Dnia 9 grudnia 2013 r.

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie następującym:

Przewodniczący:    SSO Krystyna Faściszewska-Rąba (spr.)

Sędziowie:    SSO Blanka Zorębska

SSO Grażyna Jeziorowska

Protokolant: st.sekr.sądowy Agnieszka Nowak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2013 r. w Katowicach

sprawę z odwołania Hamacher Elektrotechnika i Rozdzielnice Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tychach

przeciwko Kompani Węglowej Spółce Akcyjnej w Katowicach

z udziałem przystępujących do postępowania po stronie zamawiającego

PRZEDSIĘBIORSTWA KOMPLETACJI I MONTAŻU SYSTEMÓW AUTOMATYKI
„CARBOAUTOMATYKA” Spółki Akcyjnej w Tychach oraz Kopex Electric Systems Spółki
Akcyjnej w Chorzowie

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

Kr

na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
z dnia 7 października 2013 r.    sygn. akt KIO 2288/13

postanawia:

1.    umorzyć postępowanie skargowe;

2.    odstąpić od obciążania skarżącego kosztami postępowania skargowego.

Sygn. akt XIX Ga 731/13

UZASADNIENIE

Zaskarżonym postanowieniem Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie
Hamacher Elektrotechnika i Rozdzielnice Spółki z o.o. w Tychach i kosztami
postępowania obciążyła tego wykonawcę.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia wskazała KIO, iż zamawiający tj.
Kompania Węglowa SA z siedzibą w Katowicach prowadziła postępowanie w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego
na „Dostawę stacji transformatorowej, transformatorów oraz stacji kompaktowych dla
Oddziałów Kompanii Węglowej SA w 2013 roku”.

W dniu 25 września 2013 r. odwołujący: Hamacher Elektrotechnika
i Rozdzielnice Sp. z o.o. w Tycach wniósł odwołanie od czynności zamawiającego,
o których został powiadomiony pismem z dnia 18.09.2013 r. polegających na
odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ w zadaniach 1, 2, 3, 4, 5, 6,
7, 8, 9, 10 podczas, gdy oferowane urządzenia i oferta spełniają wszystkie wymagane
parametry oraz zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
w zadaniach 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10.

—    Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz.907), a to
art.89 ust.l pkt.2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej
z SIWZ i art.87 ust.2 pkt.l i 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że
oferta zawiera jedynie oczywiste błędy pisarskie - kwestia błędu w treści schematu
elektrycznego, gdzie podano błędną moc znamionową lub które mogły być
potraktowane jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Dlatego też odwołujący domagał się uwzględnienia odwołania i unieważnienia
czynności z dnia 18.09.2013 r. polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego
w zadaniach 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, nakazania zamawiającemu wykonania

czynności ponownego badania i oceny ofert, zasądzenia od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania, według norm przepisanych.

Odwołujący podał również, iż został naruszony jego interes prawny, bowiem
gdyby zamawiający nie odrzucił ofert odwołującego to w zadaniach 1 i 7 oferta
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a w pozostałych zadaniach oferta mogłaby
wziąć udział w aukcji elektronicznej i odwołujący mógłby pozyskać przedmiotowe
zamówienia.

Wykonawcy: Kopex Electric System SA z siedzibą w Chorzowie
i Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „Carboautomatyka”
SA z siedzibą w Tychach przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

Zamawiający wniósł na posiedzeniu o odrzucenie odwołania na podstawie
art.189 ust.2 pkt.2 Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Wyjaśnił, że
w dniu 20 lipca 2013 r. upłynął pierwotny termin związania ofertą, zgodnie
z oświadczeniem wykonawcy zawartym w punkcie 6 na stronie 10 złożonej oferty. Na
wezwanie zamawiającego z lipca 2013 r. ww. wykonawca przedłużył termin
związania ofertą pismem z 12 lipca 2013 r., które wpłynęło do zamawiającego w dniu
16 lipca 2013 r. oraz wyraził zgodę na przedłużenie ważności wadium. Przedłużony
przez wykonawcę termin związania ofertą upłynął ostatecznie w dniu 18 września
2013 r., gdyż Hamacher Elektrotechnika i Rozdzielnice Sp. z o.o. nie przedłużył na
dalszy etap terminu związania ofertą. W związku z powyższym wykonawca ten nie
jest już uczestnikiem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.

Odwołujący nie stawił się na posiedzenie i nie przedstawił swojego stanowiska
w tej sprawie.

KIO uznała, że wniesione odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189
ust.2 pkt.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z oświadczeniem wykonawcy zawartym w punkcie 6 na stronie
10 oferty o akceptacji 60 dniowego terminu związania ofertą, w dniu 20 lipca 2013 r.
upłynął pierwotny termin związania ofertą określony przez zamawiającego. Pismem
z dnia 11 lipca 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców, w tym odwołującego, do

przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni. Wykonawca przedłużył termin
związania ofertą pismem z 12 lipca 2013 r., które wpłynęło do zamawiającego w dniu
16 lipca 2013 r. o kolejne 60 dni. Wykonawca wyraził także zgodę na przedłużenie
ważności wadium. Przedłużony przez odwołującego na wezwanie zamawiającego
termin związania ofertą upłynął ostatecznie w dniu 18 września 2013 r., gdyż
wykonawca ten nie przedłużył terminu związania ofertą na dalszy okres. W związku
z powyższym, od tego dnia odwołujący Hamacher Elektrotechnika i Rozdzielnice
Sp. z o.o. utracił status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu i nie jest już
uczestnikiem prowadzonego postępowania. Wykonawcę, który utracił status
wykonawcy w rozumieniu art.2 pkt.ll Pzp przed terminem wniesienia odwołania
z powodu nieprzedłużenia terminu związania ofertą, należy uznać za podmiot
nieuprawniony w rozumieniu art.189 ust.2 pkt.2 Pzp. Jest to podmiot, któremu nie
służy przymiot wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia, na którym zostało wniesione odwołanie. Biorąc zatem pod
uwagę, że nie została wypełniona przesłanka procesowa, dotycząca wniesienia
odwołania przez podmiot uprawniony, o którym mowa w art.179 ust.l Pzp, odwołanie
nie podlega merytorycznemu rozpoznaniu.

Skargę od powyższego postanowienia wniósł Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych.

W skardze zarzucił naruszenie:

-    art.2 pkt.ł 1 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu
przez Izbę, że wykonawcy, który w dacie wniesienia odwołania nie był
związany ofertą nie przysługuje status wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie, podczas, gdy wniosek taki nie wynika z art.2 pkt. 11 Pzp, ale
także nie można go wywieść z żadnego innego przepisu ustawy Pzp,

-    art.94 ust.l a contrario ustawy Pzp poprzez uznanie, że ustawa Pzp nie
przewiduje możliwości zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą,
co skutkowało przyjęciem, że po upływie terminu związania ofertą podmiot
ubiegający się o udzielenie zamówienia traci status wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

-    art.189 ust.2 pkt.2 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że wykonawcy nie
przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania, co skutkowało jego
bezpodstawnym odrzuceniem, podczas, gdy odwołanie wniesione zostało
przez podmiot do tego uprawniony.

W oparciu o podniesione zarzuty domagał się skarżący zmiany zaskarżonego
postanowienia w całości i orzeczenia co do istoty sprawy poprzez merytoryczne
rozpoznanie odwołania z dnia 23 września 2013 r. wniesionego przez Hamacher
Elektrotechnika i Rozdzielnice Sp. z o.o. w Tychach, ewentualnie na wypadek, gdyby
umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta domagał się skarżący
stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów ustawy Pzp, tj.:

-    art.2 pkt. 11 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu
przez Izbę, że wykonawcy, który w dacie wniesienia odwołania nie był
związany ofertą nie przysługuje status wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie, podczas, gdy wniosek taki nie wynika z przywołanego wyżej
przepisu, ale także nie można go wywieść z żadnego innego przepisu ustawy
Pzp,

-    art.94 ust.l a contrario ustawy Pzp poprzez uznanie, że ustawa Pzp nie
przewiduje możliwości zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą,
co skutkowało przyjęciem, że po upływie terminu związania ofertą podmiot
ubiegający się o udzielenie zamówienia traci status wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

-    art.189 ust.2 pkt.2 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że wykonawcy nie
przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania, co skutkowało jego
bezpodstawnym odrzuceniem, podczas gdy odwołanie wniesione zostało przez
podmiot do tego uprawniony.

Wniósł też o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie
z art.192 ust. 10 w zw. z art.l98f ust.5 in fine ustawy Pzp i nieobciążanie żadnej ze
stron kosztami postępowania skargowego, zgodnie z art.102 k.p.c.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy ustalił i zważył co następuje:

Na rozprawie w dniu 28 listopada 2013 r. pełnomocnik skarżącego - Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymał wniesioną skargę z tym, że dokonał jej
modyfikacji w ten sposób, że domagał się jedynie zmiany zaskarżonego postanowienia
i orzeczenia co do istoty sprawy przez merytoryczne rozpoznanie odwołania.

Pełnomocnik zamawiającego wniósł natomiast o umorzenie postępowania
podnosząc, że umowa z wybranym wykonawcą, którym jest Kopex Electric Systems
SA została nie tylko zawarta ale też już została wykonana i przedłożył dokumenty na
potwierdzenie tej okoliczności. Dowód z kserokopii dokumentów - protokołów
odbioru - został dopuszczony na tej rozprawie przez Sąd Okręgowy. Także
wykonawca domagał się umorzenia postępowania, bowiem umowa w sprawie
zamówienia publicznego została wykonana.

Zdaniem Sądu Okręgowego w okolicznościach niniejszej sprawy zaistniały
przesłanki do umorzenia postępowania wywołanego skargą Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.

Sąd Okręgowy w pełni podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony
w uchwale z dnia 14.10.2005 r. sygn. akt III CZP 75/05, że zawarcie umowy przez
zamawiającego z wykonawcą umowy o wykonanie prac stanowiących przedmiot
zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez Sąd skargi na
orzeczenie KIO, wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika przetargu
chyba, że umowa została wykonana.

Nie budzi wątpliwości, iż jest to związane z koniecznością zapewnienia
uczestnikom postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a przede wszystkim
wykonawcom umożliwienia realnej kontroli przez Sąd prawidłowości prowadzonego
postępowania w sprawie zamówienia publicznego.

Jednakże zasada ta doznaje ograniczeń w przypadku wykonania umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Skoro bowiem zawarta umowa została wykonana
to tym samym rozstrzygnięcie skargi - w szczególności gdy ma dotyczyć
merytorycznego rozpoznania odwołania - staje się zbędne.

Tak też było w okolicznościach niniejszej sprawy, bowiem po wniesieniu skargi
na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych umowa w sprawie zamówienia publicznego nie tylko została zawarta ale
też została wykonana.

Zatem rozstrzygnięcie skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych stało się
zbędne co skutkowało umorzeniem postępowania wywołanego skargą po myśli
art.355 k.p.c. w zw. z art.l98a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych tj. Dz. U. z 2013 r. nr 907.

O kosztach postępowania przed Sądem Okręgowym orzeczono zgodnie
z art.102 k.p.c. uznając, iż zaistniał szczególnie uzasadniony wypadek, pozwalający na
odstępstwo od zasady odpowiedzialności za wynik postępowania.