykluczenie przystępującego z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, biorąc pod uwagę dotychczasowe orzecznictwo Sądów Okręgowych, które
jednolicie orzekają w zakresie konieczności udowodnienia, że do wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest potwierdzenie działania polegającego
na umyślnym wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Wobec powyższego wskazać należy, że
tylko umyślne podanie nieprawdziwych informacji będzie sankcjonowane wykluczeniem
wykonawcy na podstawie przywołanego uregulowania, a bez wskazywanej wyżej procedury
uzupełniania i wyjaśnienia nie sposób takich sankcji wywieść.

O kosztach postępowania KIO orzekła stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 15.03.2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Skargę na powyższe orzeczenie KIO wniósł zamawiający, domagając się uchylenia
zaskarżonego wyroku w całości i oddalenia odwołania wniesionego przez stronę przeciwną
skargi oraz obciążenia kosztami postępowania odwoławczego stronę przeciwną skargi jak
również obciążenia kosztami postępowania strony przeciwnej skargi wedle norm
przepisanych oraz zastępstwa procesowego w przypadku ich zaistnienia.

Zamawiający zarzucił naruszenie:

-art. 180 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez rozpatrzenie odwołania w zakresie, w którym nie
przysługiwało ono stronie przeciwnej skargi i orzeczenie w tym zakresie w sprawie,
pomimo że skarżący nie podjął żadnej niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
ani nie zaniechał żadnej czynności, do której podjęcia był zobowiązany;

-art. 192 ust. 2 ustawy Pzp przez uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą
odwołania pomimo braku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp przy
jednoczesnym stwierdzeniu prawidłowości działania skarżącego.

W ocenie skarżącego posiada on interes prawny we wniesieniu skargi ponieważ wyrok KIO
uwzględniający odwołanie i uznający je za zasadne skutkuje obowiązkiem poniesienia przez
skarżącego kosztów postępowania odwoławczego z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp.

Skarżący pismem z 14.03.2014r. l.dz. ZP-2380-594-121/13/746/2014 wniósł odpowiedź na
odwołanie, w której w zakresie zarzutu dotyczącego wiedzy i doświadczenia wniósł o
uznanie zarzutu za niezasadny i takie też stanowisko zajęła KIO w tym zakresie.

Odmienne stanowisko zostało przedstawione przez skarżącego w zakresie zarzutu
dotyczącego spełniania warunku dysponowania osobami posiadającymi określone w SIWZ
kwalifikacje zawodowe. Zarzut odwołującego dotyczył braku uprawnień do dostępu do
informacji niejawnych przez Pana Zdzisława Wojciechowskiego z uwagi na brak aktualnego
przeszkolenia w tym zakresie, które warunkuje uzyskanie stosownych uprawnień. Brak
aktualnego przeszkolenia z zakresu ochrony informacji skutkuje bezwzględną utratą
uprawnień do dostępu do tych informacji. Skarżący w ocenie spełnienia warunku opierał się
zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp i przepisami wykonawczymi na
oświadczeniu wykonawcy, w tym na wskazanej przez niego dacie przeszkolenia. Zgodnie z
oświadczeniem wykonawcy Pan Zdzisław Wojciechowski posiadał przeszkolenie z zakresu
ochrony informacji niejawnych wykonane przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego w dniu
21.11.2008r, a więc aktualne na dzień składania ofert, co było wystarczające do uznania
warunku udziału w postępowaniu za spełniony. Strona przeciwna skardze natomiast do
złożonego odwołania załączyła pismo z dnia 05.03.2014r. otrzymane ze Służby
Kontrwywiadu Wojskowego, a informujące, że Pan Zdzisław Wojciechowski został
przeszkolony przez SKW w 2004 roku i brak jest jakichkolwiek informacji o przeszkoleniu
go przez SKW w roku 2008. Skarżący otrzymał pismo ze Służby Kontrwywiadu
Wojskowego dopiero w dniu 05.03.2014r., a więc po rozstrzygnięciu postępowania
przetargowego i na dzień przed upływem terminu do złożenia odwołania. Skarżący wskazaną
informację otrzymał dopiero wraz ze złożonym odwołaniem i nie mógł podjąć stosownych
czynności wyjaśniających jak również wrócić w tym celu do badania i oceny ofert z uwagi
na zawieszenie z mocy prawa postępowania z chwilą wniesienia odwołania. Jedynym
możliwym działaniem było więc uznanie przez skarżącego odwołania w zakresie tego
zarzutu za zasadny z uwagi na istotne wątpliwości, które budziła informacja udzielona przez
Służbę Kontrwywiadu Wojskowego.

Zaskarżony wyrok KIO jednoznacznie wskazuje na uwzględnienie odwołania jako zasadnego.
Jednocześnie jednak sentencja zaskarżonego wyroku pozostaje w sprzeczności z
uzasadnieniem, w którym KIO całkowicie przychyliła się do stanowiska skarżącego i uznała je
za prawidłowe dla obu wskazanych wyżej zarzutów. Ponadto KIO uznała za prawidłowe
wszystkie czynności podjęte przez skarżącego i za zgodne z obowiązującymi przepisami prawa.
Przywołując art. 180 ust. 1 ustawy Pzp skarżący podkreślił, iż stronie przeciwnej skargi
przysługiwało odwołanie wyłącznie w przypadku gdy skarżący jako zamawiający dokonałby
czynności niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych lub w przypadku gdyby
zaniechał czynności, do której podjęcia był zobowiązany. Taka sytuacja jednak nie powstała w
przedmiotowym przypadku.

Strona przeciwna skargi podała we wniesionym odwołaniu, że skarżący zaniechał czynności
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza oraz odrzucenia jego oferty. Jednakże wskazany zarzut nie znajduje w żadnym
wypadku oparcia wart. 180 ust. 1 ustawy Pzp. Skarżący bowiem był zobowiązany do badania i
oceny ofert wyłącznie w zakresie i w sposób ściśle określony przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych jak również przepisami wykonawczymi do tego aktu prawnego.
Jakiekolwiek wykroczenie poza granice wyznaczone przywołanymi przepisami, na przykład
poprzez żądanie dodatkowych dokumentów, stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarówno ustawa Prawo zamówień
publicznych jak i Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty
mogą być składane - nakładają na zamawiających obowiązek dokonywania sprawdzenia
spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu głównie na podstawie
składanych oświadczeń, w tym wykazów również stanowiących w istocie wyłącznie oświadczenie
danego wykonawcy.

Skarżący dokonał więc badania oferty na podstawie dokumentów złożonych w tej ofercie jak
również uzupełnionych w ramach wezwania wystosowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Sama czynność badania złożonych dokumentów obejmowała elementy wynikające ze
wskazanych wyżej aktów prawnych i potwierdziła jednoznacznie ich prawidłowość, a co za tym
idzie spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza.

Skarżący podkreślił, źe zarówno strona przeciwna skargi jak również KIO nie stwierdzili
jakiegokolwiek naruszenia w zakresie badania i oceny przedmiotowej oferty. Nie zarzucono
również podjęcia przez skarżącego żadnej czynności naruszającej przepisy ustawy Pzp jak
również zaniechania jakiejkolwiek czynności, do której skarżący na etapie badania i oceny
ofert jak również na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty byłby zobowiązany. Za czynność
naruszającą przepisy ustawy Pzp nie może być również uznany wybór najkorzystniejszej oferty,
ponieważ prawidłowość dokonanych czynności w zakresie badania i oceny ofert przekłada się
jednoznacznie na prawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty. Powyższe oznacza, że brak było
podstaw do wniesienia odwołania we wskazanym zakresie przez stronę przeciwną skargi. Tym
samym KIO zobowiązana była do oddalenia odwołania w tym zakresie z uwagi na brak
zaistnienia przesłanek uprawniających do jego wniesienia.

Skarżący zaznaczył, że jego uznanie odwołania w części dotyczącej spełnienia warunku udziału
w postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
w zakresie dysponowania osobami posiadającymi wymagane kwalifikacje, była
spowodowana brakiem możliwości podjęcia innej czynności w świetle obowiązujących
przepisów prawa. Zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp z chwilą wniesienia odwołania
zawieszeniu uległ bieg terminu związania ofertą. Tym samym skarżący nie mógł podjąć żadnych
czynności w ramach prowadzonego postępowania, w szczególności samodzielnej decyzji o
powrocie do badania i oceny ofert, w ramach którego mógłby wystąpić o dodatkowe wyjaśnienia
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Złożona przez stronę przeciwną skargi wraz z
odwołaniem informacja uzyskana ze Służby Kontrwywiadu Wojskowego stanowi dodatkową
informację w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale nie świadczy o
dokonaniu przez skarżącego czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp jak również o
zaniechaniu podjęcia wymaganej przepisami prawa czynności.

Strona przeciwna skargi chcąc spowodować dalsze badanie oferty wybranej jako

najkorzystniejsza, w tym w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powinna była
wystąpić do skarżącego z pismem o uzyskaniu informacji ze Służby Kontrwywiadu
Wojskowego, która może mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym
postępowaniu. Zgodnie z przyjętą powszechnie zasadą skarżący mógłby wówczas na podstawie
własnej decyzji wrócić do badania i oceny ofert z uwagi na uzyskane dodatkowe informacje.
Powyższe wynika z faktu, że przepisy ustawy Pzp nie zabraniają zamawiającym podejmowania
takich czynności w przypadku, gdy nowe informacje wskazują na konieczność uzyskania
dodatkowych wyjaśnień bądź podjęcia dodatkowych czynności. Dopiero zaniechanie podjęcia
przez skarżącego dodatkowych czynności w wyniku uzyskanej informacji mogłoby stanowić
przesłankę do wniesienia odwołania. Takie zaniechanie stanowiłoby istotnie naruszenie art. 180
ust. 1 ustawy Pzp.

Uzasadnienie tego wyroku wskazuje również na możliwość uzupełnienia czynności badania i
oceny ofert z uwagi na pozyskane dodatkowe informacje. Natomiast brak jest zarówno w
złożonym odwołaniu jak również w wyroku KIO okoliczności, które uprawniałyby do
twierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu zaistniały podstawy do wniesienia odwołania
zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp : „ Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia."

Wskazany wyżej przepis jednoznacznie określa stan, w którym KIO jest zobowiązana i
jednocześnie uprawniona do uwzględnienia odwołania, a więc do uznania go za zasadne. W
każdym innym przypadku tj. gdy nie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy, KIO zobowiązana
jest do oddalenia odwołania jako niezasadnego. Zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy Pzp w
uzasadnieniu wydanego wyroku KIO zobowiązana jest do wskazania między innymi podstawy
prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. W wyroku KIO z dnia 21.03.2014r. brak
wskazania stwierdzonego naruszenia, a wprost przeciwnie jednoznacznie został stwierdzony brak
jakichkolwiek naruszeń.

Skarżący podniósł, że za naruszenie przepisów ustawy Pzp w żaden sposób nie można uznać
braku podjęcia czynności w przypadku, gdy do tej czynności nie był zobowiązany i nie było
konieczności jej podjęcia z uwagi na stan faktyczny prowadzonego postępowania. W takim
przypadku nie można skarżącemu zarzucić nieuprawnionego działania ani też zaniechania
działania, do którego byłby zobowiązany.

KIO oceniając więc działania skarżącego jako całkowicie prawidłowe i stwierdzając brak
naruszeń, nie była w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp uprawniona do uwzględnienia odwołania
Wskazane wyżej naruszenia art. 180 ust. 1 oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp skutkowały
uwzględnieniem przez KIO odwołania strony przeciwnej skargi i zasądzenia na jej rzecz
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Wydanie takiego orzeczenia przez KIO skutkowało wywołaniem szkody z uwagi na konieczność
pokrycia przez skarżącego zasądzonych kosztów i również obciążeniem go odpowiedzialnością za
rzekome naruszenie przepisów ustawy Pzp, do którego w istocie w ogóle nie doszło.

Przeciwnik skargi w odpowiedzi na skargę wniósł o:

I.    odrzucenie skargi,

II.    umorzenie postępowania w sprawie skargi z uwagi na bezprzedmiotowość wydania wyroku,

III.    zbadanie wartości przedmiotu sporu,

IV.    zasądzenie kosztów procesu - kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

A na wypadek nie uwzględnienia wniosków, o których mowa w p. I i II o

V.    oddalenie skargi w całości,

VI.    przeprowadzenie rozprawy także w przypadku nieobecności Odwołującego lub jego
pełnomocnika,

VH. z daleko posuniętej ostrożności procesowej w wypadku uwzględnienia skargi - wniósł
dodatkowo przeciwnik skargi o odstąpienie od obciążania go kosztami procesu w części
dotyczącej opłaty sądowej,

VHI. zażądanie od zamawiającego oryginału zawiadomienia z 27.03.2014 r. o unieważnieniu
czynności wyboru wykonawcy ZPHU Import Export,,Kromar” Marian Krotla, a także oryginału
pisma do tego wykonawcy o złożenie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp jeśli zostało
skierowane, a także przeprowadzenie dowodu z kopii zawiadomienia z 27.03.2014 r. o
unieważnieniu czynności wyboru wykonawcy ZPHU „Kromar” Marian Krotla otrzymanej przez
odwołującego od zamawiającego w dniu 28.03.2014 r. drogą faksową i przeprowadzenie z nich
dowodów na okoliczność nieistnienia na etapie złożenia skargi i jej rozpatrywania czynności
zamawiającego w postaci wyboru wykonawcy ZPHU Import Export „KROMAR” Marian Krotla
jakich dotyczyło wniesione do KIO odwołanie.

Przeciwnik skargo podkreślił, iż skarga została podpisana przez Zastępcę Śląskiego Komendanta
Wojewódzkiego Policji w Katowicach mł. insp. Policji Piotra Kucię na podstawie pełnomocnictwa
udzielonego do zastępowania Skarbu Państwa - Śląskiego Komendanta Wojewódzkiego Policji w
Katowicach.

Zgodnie z art. 67 §2 kpc. za Skarb Państwa podejmuje czynności procesowe organ państwowej
jednostki organizacyjnej, z której działalnością wiąże się dochodzone roszczenie lub organ
jednostki nadrzędnej. W zakresie określonym odrębną ustawą za Skarb Państwa czynności
procesowe podejmuje Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa. Organem państwowej jednostki
organizacyjnej jest Śląski Komendant Wojewódzki Policji w Katowicach.

Zgodnie z art. 87 §2 kpc. pełnomocnikiem osoby prawnej lub przedsiębiorcy, w tym

nieposiadającego osobowości prawnej, może być również pracownik tej jednostki albo jej organu
nadrzędnego.

Z powołanego przepisu wynika, że pracownik jednostki lub organu nadrzędnego może być
pełnomocnikiem osoby prawnej lub przedsiębiorcy, w tym przedsiębiorcy nie posiadającego
osobowości prawnej. Zarówno Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach jak i organ
państwowej jednostki organizacyjnej jakim jest Śląski Komendant Wojewódzki Policji w
Katowicach nie posiada osobowości prawnej, jak również nie jest przedsiębiorcą, w tym
przedsiębiorcą nie posiadającym osobowości prawnej. Osobowość prawną posiada natomiast
Skarb Państwa w imieniu którego działa Śląski Komendant Wojewódzki Policji w Katowicach.
Zastępca Śląskiego Komendanta Wojewódzkiego Policji w Katowicach nie jest pracownikiem
Skarbu Państwa jako osoby prawnej, jest pracownikiem (funkcjonariuszem) Komendy
Wojewódzkiej Policji w Katowicach, która jest jednostką organizacyjną Policji stanowiącą aparat
pomocniczy, przy pomocy którego Śląski Komendant Wojewódzki Policji, działając w imieniu
Wojewody Śląskiego albo własnym, realizuje zadania Policji, określone w ustawach i przepisach
wykonawczych wydanych na ich podstawie, w dziedzinie ochrony bezpieczeństwa ludzi oraz
utrzymania bezpieczeństwa i porządku publicznego na obszarze województwa śląskiego.

Zastępca Śląskiego Komendanta Wojewódzkiego Policji w Katowicach nie może zatem
występować jako pełnomocnik Skarbu Państwa - Śląskiego Komendanta Wojewódzkiego
Policji w Katowicach w postępowaniu cywilnym. Zastępca Komendanta Wojewódzkiego Policji
w Katowicach może działać jako pełnomocnik na podstawie przepisów kodeksu cywilnego oraz
być upoważniony do zastępowania w ramach realizacji ustawowych zadań Policji jako organu
administracji państwowej.

Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28.11.2012 roku syg. IICZP 75/12
stwierdzając, że sędzia sądu powszechnego nie może być pełnomocnikiem sądu jako jednostki
organizacyjnej Skarbu Państwa (OSNC 2013/4/48; LEXNr 1230052).

W związku z powyższym w ocenie odwołującego skarga została złożona przez osobę

nieuprawnioną i winna podlegać odrzuceniu.

Odwołujący w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie skargi wniósł o umorzenie
postępowania.

Pismem z dnia 27.03.2014 r. doręczonym za pośrednictwem faksu odwołujący został
zawiadomiony przez zamawiającego o unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Mariana Krotlę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Pro dukcyjno-Handlowo-U sługo wy Import Export KROMAR Marian Krotla w Starokrzepicach.
Wyrok KIO nakazał aby zamawiający unieważnił czynność wyboru wykonawcy, wezwał
wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i powtórzył czynności
badania i oceny ofert. Z uwagi na unieważnienie czynności przez zamawiającego, a także
prawdopodobnie wezwanie wykonawcy Mariana Krotla do złożenia wyjaśnień, uchylenie w tej
sytuacji orzeczenia KIO nie spowoduje przywrócenia ważności unieważnionym czynnościom
zamawiającego. Wydanie zatem wyroku uchylającego lub utrzymującego w mocy wyrok KIO
zgodnie z art. 192 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 391 kpc oraz art. 355 §1 kpc stało się z innych
przyczyn zbędne.

Zamawiający wskazał wartość przedmiotu sprawy w wysokości środków jakie ma przeznaczone
na realizację zamówienia, natomiast oferta wykonawcy, którego dotyczyło odwołanie to kwota
14.6oo.ooozł netto i taka wartość przedmiotu sporu powinna zostać przyjęta dla celów
niniejszej sprawy, dlatego zdaniem odwołującego zasadne jest zbadanie wartości przedmiotu
sporu i ustalenie jej w innej wysokości niż podana przez zamawiającego.

Odwołujący wnosi w przypadku nieuwzględnienia powyższych wniosków o oddalenie skargi.
Zamawiający wnosząc skargę wywodzi, że posiada interes prawny w jej wniesieniu z uwagi na
zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Wykazanie w tym zakresie interesu prawnego wydaje się ograniczać zakres wniesionej skargi do
wniesienia w istocie zażalenia na rozstrzygnięcie w zakresie kosztów postępowania przed KIO.
Pismem z dnia 27.03.2014 r. doręczonym faksem odwołujący został zawiadomiony przez
zamawiającego o unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Mariana Krotlę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno-
Handlowo-Usługowy Import Export KROMAR Marian Krotla w Starokrzepicach ze wskazaniem,
że zamawiający dokona ponownego badania i oceny ofert.

Zamawiający nie posiada interesu prawnego do wniesienia skargi także z następujących
powodów. Wyrok KIO nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru wykonawcy,
wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art, 26 ust. 4 ustawy Pzp i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert. Z uwagi na unieważnienie czynności przez zamawiającego, a
także prawdopodobnie co wynika z treści zawiadomienia z informacją, że zamawiający dokonana
ponownego badania i oceny ofert, wezwanie wykonawcy Mariana Krotla do złożenia wyjaśnień,
uchylenie w tej sytuacji orzeczenia KIO nie spowoduje przywrócenia ważności unieważnionym
czynnościom zamawiającego.

Odwołujący wskazuje, że nie ma potwierdzenia od zamawiającego wystąpienia z żądaniem do
wykonawcy Mariana Kroili o złożenie wyjaśnień, jednak mając na uwadze unieważnienie
czynności wyboru, a także przedstawiony dowód w postaci pisma Służby Kontrwywiadu
Wojskowego, którego zamawiający nie może pominąć zakłada, że czynność tą zamawiający
wykonał bezpośrednio po unieważnieniu czynności wyboru wykonawcy szczególnie, że wskazał,
że powtórzy czynność badania ofert.

Uchylenie zatem wyroku KIO nie zmieni sytuacji zamawiającego, który będzie ponownie badał i
oceniał oferty. Ponadto uchylenie wyroku nie spowoduje, że przedstawione pismo ze Służby
Kontrwywiadu Wojskowego zostanie uznane za nieistniejące, zamawiający dysponuje tym
pismem i będzie musiał je uwzględnić w ponownym badaniu i ocenie ofert.

Odwołujący wskazał także, że zamawiający uznał zarzut nie dysponowania przez wykonawcę M.
Krotla osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wyrok KIO uznał postępowanie
zamawiającego w zakresie uznania tego zarzutu za zasadne. Należy jednak stwierdzić, że interes
prawny występuje, gdy istnieje spór pomiędzy stronami. W niniejszej sprawie spór ten co do tej
części wyroku, która legła u podstaw wyroku uwzględniającego odwołanie nie istniał.

Zamawiający wskazał także w odwołaniu, że odwołujący winien wnieść pismo do zamawiającego z
informacją o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu
czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy w miejsce odwołania do KIO.
Stanowisko takie jest nieuzasadnione w świetle przepisów prawa zamówień publicznych.
Informację do zamawiającego można bowiem wnieść w terminie przewidzianym do wniesienia
odwołania o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego lub
zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie
przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten ogranicza swoje
zastosowanie do przetargów realizowanych poniżej kwot wynikających z art. 11 ust. 8 Pzp, co nie
ma miejsca w niniejszej sprawie.

Zamawiający wywodzi w skardze, że KIO uwzględniła odwołanie jednocześnie stwierdzając, że nie
naruszył on ustawy. Jednakże zdaniem odwołującego KIO nie oceniała postępowania
zamawiającego wskazała jedynie, że zamawiający słusznie postąpił uznając zarzut, gdyż
wykonawca nie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Zamawiający wskazuje, że nie naruszył ustawy, gdyż w chwili dokonania wyboru ofert nie
dysponował informacją o braku przeszkolenia przez jedną z osób, przy pomocy której
wykonawca będzie wykonywał zamówienie i nie miał obowiązku działania.

Odwołujący podkreślił, iż żaden przepis ustawy Pzp nie zakazuje zamawiającemu działania,
przepisy jedynie ograniczają zakres dokumentów żądanych od wykonawców.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 Pzp to zamawiający odpowiada za przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia. Dodatkowo KIO stoi na stanowisku, że zamawiający ma wręcz „obowiązek
weryfikować oświadczenia składane przez wykonawców w toku postępowania, zwłaszcza w
sytuacjach, gdy składane przez wykonawcę dokumenty, które mają potwierdzać treść oświadczeń,
nie w pełni lub niejednoznacznie tę treść potwierdzają”.

Zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W ocenie przeciwnika skargi niezgodność czynności zamawiającego należy oceniać
wyłącznie jako fakt niezgodności czynności zamawiającego z ustawą przy ujęciu obiektywnego
stanu rzeczywistości. Zadaniem odwołującego jest natomiast udowodnić, że stan faktyczny
wynikający z akt postępowania o udzielenie zamówienia jest niezgodny z rzeczywistością, że
dokumenty lub oświadczenia są nieprawdziwe.

Wykonawca, a później odwołujący może zatem przedkładać informacje i dowody na dowód
uchybień innych wykonawców aż do zamknięcia rozprawy przed KIO, a nie, jakby tego chciał
zamawiający - do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący podkreślił, iż uzyskał informację o braku przeszkolenia jednej z osób przy pomocy
której wybrany wykonawca zobowiązał się wykonać zamówienie dopiero po wyborze wykonawcy,
w możliwie najprostszy sposób, przez zapytanie do wskazanego organu szkolącego, co było
spowodowane równoczesnością daty poświadczenia bezpieczeństwa osobowego i daty szkolenia.
W praktyce taka zgodność nie występuje jeśli chodzi o wydanie poświadczeń w wyniku
prowadzonego postępowania przez pełnomocnika do spraw ochrony informacji niejawnych, czyli
m.in. w przypadku klauzul poufne i wyższych gdyż postępowanie wymaga czasu, a szkolenie
przeprowadzane jest niezwłocznie, co umożliwia dostęp takiego pracownika czy funkcjonariusza
do informacji niejawnych o niższej klauzuli.

Sąd Okręgowy rozpoznając skargę ustalił i zważył:

Skarga zamawiającego nie mogła odnieść zamierzonego skutku i dlatego jako niezasadna
podlegała oddaleniu na mocy przepisu art. 198f ust. 2 zd.l Ustawy prawo zamówień
publicznych z dnia 29.01.2004r. (Dz.U.2013.1471).

W okolicznościach niniejszej sprawy w pierwszej kolejności rozważenia i rozpoznania
wymagały zarzuty przeciwnika skargi, bowiem dotyczyły one między innymi istnienia
legitymacji czynnej po stronie wnoszącego skargę do wystąpienia do Sądu Okręgowego z
przyczyny prawidłowości umocowania osoby podpisanej pod skargą.

Zatem w związku z zarzutem przeciwnika skargi dotyczącym braku uprawnień do
występowania jako pełnomocnik Skarbu Państwa - Śląskiego Komendanta Wojewódzkiego
Policji w Katowicach Zastępcy tego Komendanta w osobie ml. insp. Policji Piotra Kuci
rozważenia wymaga status Zastępcy Śląskiego Komendanta Wojewódzkiego Policji.
Podkreślenia wymaga, iż Zastępca Śląskiego Komendanta Wojewódzkiego Policji mł. insp.
Piotr Kucia wraz ze skargą przedłożył pełnomocnictwo procesowe udzielone mu przez
Śląskiego Komendanta Wojewódzkiego Policji nadinsp. Krzysztofa Jarosza do zastępowania
Skarbu Państwa - Śląskiego Komendanta Wojewódzkiego Policji w sprawie wniesienia
skargi od wyroku KIO wydanego w sprawie o sygn., akt KIO 432/14.

Kwestie zadań i kompetencji Policji reguluje Ustawa z dnia 6.04.1990r. O Policji (Dz. U.
2011.287.1687. tj. ze zm.).

Zgodnie z art. 67§ 2 kpc. za Skarb Państwa podejmuje czynności procesowe organ
państwowej jednostki organizacyjnej, z której działalnością wiąże się dochodzone roszczenie,
lub organ jednostki nadrzędnej. W zakresie określonym odrębną ustawą za Skarb Państwa
czynności procesowe podejmuje Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa.

Zgodnie z art. 6a ust. 1 przywołanej ustawy o Policji w postępowaniu administracyjnym, w
sprawach związanych z wykonywaniem zadań i kompetencji Policji, jeżeli ustawy nie
stanowią inaczej, organem właściwym jest komendant powiatowy (miejski) Policji, a na
obszarze m.st. Warszawy - komendant rejonowy Policji, a zgodnie z ust. 2 w postępowaniu
administracyjnym w sprawach, o których mowa w ust. 1, organami wyższego stopnia są:

1)    w stosunku do komendanta powiatowego (miejskiego) Policji - komendant wojewódzki
Policji;

la) w stosunku do komendanta rejonowego Policji - Komendant Stołeczny Policji;

2)    w stosunku do komendanta wojewódzkiego Policji - Komendant Główny Policji.

Skoro zatem przedmiot zamówienia publicznego dotyczył postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o nazwie „ Zaprojektowanie i
wybudowanie w ramach zadania inwestycyjnego pn. Nadbudowa i rozbudowa Komendy

Miejskiej Policji w Dąbrowie Górniczej przy ul. Piłsudskiego 11” znak sprawy ZP-2380-594-
121/2013, to oznacza, iż jednostką z której działalnością związane jest dochodzone w
przedmiotowej sprawie roszczenie jest Policja Komenda Miejska Policji w Dąbrowie
Górniczej, której organem jest Komendant miejski Policji, którego organem przełożonym jest
Śląski Komendant Wojewódzki Policji. Oznacza to, iż pełnomocnictwo udzielone do
reprezentowania skarżącego w przedmiotowej zostało udzielone przez uprawnioną osobę.
Mając na uwadze wyjaśnienia przedstawione w piśmie zamawiającego z dnia 29.04.2014r.
oraz na rozprawie w dniu 22.05.2014r. należało wskazać, iż Zastępca Komendanta
Wojewódzkiego Policji jest funkcjonariuszem Komendy Wojewódzkiej Policji zatrudnionym
przez Śląskiego Komendanta Wojewódzkiego Policji, będącego jak to ustalono powyżej
organem państwowej jednostki organizacyjnej (nadrzędnym na Komendantem miejskim
Policji) uprawnionym do reprezentowania Skarbu Państwa - Policji. Powyższe oznacza, iż
wskazane umocowanie zostało udzielone zgodnie z przepisem art. 87 §2 kpc.

Zadania i uprawnienia Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa reguluje ustawa z 8.07.2005r.
o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa (Dz.U.2013.1150 j.t. ze zm.).

Na mocy art. 4. 1 do zadań Prokuratorii Generalnej należy:

1)    wyłączne zastępstwo procesowe Skarbu Państwa przed Sądem Najwyższym, z
zastrzeżeniem art. 8 b ust. 5;

2)    zastępstwo procesowe Skarbu Państwa przed sądami powszechnymi, wojskowymi i
polubownymi;

3)    zastępstwo Rzeczypospolitej Polskiej przed sądami, trybunałami i innymi organami
orzekającymi w stosunkach międzynarodowych;

4)    wydawanie opinii prawnych;

5)    opiniowanie projektów aktów normatywnych dotyczących praw lub interesów Skarbu
Państwa, a także regulujących postępowania przed sądami, trybunałami i innymi organami
orzekającymi.

Zgodnie z ust. 2 zastępstwo procesowe Skarbu Państwa przez Prokuratorię Generalną dotyczy
spraw, w których Skarb Państwa jest lub powinien być stroną powodową albo pozwaną, albo
też uczestnikiem postępowania przed sądem, trybunałem lub innym organem orzekającym.

Na mocy art. 8. 1 zastępstwo procesowe Skarbu Państwa przez Prokuratorię Generalną jest
obowiązkowe do zakończenia sprawy, z zastrzeżeniem art. 8 b:

1)    w sprawach rozpoznawanych w pierwszej instancji przez sąd okręgowy;

2)    w sprawach:

a)    o uzgodnienie treści księgi wieczystej z rzeczywistym stanem prawnym,

b)    o stwierdzenie zasiedzenia

- jeżeli wartość przedmiotu sprawy przewyższa kwotę 1.000.000 zł;

3)    w sprawach rozpoznawanych przez sądy polubowne, niezależnie od tego, czy miejsce
postępowania przed tym sądem znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czy też
poza jej granicami lub nie jest oznaczone.

Zgodnie z ust. 2 w sprawach wymienionych w ust. 1 pkt 2 obowiązkowe zastępstwo
procesowe Skarbu Państwa przez Prokuratorię Generalną nie ustaje mimo obniżenia się w
toku sprawy wartości przedmiotu sprawy do kwoty 1.000.000 zł lub poniżej.

Zgodnie z przywołanym uregulowaniem w przedmiotowym przypadku wbrew stanowisku
przeciwnika skargi nie zachodzi sytuacja gdy Prokuratoria Generalna obowiązkowo
zobligowana jest do zastępowania Skarbu Państwa - Policji w postępowaniu sądowym.
Podkreślenia wymaga, bowiem iż mimo, że wartość zamówienia publicznego przekracza
milion złotych to Sąd Okręgowy w sprawie działa jako Sąd drugiej instancji zgodnie z
przepisem art. 198 a ustawy Prawo zamówienień publicznych.

Reasumując, za chybiony należało uznać zarzut przeciwnika skargi braku uprawnienia po
stronie Zastępcy Śląskiego Komendanta Policji do reprezentowania Skarbu Państwa w
przedmiotowym postępowaniu.

Na marginesie poczynionych wyżej wyjaśnień należało również zwrócić uwagę, iż
przywołane przez przeciwnika skargi orzeczenie Sądu Najwyższego wydane w dniu
28.11.2012r. w sprawie o sygn. akt III CZP 75/12 dotyczy kwestii możliwości ustanowienia
pełnomocnikiem Skarbu Państwa - Sądu sędziego tego Sądu, a zatem zupełnie odmiennego
stanu faktycznego niż przedmiotowy, dlatego za zasadne należało uznać stanowisko
skarżącego, iż ustalenia i wywody zawarte w przywołanym orzeczeniu nie mogą mieć
odniesienia do niniejszej sprawy.

Za nieznajdujący uzasadnienia w okolicznościach przedmiotowej sprawy należało również
uznać wniosek przeciwnika skargi o umorzenie postępowania w sprawie ze względu na to, iż
zamawiający wykonał już wyrok KIO, bowiem unieważnił czynność wyboru wykonawcy i
wezwał wykonawcę Mariana Krotla do złożenia wyjaśnień zatem wydanie wyroku
uchylającego lub utrzymującego ten wyrok w mocy zgodnie z art. 192 ust. 4 ustawy Pzp w
zw. z art. 391 kpc. oraz art, 355 §1 kpc stało się z innych przyczyn zbędne.

Podkreślenia wymaga, bowiem iż skarżący zarzucił nie tyle wadliwość orzeczenia KIO, ale
brak naruszenia przez siebie przepisów, a w konsekwencji brak podstawy do obciążenia
strony kosztami postępowania przed KIO. W takiej, zaś sytuacji nie można uznać, iż skarżący
nie wykazał interesu we wniesieniu skargi na orzeczenie KIO.

Mając, zatem na uwadze powyższe wyjaśnienia za celowe i uzasadnione w ocenie Sądu
Okręgowego należało uznać rozpoznanie skargi.

Skarga jak to już wskazano wyżej zawiera zarzut naruszenia art. 180 ust. 1 ustawy Pzp przez
rozpatrzenie odwołania w zakresie w jakim nie przysługiwało ono stronie przeciwnej skargi i
wydanie orzeczenia w tym zakresie mimo, iż skarżący nie podjął żadnej niezgodnej z ww.
przepisami czynności ani też nie zaniechał żadnej czynności do podjęcia której był
zobowiązany, a w konsekwencji naruszenia art. 192 ust.2 ustawy Pzp przez uwzględnienie
odwołania przez KIO mimo nie stwierdzenia naruszenia ww. przepisów i stwierdzeniu
prawidłowości działania skarżącego.

Podkreślenia wymaga, iż stan faktyczny istniejący w przedmiotowej sprawie po wydaniu
wyroku przez KIO jest niesporny między uczestnikami postępowania.

Należało w tym miejscu zawrócić uwagę, iż wbrew wywodom zamawiającego zawartym w
skardze nie można skutecznie czynić zarzutu wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu
wywołanym ogłoszeniem o zamówieniu publicznym, iż na skutek wątpliwości wywołanych
prawidłowością przedłożonych w toku postępowania dokumentów wpierw pismem z dnia
4.03.2014r. zwrócił się o wyjaśnienia do Służby Kontrwywiadu Wojskowego Zarządu
Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych, a po otrzymaniu informacji (pismo z 5.03.2014r.)
pismem z dnia 6.03.2014r. złożył do Prezesa Zamówień Publicznych Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy Import - Eksport „Kromar”
Marian Krotla, zaniechania czynności wykluczenia tego wykonawcy jako niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jak również w związku ze złożeniem przez
niego nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.

W opisanej sytuacji gdy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawca uzyskał informacje od uprawnionego podmiotu tj. Służby Kontrwywiadu
Wojskowego Zarządu Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych o braku odbycia szkolenia
przez osobę wskazaną, przez wybranego do wykonania zamówienia publicznego wykonawcę,
jako osobę zdolną do wykonania zamówienia - posiadającą stosowne uprawnienia wymagane
przez zamawiającego w tym posiadającą dostęp do informacji niejawnych oznaczony
klauzulą zastrzeżone (zgodnie z wymogami SIWZ winna posiadać poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego upoważniające do dostępu do informacji niejawnych oznaczoną
klauzulą minimum zastrzeżone lub upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej oraz
posiadać zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych) nie można
mu skutecznie czynić zarzutu, iż złożył odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty przez zamawiającego, a nie wystąpił do zamawiającego o podjęcie czynności
wyjaśniających. Wbrew stanowisku skarżącego wykonawca w niniejszym przypadku
korzystał z przysługujących mu uprawnień w granicach prawa, dlatego za chybione należało
uznać stanowisko skarżącego, iż gdyby wykonawca domagał się wyjaśnienia w innym niż
odwołanie „trybie” inne byłoby orzeczenie KIO.

W tym miejscu szczególnego podkreślenia wymaga, iż zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie w zakresie zarzutu odwołującego dotyczącego wiedzy i doświadczenia wniósł o
uznanie go za całkowicie bezzasadny i dlatego domagał się jego oddalenia, natomiast uznał
zasadność zarzutu odwołującego dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. KIO po przeprowadzeniu postępowania podzieliła stanowisko
zamawiającego czemu dała wyraz w wydanym w sprawie wyroku.

Wprawdzie faktycznie KIO w uzasadnieniu wydanego w sprawie wyroku nie wskazała na
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, to jednak
należało zwrócić uwagę, iż dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, bez
zwrócenia uwagi na zbieżność dat dotyczących osoby wskazanej przez wykonawcę
wybranego przez zamawiającego jako sprawdzającego w specjalności telekomunikacyjnej
oraz kierownika robót w specjalności telekomunikacyjnej p. Zdzisława Wojciechowskiego, co
do której wskazano w wykazie, że posiada poświadczenia bezpieczeństwa osobowego nr
177/VIIl/2008 wystawione w dniu 21.11.2008r. przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego
oraz przeszkolenie z dnia 21.11.2008r. przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego należało
ocenić jako brak należytej staranności, do dochowania której zamawiający jak każdy
przedsiębiorca jest zobligowany w oparciu o przepis art. 355 kc., który ma zastosowanie w
sprawie w oparciu o przepis art. 14 ustawy Pzp,

Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 4 Pzp zamawiający mogą zwracać się o wyjaśnienie treści
przedłożonych dokumentów lub oświadczeń. Prawo do uzyskania wyjaśnień nie oznacza
uprawnienia do domagania się jakichkolwiek dodatkowych dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku lub prawdziwość oświadczenia. W szczególności zamawiający, który
wobec któregokolwiek z wykonawców powziął wątpliwości co do rzetelności oświadczeń, nie
może - jeśli nie zażądał tego, wszczynając postępowanie - zwrócić się o przedłożenie
dokumentów potwierdzających spełnianie kwestionowanego warunku. Należy przy tym
uznać, że inaczej niż w przypadku uzupełniania dokumentów, proces wyjaśniania może
przybrać formę więcej niż jednego zapytania - skoro bowiem po przedłożeniu wyjaśnień
zamawiający ma nadal wątpliwości lub pojawiły się kolejne zagadnienia wymagające
wyjaśnienia, to nadal zachodzi okoliczność uprawniająca do wystąpienia o wyjaśnienie treści
tych dokumentów. Zatem wbrew wywodom zamawiającego w sytuacji gdyby zauważył
wskazaną przez wykonawcę - przeciwnika skargi zbieżność dat mógł wystąpić do
wykonawcy Mariana Krotla o wyjaśnienie tej kwestii. Okoliczność ta jest istotna, bowiem jak
to wynika z wyjaśnień wykonawcy udzielonych w piśmie z dnia 31.03.2014r. stanowiącym
odpowiedź na zapytanie zamawiającego sformułowane w wyniku wykonania wyroku KIO
wskazana zabieżność dat wystawienia poświadczenia i oraz terminu szkolenia wynikała z
omyłkowego automatycznego skopiowania z pozycji wyższej tej samej kolumny.

W przedmiotowym przypadku mając na uwadze zakres zarzutów zawartych w odwołaniu
oraz stanowisko prezentowane przez zamawiającego KIO nie mogła wydać orzeczenia w
postaci umorzenia postępowania wywołanego wniesieniem odwołania poza rozprawą, ale
zobligowana była do przeprowadzenia postępowania i wydania wyroku, co do całości.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że o ile ustawa Prawo zamówień publicznych
odwołuje się do Kodeksu postępowania cywilnego (art. 185 ust. 7 ustawy) to przepisy te mają
zastosowanie do postępowania toczącego się przed KIO jedynie gdy ustawa Prawo zamówień
publicznych nie stanowi inaczej. Oznacza to, że przepisy procedury cywilnej mogą być
stosowane jedynie odpowiednio i tylko w zakresie obejmującym przepisy o Sądzie
polubownym. Przy czym ustawa Prawo zamówień publicznych odmiennie od tych przyjętych
w Kodeksie postępowania cywilnego o Sądzie polubownym reguluje kwestie kosztów
postępowania odwoławczego. Uczestnicy tego postępowania nie mają możliwości wyboru ale
pozostają związani uregulowaniem ustawy, która nie przewiduje stosowania zasady
słuszności (art. 102 kpc.) wtej kwestii.

Jak to już wyjaśniono Ustawa prawo zamówień publicznych w art. 186 zawiera autonomiczną
regulacje dotyczącą rozstrzygnięcia o kosztach postępowania modyfikującą wyrażoną w art.
192 ust. 10 ustawy zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania.

Zgodnie z przywołanym art. 186 ust.:

1.    zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie. Odpowiedź na odwołanie wnosi się
na piśmie lub ustnie do protokołu,

2.    w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie
wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu,

3.    jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

4.    jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, Izba rozpoznaje odwołanie.

5.    sprzeciw wnosi się na piśmie lub ustnie do protokołu.

6.    koszty postępowania odwoławczego:

1)    w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 znosi się wzajemnie;

2)    w okolicznościach, o których mowa w ust. 3:

a.    ponosi zamawiający, jeżeli uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu
po otwarciu rozprawy,

b.    znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu przed otwarciem rozprawy;

3)    w okolicznościach, o których mowa w ust. 4, ponosi:

a.    odwołujący, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez Izbę,

b.    wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę.

Przywołaną regulacje ustawową zawartą w art. 186 ust. 6 pkt 1 i 2 lit. b rozwija odpowiednio
w §5 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 lit. a Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.201 Or. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, które stanowią, iż w
opisanych sytuacjach skład orzekający KIO orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu kwoty
uiszczonej tytułem wpisu nie orzekając jednakże o zwrocie kosztów postępowania w postaci
kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów dojazdu.

Zatem przywołane uregulowanie nakazuje wzajemne zniesienie kosztów postępowania
jedynie w dwóch przypadkach ale zawsze w sytuacji uwzględnienia przez zamawiającego w
całości zarzutów odwołującego przed otwarciem rozprawy.

Zgodnie ze stanowiskiem Jarosława Jerzykowskiego i Joanny Martyniuk autorów artykułu pt.
„Skutki uznania odwołania w zakresie kosztów postępowania odwoławczego”
opublikowanego w miesięczniku Zamówienia publiczne (sierpień 2013r.) - art. 186 ust. 2 Pzp
nie przewiduje częściowego uwzględnienia odwołania. Potwierdza to również orzecznictwo
KIO. W wyroku z 10.07.2012r. Izba stwierdziła, iż „przepisy Pzp nie przewidują instytucji
uwzględnienia odwołania w części, co skutkowałoby możliwością częściowego umorzenia
postępowania”. KIO w wyroku z 21.10.201 Or. sygn. akt KIO/UZP 2215/10 przyjęło, iż „w
przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego Izba nie jest takim
uwzględnieniem związana i jest zobligowana rozpoznać podniesione przez odwołującego
zarzuty merytorycznie, a uznanie zamawiającego w takim przypadku może jedynie
potraktować jako przyznanie zasadności twierdzeniom odwołującego”. Zwrócili również
uwagę przywołani autorzy, że w niektórych orzeczeniach KIO uznaj e bezprzedmiotowość
tych zarzutów zawartych w odwołaniu, które zostały uwzględnione przez zamawiającego i
dotyczą czynności, które przed otwarciem rozprawy odwoławczej zostały wykonane zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu (wyrok KIO z 22.11.2012r. sygn. akt KIO 2438/12).
Wprawdzie w przedmiotowym przypadku zamawiający w odpowiedzi wniesionej przed
otwarciem rozprawy uznał jeden z zarzutów odwołującego dotyczący dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, a zatem uczynił to przed otwarciem rozprawy to jednak
uznanie to nie obejmowało całości zarzutów, a uznane czynności nie zostały wykonane
zgodnie z żądaniem odwołującego przed otwarciem rozprawy.

Zamawiający jak to już wyjaśniono wyżej dopiero po wydaniu spornego wyroku przez KIO
wykonując jego zapisy zwrócił się do wykonawcy Mariana Krotla o złożenie wyjaśnień w
trybie art. 26 ust, 4 Pzp w zakresie wykazu osób.

Zatem jeśli KIO uzna zasadność chociażby jednego z zarzutów odwołania zgodnie z
obowiązującymi przepisami ustawy prawo zamówień publicznych i przywołanego
rozporządzenia, zamawiający poniesie koszty postępowania odwoławczego.

Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, zawarte w wyroku KIO wydanym w przedmiotowej
sprawie orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego należało uznać za prawidłowe i
oparte na treści obowiązujących przepisów.

Reasumując, skarga zamawiającego nie mogła skutkować zmianą prawidłowego orzeczenia
KIO i dlatego jako niezasadna podlegała oddaleniu.

Na marginesie poczynionych powyżej ustaleń i wywodów należało wskazać, iż w
okolicznościach niniejszej sprawy nie celowe było prowadzenie postępowania celem ustalenia
wartości przedmiotu sporu, bowiem kwestia ta pozostawała bez wpływu na postępowanie ani
też orzeczenie łącznie z kosztami tego postępowania.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na mocy przepisu art. 198f ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

17