Sygn. akt XIX Ga 225/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 czerwca 2010 r

Sąd Okręgowy w Katowicach, XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Krystyna Faściszewska-Rąba (spr.)
Sędziowie:    SSO Blanka Zorębska

SSO Barbara Żelewska

Protokolant:    sekr.sądowy Barbara Sojka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2010 r. w Katowicach sprawy

ze skargi Fenner Dunlop Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach

przeciwko Południowemu Koncernowi Węglowemu Spółce Akcyjnej
w Jaworznie
o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi wniesionej przez Fenner Dunlop Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych w Warszawie

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od skarżącego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600,00 zł. (trzy
tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego
za postępowanie przed Sądem Okręgowym.

Na oryginale wieść
ZGODNOŚĆ Z O

si wierch
SEKRET

BartMkra

Sygn. akt XIX Ga 225/10

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie Fenner

Dunlop Polska Spółki z o.o. w Katowicach.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia wskazała KIO, iż w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca Fenner Dunlop Polska Spółka z o.o.
w Katowicach wniosła protest na który zamawiający tj. Południowy Koncern
Węglowy SA w Jaworznie nie udzielił odpowiedzi.

Wykonawca wniósł odwołanie, w którym domagał się:

-    nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w zakresie części nr 3;

-    nakazania zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty
Konsorcjum CORBA;

-    nakazania zamawiającemu dokonania czynności wezwania Konsorcjum CORBA
do złożenia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie właściwych
dokumentów potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunki udziału
w postępowaniu, w tym między innymi dokumentów urzędowych zaopatrzonych w
tzw. klauzulę Apostille zgodnie z Konwencją, a tym samym, że nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp;

-    nakazania zamawiającemu - w razie nie złożenia w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie lub złożenia dokumentów nieprawidłowych -
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum COBRA z postępowania,

-    nakazania zamawiającemu w razie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum COBRA
z postępowania - uznania jego oferty za odrzuconą zgodnie z art.24 ust.4 ustawy
Pzp,

-    nakazania zamawiającemu w zakresie części nr 3 dokonania ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu.

Nadto odwołujący wniósł o zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą na
podstawie art.1143 k.p.c. do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie tekstu prawa
obcego oraz wyjaśnienie obcej praktyki stosowanej przez instytucje państwowe we
Francji w zakresie dotyczącym kwestii podnoszonych przez odwołującego
w odwołaniu, a następnie na podstawie art.188 ust.3 ustawy Pzp o przeprowadzenie
dowodu z dokumentu (dokumentów) przedstawionego przez Ministerstwo
Sprawiedliwości - na okoliczność ustalenia, czy dokumenty przedłożone przez
Konsorcjum COBRA są prawidłowe i spełniają kryterium prawidłowości w świetle
przepisów ustawy Pzp oraz Konwencji.

Przede wszystkim odwołujący zarzucił, że Konsorcjum COBRA przedłożyło na
potwierdzenie, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie
art.24 ust.l pkt.8 ustawy Pzp następujące dokumenty w odniesieniu do członka
Konsorcjum Cobra Europę SA:

1.    wyciągi z tzw. Biuletynu nr 3 francuskiego Krajowego Rejestru Karnego oraz
uwierzytelnione tłumaczenia tychże dokumentów z języka francuskiego na język
polski dla Edgara Mansour (Prezes zarządu), Elizabeth Poccardi (członek zarządu),
Alain Penchinat (stały przedstawiciel członka zarządu będącego spółką
z ograniczoną odpowiedzialnością), Fabryce Andre Farę (stały przedstawiciel
członka zarządu będącego spółką akcyjną) oraz dla Edgara Mansour dodatkowo
zaświadczenie z polskiego KRK,

2.    oświadczenie o niekaralności złożone przed notariuszem brytyjskim Fioną
Elizabeth Wilson dla Davida Southern (stały przedstawiciel członka zarządu
będącego spółką z ograniczoną odpowiedzialnością).

Odwołujący podniósł, iż dokumenty wskazane w pkt.l, tj. wyciągi z tzw.

Biuletynu nr 3 francuskiego Krajowego Rejestru Karnego oraz uwierzytelnione
tłumaczenia tychże dokumentów z języka francuskiego na język polski nie są
dokumentami równoważnymi w stosunku do aktualnej informacji wydawanej przez
polski Krajowy Rejestr Kamy.

Wskazał, że z informacji podanych do publicznej wiadomości na stronie
francuskiego Ministerstwa Sprawiedliwości wynika, iż Casier judiciaire (czyli
francuski Krajowy Rejestr Kamy) składa się z trzech Rejestrów.

Podał, że Rejestr nr 1 (Biuletyn nr 1) zawiera zbiór wszystkich wyroków
skazujących i decyzji zawartych w rejestrze, jednak są z niego wykluczone
odpowiednio: natychmiast: wyroki skazujące podlegające amnestii, wyroki skazujące
korzystające z „rehabilitacji prawnej” (rodzaj zatarcia skazania dotyczący wyroków
ograniczenia praw) wraz z usunięciem wpisu, sankcje karne i dyscyplinarne ulegające
zatarciu w wyniku „rehabilitacji”; po upływie 3 lat: wyroki skazujące orzeczone za
contarvention de police (rodzaj wykroczeń), oświadczenia o przyznaniu się do winy
zaopatrzone w zwolnienie z kary, za wyjątkiem przypadków, gdy sąd orzekł
o niedokonywaniu wpisu w rejestrze, sankcje lub środki wychowawcze, za wyjątkiem
przypadków, gdy podczas tego okresu orzeczono nowy środek lub wyrok skazujący,
compositions penales (rodzaj ugody zawieranej między prokuratorem a oskarżonym,
który przyznał się do popełnienia wykroczenia) za wyjątkiem przypadków, gdy
podczas okresu jego wykonywania orzeczono nowy środek kamy tego rodzaju lub
wyrok skazujący; po upływie 5 lat: orzeczenia o likwidacji prawnej, upadłość osobista
lub zakaz zarządzania, chyba że ich okres przekracza 5 lat.

Wyjaśnił, że inne wyroki skazujące są usuwane z rejestru 40 lat po ostatnim
wpisie natury karnej lub poprawczej lub w chwili śmierci osoby, której dotyczy.

Podał, że uzyskanie tego biuletynu jest zarezerwowane dla organów wymiaru
sprawiedliwości.

Odwołujący podał także, że Rejestr nr 2 (Biuletyn nr 2) zawiera większość
wyroków skazujących za zbrodnie i występki, za wyjątkiem: wyroków skazujących
korzystających z „rehabilitacji prawnej”, wyroków skazujących orzeczonych wobec
nieletnich, wyroków skazujących orzeczonych za contarevention de Police, wyroków
skazujących orzeczonych wraz z zawieszeniem wykonywania kary, jeżeli jego okres
zakończył się bez nowej decyzji (sądu) nakazującej wykonanie kary, chyba że została
orzeczona kara ograniczenia wolności lub zakazująca wykonywania zawodu lub
wolontariatu.

Wyjaśnił, że ten biuletyn może być wydany tylko pewnym władzom
administracyjnym lub organom dla określonych celów (np. dostęp do określonych
zawodów/stanowisk).

Odwołujący podał wreszcie, że zgodnie z brzmieniem art.777 fr. kpk, Rejestr nr
3 (Biuletyn nr 3) stanowi wykaz skazanych za przestępstwa stanowiące zbrodnie
i występki, o których mowa poniżej, chyba że prowadzi się dla nich Rejestr nr 2:
skazanych na karę pozbawienia wolności przekraczającą dwa lata - bez zawieszenia
lub która podlega wykonaniu w całości wskutek uchylenia zawieszenia, skazanych,
w warunkach o których mowa w punkcie poprzedzającym, na karę nieprzekraczająca
lub równą dwa lata, jeżeli przepis szczególny nakłada obowiązek umieszczenia
informacji w rejestrze nr 3, osób, co do których orzeczono ubezwłasnowolnienie,
pozbawienie praw, pozbawienie zdolności do czynności prawnych, bez zawieszenia,
na podstawie art.131-6 do 131-11 francuskiego kodeksu karnego, przez okres trwania
tych środków karnych, osób, co do których orzeczono środek sądowy przewidziany
przez art. 131-36-1 francuskiego kodeksu karnego lub środek kamy w postaci zakazu
wykonywania pracy zawodowej lub charytatywnej.

Wyjaśnił, że wyciąg z rejestru może być wydany osobie, której wpis dotyczy,
w żadnym zaś przypadku osobom trzecim.

W ocenie odwołującego z powyższego wynika, iż francuskie zaświadczenie
o niekaralności, czyli tzw. Biuletyn nr 3 ma węższy zakres niż zaświadczenie, jakie
można uzyskać z polskiego Krajowego Rejestru Karnego, przede wszystkim z uwagi
na fakt, iż Biuletyn ten wykazuje jedynie wyroki skazujące na karę pozbawienia
wolności na okres powyżej 2 lat, które nie zostały zaopatrzone w klauzulę zawieszenia
(wykonania kary).

Odwołujący wskazał, iż wobec powyższego istnieje możliwość, że wyrok
skazujący za niektóre przestępstwa zostanie zaopatrzony w klauzulę zawieszenia
wykonania kary, co oznacza, że może się więc okazać, iż osoba, której dotyczy
zaświadczenie z francuskiego Rejestru Karnego została skazana za przestępstwo
odpowiadające tym wskazanym w art.24 ust.l ustawy Pzp, jednakże wykonanie kary
zostało zawieszone, a w takiej sytuacji Biuletyn nr 3 takiego wyroku skazującego nie
wykaże.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art.l ust.2 pkt.l ustawy z dnia 24 maja 2000 r.
o Krajowym Rejestrze Karnym w Rejestrze gromadzi się dane o osobach
prawomocnie skazanych za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe. Prawomocne
skazanie obejmuje skazanie z zawieszeniem wykonania kary oraz wyroki skazujące
bez względu na wymiar kary (co oznacza, że obejmuje również wyroki skazujące za
przestępstwa zagrożone karą pozbawienia wolności poniżej lat dwóch w odróżnieniu
od Biuletynu nr 3 wydawanego przez francuski Rejestr Kamy).

Podkreślił, że francuski KRK wykazuje również wyroki skazujące na karę
pozbawienia wolności niższą lub równą 2 lat, lecz tylko wtedy, gdy sąd orzekł
umieszczenie ich wpisu w Biuletynie nr 3, co oznacza, że może zajść sytuacja,
w której osoba, której zaświadczenie z francuskiego Rejestru Karnego dotyczy została
skazana na karę pozbawienia wolności, jednakże z uwagi na fakt, iż sąd nie orzekł
umieszczenia wpisu wyroku skazującego w Biuletynie nr 3, zaświadczenie francuskie
nie będzie zawierać informacji o skazaniu, co stanowi o braku równoważności
z zakresem informacji zawartych w polskim KRK.

Odwołujący podniósł także, iż Konsorcjum CORBA nie przedłożyło dla trzech
członków zarządu spółki COBRA EUROPE SA dokumentów potwierdzających, iż
członkowie ci nie zostali skazani za przestępstwa, o których mowa w art.24 ust.l pkt.8
ustawy Pzp.

Wyjaśnił, iż z przedłożonego przez Konsorcjum COBRA odpisu z KRS dla
spółki COBRA EUROPE SA oraz jego tłumaczenia na j. polski (strony oferty 29-41)
wynika, że na pięciu członków Zarządu ujawnionych w przedłożonym odpisie trzech
to osoby prawne.

Zdaniem odwołującego skoro urzędującymi członkami Zarządu jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia są osoby prawne -
spółka akcyjna oraz spółki z ograniczoną odpowiedzialnością - to należy przyjąć, że
dla wykazania spełnienia warunku niepodlegania wykluczeniu na mocy art.24 ust.l
pkt.8 ustawy Pzp wykonawca taki powinien przedłożyć, zgodnie z brzmieniem
przepisów, właściwe dokumenty dla spółek będących urzędującymi członkami
Zarządu.

Odwołujący podniósł wreszcie, iż Konsorcjum COBRA podlega wykluczeniu
z postępowania, gdyż przedłożyło dokumenty urzędowe, którymi nie może posługiwać
się na terytorium RP, co wynika z faktu, iż przedłożone przez Konsorcjum COBRA
dokumenty stanowią dokumenty urzędowe, sporządzone bądź na terenie Francji, bądź
w Wielkiej Brytanii (oświadczenie złożone przed notariuszem brytyjskim) i nie zostały
zaopatrzone w klauzulę Apostille zgodnie z art.4 Konwencji znoszącej wymóg
legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych sporządzonej w Hadze dnia
5 października 1961 r.

Skuteczne posługiwanie się ww. dokumentami na terenie Rzeczpospolitej
Polskiej wymaga dołączenia klauzuli Apostille określonej w art.4 Konwencji.
Dokumenty urzędowe sporządzone przez organy innych państw, pozbawione klauzuli
Apostille nie mogą być uznane za ważne na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, a tym
samym nie można się nimi skutecznie na terenie Rzeczpospolitej Polskiej posługiwać.
Skoro nie można się takimi dokumentami skutecznie posługiwać na terenie RP,
zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu na podstawie tych dokumentów.

Odnosząc się do zarzutów przedstawionych przez odwołującego pierwotnie
w proteście następnie w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza uznała je za chybione.

I tak zarzut, iż przedłożone dla członków zarządu (Edgar Mansour, Elizabeth
Poccardi, Alain Penchinat, Fabryce Andre Farę) członka konsorcjum, tj. Cobra Europę
SA dokumenty nie są dokumentami równoważnymi w stosunku do aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego, a zatem ze względu na ich węższy zakres
nie zasługuje na uwzględnienie KIO uznała za trafny.

Odwołujący przyjął, że o węższym zakresie zaświadczeń o niekaralności
wydawanych w Republice Francuskiej przez Ministerstwo Sprawiedliwości przesądza
po pierwsze to, że francuski Biuletyn nr 3, na podstawie którego wydawane jest
zaświadczenie na wniosek osoby, której zaświadczenie dotyczy wykazuje jedynie
wyroki wskazujące na karę pozbawienia wolności na okres powyżej 2 lat, które nie
zostały opatrzone klauzulą zawieszenia, po drugie to, że Biuletyn nr 3 wykazuje
wyroki skazujące na karę pozbawienia wolności niższą lub równą 2 lat, ale tylko
wtedy, gdy sąd orzekł umieszczenie ich wpisu w tym Biuletynie.

Odwołujący twierdził, że dla wykazania pełnego zakresu niekaralności
wymaganego przepisami ustawy Pzp konieczne jest przedłożenie, oprócz wyciągu
z Biuletynu nr 3 (zaświadczenia o niekaralności), również oświadczenia własnego
takiej osoby złożonego przed osobą (notariuszem) / organem odpowiednio do
wymogów Prawa zamówień publicznych.

KIO stanęła na stanowisku, iż żądanie od wykonawców zagranicznych na
potwierdzenie, iż ich urzędujący członkowie organu zarządzającego nie zostali skazani
za przestępstwa, których katalog został wskazany w art.24 ust.l pkt.8 ustawy Pzp
dwóch rodzajów dokumentów, tj. zaświadczenia właściwego organu sądowego lub
administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, a jednocześnie
dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego kraju pochodzenia osoby nie znajduje oparcia w brzmieniu przepisów
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. nr 87 poz.605 z późn. zm.), o czym jednoznacznie świadczy zwrot
„zastępuje się je”, użyty w §2 ust.2 rozporządzenia.

Wobec braku w przepisach o zamówieniach publicznych zdefiniowania
sformułowania „zaświadczenie”, a także braku wskazania, jak należy rozstrzygać
różnice zachodzące pomiędzy porządkami prawnymi różnych państw w szczególności
co do wysokości wymiaru kary za przestępstwa, podstaw zawieszenia wykonania kary,
czy też różnice wynikające z kształtu jurydycznego (opisu) poszczególnych
przestępstw KIO uznała, że zakres ten należy rozumieć jedynie jako objęcie danymi,
na podstawie których wydano zaświadczenie z katalogu wszystkich przestępstw
wymienionych w art.24 ust.l pkt.8 ustawy Pzp bez względu na występujące różnice.

Konsekwencje przyjęcia odmiennego rozumienia „zakresu” prowadziłyby
w istocie do braku możliwości składania przez wykonawców zagranicznych
zaświadczeń właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia
albo zamieszkania osoby, której dokument dotyczy i konieczności przedkładania
wyłącznie dokumentów, o których mowa w §2 ust.3 rozporządzenia, ponieważ nie
sposób byłoby rozstrzygnąć, jaki poziom zgodności kształtu jurydycznego przestępstw
w poszczególnych krajach jest dopuszczalny.

Ponadto racjonalny ustawodawca, przewidując w przepisach rozporządzenia
w pierwszej kolejności obowiązek wykazywania warunku w zakresie niekaralności,
poprzez zaświadczenie właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności, poprzez
dokument zawierający oświadczenie osoby, pominął oczywisty brak tożsamości
porządków prawnych różnych państw.

Również zarzut nie przedłożenia dla trzech członków zarządu członka
Konsorcjum, tj. Cobra Europę SA dokumentów potwierdzających, że członkowie ci
nie zostali skazani za przestępstwa, o których mowa w art.24 ust.l pkt.8 ustawy Pzp
nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący przyjął - w stosunku do trzech członków zarządu Cobra Europę
SA, będących osobami prawnymi - obowiązek przedłożenia w takim przypadku, poza
dokumentami potwierdzającymi, że stali przedstawiciele tych członków zarządu (tych
osób prawnych) nie zostali skazani za przestępstwa, o których mowa w art.24 ust.l
pkt.8 ustawy Pzp, także dokumentu - odpowiednika polskiego KRK - dla osoby
prawnej jako podmiotu zbiorowego (art.24 ust.l pkt.9 ustawy Pzp).

Przepis art.24 ustawy Pzp, wyliczając przesłanki, których wystąpienie
przesądza o obowiązku wyeliminowania z ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego odnosi je do wykonawcy.

W przedmiotowym postępowaniu wykonawcą, którego ofertę zamawiający
wybrał jako najkorzystniejszą jest konsorcjum składające się z dwóch osób prawnych
- dwóch podmiotów zbiorowych:

1.    Cobra Europę SA z siedzibą we Francji,

2.    Cobra Europę Sp. z o.o. z siedzibą w Polsce,

a zatem do tych osób prawnych - podmiotów zbiorowych i wyłącznie do tych osób
prawnych - podmiotów zbiorowych należy odnieść ustawowe wymogi tj.
w szczególności:

1.    aby urzędujący członkowie organu zarządzającego tych firm nie byli skazani za
przestępstwa, o których mowa w art.24 ust.l pkt.8 ustawy pzp,

2.    aby wobec tych firm nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie
publiczne - art.24 ust. 1 pkt.9 ustawy Pzp.

Sam fakt, że członkiem organu zarządzającego jednego z członków
konsorcjum, jest osoba prawna nie daje podstaw do przyjęcia, że w takim przypadku
weryfikuje się taki podmiot w szerszym zakresie, tj. nie tylko pod kątem katalogu
przestępstw, o których mowa w przepisie art.24 ust.l pkt.8 ustawy Pzp (stały
przedstawiciel osoby prawnej, będącej członkiem zarządu), ale także pod kątem
zakazu ubiegania się o zamówienie, o którym mowa w przepisie art.24 ust.l pkt.9
ustawy Pzp właśnie dlatego, że pkt.9 odnosi się wyłącznie do wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie publiczne, nie zaś do jego członków zarządu, które
o to zamówienie się nie ubiegają (nie są wykonawcą w rozumieniu art.2 pkt.l 1 ustawy
Pzp). Taka rozszerzająca weryfikacja wykonawcy nie znajduje oparcia w brzmieniu
przepisu art.24 ustawy Pzp.

Co do zarzutu przedłożenia dla członka Konsorcjum, tj. Cobra Europę SA
dokumentów urzędowych sporządzonych bądź na terenie Francji bądź Wielkiej
Brytanii, które nie zostały opatrzone klauzulą apostille zgodnie z art.4 Konwencji
znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych sporządzonej
w Hadze z dnia 5 października 1961 r. (Dz. U. z 2005 r., Nr 112, poz.938), to zdaniem
KIO i ten zarzut nie był uzasadniony.

Odwołujący odniósł swój zarzut do następujących dokumentów jednego
z członków (tj. Cobra Europę SA z siedzibą we Francji) konsorcjum, którego ofertę
zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą:

1.    KRS Cobra Europę SA,

2.    potwierdzających, że Cobra Europę SA nie zalega z uiszczaniem składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne,

3.    potwierdzających, że Cobra Europę SA nie zalega z uiszczaniem podatków,
opłat,

4.    potwierdzających niekaralność urzędujących członków organu zarządzającego

Cobra Europę SA,

5.    potwierdzającego, że wobec Cobra Europę SA nie orzeczono ubiegania się
o zamówienie,

6.    potwierdzającego, że wobec Cobra Europę SA nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości,

znajdujących się na stronach 29-31, 57, 61, 65, 67, 71, 75-77, 81, 83, 85, 89 i 91 oferty
wskazanej spółki.

Odwołujący przyjął istnienie obowiązku dołączenia apostille określonej w art.4
Konwencji Haskiej do dokumentów urzędowych sporządzonych w innym państwie
(w tym przypadku we Francji i Wielkiej Brytanii), które są składane w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na potwierdzenie spełnienia postawionych przez
zamawiającego warunków podmiotowych.

Konwencja Haska jest częścią polskiego porządku prawnego, jednak KIO
uznała, że polskie przepisy o zamówieniach publicznych nie wymagają legalizacji
dokumentów urzędowych w rozumieniu tej Konwencji.

O ile bowiem np. przepis art.1138 k.p.c. wymaga, aby w przypadku, gdy
dokument zagraniczny dotyczy przeniesienia własności nieruchomości położonej
w Polsce lub w przypadku, gdy dokument wywołuje wątpliwości co do jego
autentyczności był uwierzytelniony przez polskie przedstawicielstwo dyplomatyczne
lub urząd konsularny, o tyle polskie przepisy o zamówieniach publicznych wymagają
jedynie, aby dokumenty były składane w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez samego wykonawcę (§4 ust.l rozporządzenia),
a w przypadku wątpliwości co do prawdziwości dokumentu lub w przypadku jego
nieczytelności, uprawnia zamawiającego do żądania przedstawienia oryginału lub
notarialnie poświadczonej kopii (§4 ust.2 rozporządzenia).

Zatem, zdaniem KIO polskie przepisy o zamówieniach publicznych zniosły
obowiązek legalizacji dokumentu zagranicznego składanego w postępowaniu
o zamówienie publiczne (dołączenia apostille). Możliwość zniesienia lub uproszczenia
legalizacji lub zwolnienia takich dokumentów z legalizacji przewiduje art.3 Konwencji
Haskiej.

KIO oddaliła też wniosek dowodowy odwołującego o zwrócenie się do Ministra
Sprawiedliwości o udzielenie tekstu prawa obcego oraz wyjaśnienie obcej praktyki
stosowanej przez instytucje we Francji uznając, że zgromadzony materiał dowodowy
pozwala na podjęcie rozstrzygnięcia.

Skargę od powyższego wyroku wniósł wykonawca Fenner Dunlop Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach.

Zarzucił wyrokowi naruszenie:

-    art.24 ust.l pkt.8 Pzp w zw. z §2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2006 r., Nr 87, poz.605) poprzez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, iż
sformułowanie użyte w §2 Rozporządzenia, a to „zaświadczenie (...) w zakresie
określonym w art.24 ust. 1 pkt.4-8 ustawy (Pzp)” należy rozumieć w ten sposób, że
zaświadczenie wystawione przez właściwy organ danego państwa z założenia
obejmuje swym zakresem przestępstwa wskazane w art.24 ust.l pkt.8 Pzp, bez
względu na różnice pomiędzy porządkami prawnymi różnych państw,

-    art.24 ust.l pkt.8 Pzp w zw. z art.24 ust.l pkt.9 Pzp poprzez błędną wykładnię
polegającą na przyjęciu, że fakt, iż członkiem organu zarządzającego jest osoba
prawna nie daje podstaw do przyjęcia, iż w takim przypadku weryfikuje się taki
podmiot w szerszym zakresie oraz, że taka rozszerzająca weryfikacja wykonawcy
nie znajduje oparcia w brzmieniu przepisu art.24 Pzp,

-    art.4 Konwencji znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych dokumentów
urzędowych sporządzonej w Hadze dnia 5 października 1961 r. (Dz. U. z 2005 r.
Nr 112, poz.938) w związku z art.91 Konstytucji RP poprzez błędną wykładnię
polegającą na przyjęciu, że polskie przepisy prawa o zamówieniach publicznych
zniosły obowiązek legalizacji dokumentu zagranicznego składanego w
postępowaniu o zamówienie publiczne (czyli dołączenia uwierzytelnienia
Apostille),

-    art.188 ust.3 i 6 Pzp poprzez nieuzasadnione oddalenie wniosku dowodowego
skarżącego, tj. wniosku na podstawie art.1143 k.p.c. o zwrócenie się do Ministra
Sprawiedliwości o udzielenie tekstu prawa obcego oraz wyjaśnienie obcej praktyki
stosowanej przez instytucje państwowe we Francji w zakresie dotyczącym kwestii
podnoszonych przez odwołującego w odwołaniu i w konsekwencji
nieprzeprowadzenie dowodu na okoliczność ustalenia, czy dokumenty przedłożone
przez wykonawcę Konsorcjum COBRA są prawidłowe i spełniają kryterium
prawidłowości w świetle przepisów Pzp oraz Konwencji - mającego dla sprawy
istotne znaczenie,

- art.7 Pzp oraz prawa wspólnotowego, zwłaszcza art. 12, art.43, art.49 i nast.
Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską w brzmieniu nadanym tym
przepisom Traktatem z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i
Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, sporządzony w Lizbonie dnia
13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r., Nr 203, poz.1569) poprzez nieuzasadnione
nierówne traktowanie podmiotów mających siedziby w innych państwach
członkowskich skutkujące przyjęciem, iż Wykonawca Konsorcjum COBRA
EUROPE SA z siedzibą 12 rue Henry Guy, 70300 Luxeil Les Bains (Francja),
COBRA EUROPE sp. z o.o., ul. Graniczna 7, 41-940 Piekary Śląskie - Lider
Konsorcjum (dalej jako: „Konsorcjum COBRA”) może skutecznie posługiwać się
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentami sprzecznymi
z przepisami Pzp, w szczególności art.24 i §2 Rozporządzenia.

W oparciu o podniesione zarzuty domagał się skarżący uwzględnienia skargi
i zmianę zaskarżonego orzeczenia KIO w całości oraz orzeczenie co do istoty sprawy
poprzez uwzględnienie wskazanych w niniejszej skardze zarzutów wobec oferty
Konsorcjum COBRA i o:

1.    nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w zakresie części numer 3 zamówienia będącego przedmiotem
postępowania;

2.    nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty
Konsorcjum COBRA;

3.    nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wezwania Konsorcjum COBRA
do złożenia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie właściwych
dokumentów potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunki udziału
w postępowaniu (w tym między innymi dokumentów urzędowy wymienionych
poniżej w treści skargi zaopatrzonych w tzw. klauzulę apostille zgodnie
z Konwencją znoszącą wymóg legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych
sporządzoną w Hadze dnia 5 października 1961 r.), a tym samym nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt.3 Pzp;

4.    nakazanie zamawiającemu - w razie niezłożenia, niezłożenia w wyznaczonym
przez zamawiającego terminie, złożenia dokumentów nieprawidłowych -
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum COBRA z przedmiotowego postępowania;

5.    nakazanie zamawiającemu w razie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum COBRA
z postępowania - uznania jego oferty za odrzuconą zgodnie z art.24 ust.4 Pzp;

6.    nakazanie zamawiającemu w zakresie części numer 3 zamówienia będącego
przedmiotem postępowania dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej
oferty spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu

oraz o zasądzenie od przeciwnika na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Ponadto domagał się przeprowadzenia dowodu z przedstawionej przez
skarżącego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą opinii adwokata
francuskiego - Lucien Peczynski oraz o dopuszczenie dowodu z całości dokumentacji
przetargowej prowadzonej przez zamawiającego, dotyczącej przedmiotowego
postępowania przetargowego.

Także skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodu, tj. o zwrócenie się na
podstawie art.1143 k.p.c. do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie tekstu prawa
obcego oraz wyjaśnienie obcej praktyki stosowanej przez instytucje państwowe we
Francji w zakresie dotyczącym kwestii ponoszonych przez skarżącego w odwołaniu
oraz niniejszej skardze, a następnie Pzp o przeprowadzenie dowodu z dokumentu
przedstawionego przez Ministerstwo Sprawiedliwości - na okoliczność ustalenia, czy
dokumenty przedłożone przez wykonawcę Konsorcjum COBRA są prawidłowe
i spełniają kryterium prawidłowości w świetle przepisów Pzp oraz Konwencji.

Jak również skarżący wniósł o rozważenie zwrócenia się przez tut. Sąd do Sądu
Najwyższego z zagadnieniem prawnym do rozstrzygnięcia na podstawie
art.390§l k.p.c., które to zagadnienie prawne zdaniem skarżącego powstało wskutek
rozstrzygnięcia Izby w przedmiotowej sprawie. Niniejszy wniosek jest zasadny
z uwagi na fakt, iż w przypadku niekorzystnego dla skarżącego orzeczenia
w niniejszym postępowaniu nie będzie mu przysługiwała skarga kasacyjna. Treść
zagadnienia prawnego opisana została poniżej w treści skargi.

Interes prawny skarżącego wynika ze złożenia przez niego ważnej oferty
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, która stanowi najkorzystniejszą
ofertę, według przyjętego przez zamawiającego w SIWZ jedynego kryterium oceny
ofert jakim jest cena.

W uzasadnieniu skargi skarżący powtórzył wszystkie argumenty jakie
przytaczał w treści protestu i odwołania.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy ustalił i zważył co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Bezspornym jest, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty wykonawcy
Konsorcjum Cobra Europę SA z siedzibą we Francji i Cobra Europę spółka z o.o.
w Piekarach Śląskich tj. w zakresie części nr 3 zamówienia będącego przedmiotem
postępowania.

Bezspornym też jest, że w SIWZ w opisie warunków udziału w postępowania
zamawiający określił wymogi jakie muszą spełnić wykonawcy ubiegający się
o zamówienie oraz wskazał dokumenty i oświadczenia jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
zarówno dla wykonawcy posiadającego miejsce zamieszkania lub siedzibę w Polsce
jak i mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium naszego kraju.
Wykonawca Konsorcjum Cobra celem potwierdzenia, że nie podlega wykluczeniu
z udziału w postępowaniu na podstawie art.24 ust. 1 pkt.4-8 ustawy Prawo zamówień
publicznych przedłożył dla Edgara Mansour będącego Prezesem Dyrektorem
Naczelnym spółki Cobra Europę SA z siedzibą we Francji i Prezesem Zarządu Cobra
Europę Spółki z o.o. w Piekarach Śląskich wyciąg z Biuletynu nr 3 francuskiego
Krajowego Rejestru Karnego wraz z uwierzytelnionym tłumaczeniem tych
dokumentów, a dla Elizabeth Poccardi członka zarządu Cobra Europę SA, Alaina
Penchinat stałego przedstawiciela członka zarządu spółki Cobra Europę SA tj. Dab
Gestion R.C.S. Spółki z o.o. z siedzibą we Francji i Fabryce Andre Farę stałego
przedstawiciela członka zarządu Cobra Europę SA tj. SPVM R.C.S. Paryż SA
w Paryżu wyciąg z Biuletynu nr 3 francuskiego Krajowego Rejestru Karnego
z uwierzytelnionym tłumaczeniem na język polski tych dokumentów.

Ponadto wykonawca dla Davida Southema będącego stałym przedstawicielem
członka zarządu spółki Cobra Europę SA tj. Burton Conveyor Vulcanising Services
Limited Zjednoczone Królestwo przedłożył oświadczenie o niekaralności złożone
przed notariuszem brytyjskim FionąElizabeth Wilson.

Skarżący zarzucił, iż przedłożone dokumenty nie potwierdziły spełnienia przez
Konsorcjum Cobra Europę warunków udziału w postępowaniu w zakresie statusu
prawnego, bowiem nie są dokumentami równoważnymi w stosunku do aktualnej
informacji wydawanej przez polski Krajowy Rejestr Kamy.

Zgodzić się należy ze skarżącym, iż zakres informacji wynikających z francuskiego
biuletynu nr 3 jest mniejszy niż podane w Krajowym Rejestrze Karnym. Nie oznacza
to jednakże, że przełożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały
spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.

Rodzaje dokumentów jakie może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form
w jakich te dokumenty mają być składane określa rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z 19.05.2006 r. (Dz. U. z 24.05.2006 r. nr 87 poz.2005). Może zatem żądać
zamawiający przedstawienia zaświadczenia o niekaralności za przestępstwa w zakresie
określonym w art.24 ust.l pkt.4-8 ustawy. Zatem może m. in. żądać aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego albo równoważnego zaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia osoby, której
dokumenty dotyczą.

Przepis §2 ust. 1 cyt. rozporządzenia wyraźnie stanowi, że dokumenty wskazane
w tym przepisie wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej składa zamiast dokumentów o których mowa
w §1 ust.l pkt.2, 3 i 5 oraz pkt.4.

Przepis §2 ust.l pkt.2 nie nakłada na wykonawcę mającego miejsce zamieszkania lub
siedzibę poza terytorium Polski obowiązku złożenia zaświadczenia właściwego organu
sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, identycznego z zakresem zaświadczenia z Krajowego Rejestru

Karnego. Przepis wymaga jedynie zaświadczenia w zakresie określonym w art.24
ust.l pkt.4-8 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Zatem różnice w systemach
prawnych państw wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne zostały
przez ustawodawcę uwzględnione przy tworzeniu tego zapisu. Cyt. rozporządzenie nie
przewiduje również aby zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby której dokumenty
dotyczą, w zakresie określonym w art.24 ust.l pkt.4-8 upzp były dodatkowo
„wzmacniane” oświadczeniami złożonymi przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organu samorządu zawodowego lub gospodarczego
kraju pochodzenia lub zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą.

Przepis §2 ust.3 w/w Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów wprost stanowi,
iż jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów o których mowa w ust.l
zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożenia przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.

Zatem dokument zawierający stosowne oświadczenie jest samoistnym dokumentem,
którego może zażądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.

W tych okolicznościach, skoro niespornym między stronami było, iż francuski
Biuletyn nr 3 - w związku z różnicami w porządkach prawnych Republiki Francuskiej
i Rzeczpospolitej Polskiej nie jest w zakresie informacji taki sam jak Krajowy Rejestr
Sądowy, to tym samym wnioski dowodowe skarżącego tj. przeprowadzenie dowodu
z opinii adwokata francuskiego - Lucien Peczynski oraz zwrócenie się na podstawie
art. 1143 k.p.c. do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie tekstu prawa obcego oraz
wyjaśnienie obcej praktyki stosowanej przez instytucje państwowe we Francji - są
bezprzedmiotowe.

Jedynie na marginesie należy wskazać, iż przepis art.l 143 k.p.c. ma zastosowanie
w sytuacji gdy w danej sprawie ma być zastosowane obce prawo materialne.

Taka sytuacja nie miała miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy, bowiem Sąd
Okręgowy nie był obowiązany do stosowania prawa obcego (francuskiego).
Przedłożenie dokumentu - wyciągu z Biuletynu nr 3 jest czynnością faktyczną a czy
przedłożony dokument jest wystarczający - ocenia się według przepisów cyt. ustawy
i rozporządzenia. Prawidłowo zatem Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
przedłożone przez wykonawcę - Konsorcjum Cobra Europę dokumenty były
prawidłowe i wystarczające.

Podzielić również należało pogląd Krajowej Izby Odwoławczej, iż sam fakt, że
członkami organu zarządzającego jednego z członków Konsorcjum jest osoba prawna,
nie rodzi obowiązku weryfikacji takiego podziału w szerszym zakresie tj. nie tylko
pod kątem katalogu przestępstw o których mowa w przepisie art.24 ust.l pkt.8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ale także pod kątem zakazu ubiegania się
o zamówienie, o którym mowa w przepisie art.24 ust. 1 pkt.9 ustawy odnoszącego się
wyłącznie do wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne a nie do jego
członków zarządu. Takiej rozszerzonej weryfikacji wykonawcy nie przewidują
przepisy ustawy prawo zamówień publicznej, a w szczególności art.24 tej ustawy.
Zatem przedłożenie dokumentów odnoszących się do stałych przedstawicieli również
zdaniem Sądu Okręgowego było wystarczające dla prawidłowej weryfikacji co do
niekaralności wykonawcy.

Oczywiście ma rację skarżący, iż zgodnie z prawem polskim członkiem organu
zarządzającego spółką nie może być osoba prawna oraz, że przepis art.24 ustawy
Prawo zamówień publicznych wprost wskazuje na urzędującego członka organu
zarządzającego.

Nie oznacza to jednakże obowiązku przedłożenia zaświadczenia o niekaralności dla
wszystkich członków zarządów trzech spółek będących urzędującymi członkami
zarządu Cobra Europę SA. Byłoby to nie znajdującym oparcia w przepisach ustawy
Prawo zamówień publicznych rozszerzeniem obowiązków wykonawcy mającego
siedzibę poza terytorium Polski.

Sąd Okręgowy nie podzielił również poglądu skarżącego, iż na wykonawcy tj.
Konsorcjum Cobra Europę spoczywał obowiązek przedłożenia dokumentów
urzędowych zaopatrzonych w klauzulę Apostille.

Przepis art.3 ust.2 Konwencji haskiej wskazuje, że poświadczenie klauzulą apostille
nie może być wymagane, jeżeli ustawy i inne przepisy prawne lub praktyka
obowiązująca w danym państwie w którym dokument ma być użyty, albo umowa
dwu- lub wielostronna zwalnia dokument z legalizacji. Art. 1138 k.p.c. wyraźnie
stanowi, że tylko w przypadku, gdy dokument dotyczy przeniesienia własności
nieruchomości położonej w Polsce albo gdy dokument wywołuje wątpliwości co do
jego autentyczności wymagane jest jego uwierzytelnienie (por. Paweł Czubin
Nieprawidłowości w stosowaniu Konwencji haskiej o zniesieniu wymogu legalizacji
zagranicznych dokumentów urzędowych - Europejski Przegląd Sądowy 2006/4/24
oraz uchwałę SN z 13.04.2007 r. sygn. akt III CZP 21/07 opubl. w OSNC 2008/3/34).
Tym samym w świetle art. 1138 k.p.c. oraz przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, które nie wymagają poświadczenia klauzulą apostille dokumentów
składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w okolicznościach niniejszej
sprawy przedłożone przez wykonawcę tj. Konsorcjum Cobra Europę dokumenty: KRS
Cobra Europę SA, zaświadczenie o braku zaległości ZUS Cobra Europę Sa i
oświadczenie notarialne Prezesa Zarządu Cobra Europę SA o braku zaległości w ZUS,
oświadczenie notarialne Prezesa Zarządu w/w spółki o braku zaległości w Urzędzie
Skarbowym, zaświadczenie o niekaralności Edgara Mansour, oświadczenie notarialne
o niekaralności Davida Southern, zaświadczenie o niekaralności Elizabeth Poccardi,
zaświadczenie o niekaralności Fabrice Auche Farę, zaświadczenie o podmiocie
zbiorowym Cobra Europę SA, oświadczenie notarialne Prezesa zarządu Cobra Europę
SA o braku upadłości, nie musiały być opatrzone klauzulą Apostille.

Reasumując powyższe ustalenia stwierdzić należało, iż skarga nie mogła
wzruszyć trafnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, a zatem podlegała
oddaleniu po myśli art. 198 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Na oryginale v;łcrć/ywe
ZGODNOŚĆ Z

SEKREfer