WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 lipca 2009 r.

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy

Przewodniczący:    SSO    Blanka Zorębska (spr.)

Sędziowie:    SSO    Małgorzata Kowalska

SSO Dariusz Cbrapoński
Protokolant:    sekr.    sądowy Iwona Zdebel

na rozprawie w dniu 16 lipca 2009 r. rozpoznał sprawę z odwołania

"SUBIEKT" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Puławach
przeciwko Kompanii Węglowej Spółce Akcyjnej w Katowicach
o udzielenie zamówienie publicznego

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych w Warszawie

z dnia 22 maja 2009 r.    sygn. akt KIO/UZP 599/09

1.    oddala skargę,

2.    zasądza od wnoszącego skargę na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł
( trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów zastępstwa
procesowego w postępowaniu przed Sądem drugiej instancji.

podpisy
O \ GiNAŁEM
dzarn

t,T a r z

XIX Ga 268/09

Uzasadnienie

Zamawiający Kompania Węglowa S.A. w Katowicach ogłosił przetarg nieograniczony o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę bonów żywieniowych (kuponów
profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych oraz pośrednictwo w realizacji tych
bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A.
Oddział KWK „Piast” w okresie 12 miesięcy. Ogłoszenie to zostało opublikowane
24.12.2008r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Odwołujący się „Subiekt” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Puławach w dniu
17.04.2009r. oprotestował czynność zatrzymania wadium przez zamawiającego i zarzucił, iż
naruszony został jego interes prawny, bowiem zamawiający nie oceniał jego oferty i
zatrzymując wadium uniemożliwił korzystania ze środków ochrony prawnej.

Protestujący zarzucił naruszenie następujących przepisów Prawa zamówień publicznych:
art.46 ust.4a; art. 180 ust. 1 i 2; art. 1 84 ust. 1 a pkt 3 i 4; art. 7 ust. 1; art.85 ust.2 i art.22 ust.2 i
wniósł o unieważnienie czynności zatrzymania wadium.

Następnie w dniu 24.04.2009r. zamawiający oddalił protest i wyjaśnił, iż wykluczył
odwołującego się z przedmiotowego postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych, bowiem nie spełnił on warunków określonych w SIWZ w pkt. X
pakt, la oraz pkt.2 i na podstawie art.24 ust.3 Pzp uznał ofertę odwołującego się za odrzuconą.
Podkreślił, iż na wezwanie zamawiającego (art.26 ust.3 Pzp) uzupełnione przez wykonawcę
dokumenty nie potwierdziły posiadanego doświadczenia oraz znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.

W związku z powyższym na mocy art.46 ust.4a Pzp zamawiający poinformował

odwołującego o zatrzymaniu wadium w kwocie 150.000zł wraz z odsetkami i pouczył o
możliwości wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia protestu.

Zwrócił nadto uwagę zamawiający, iż pozostałe zarzuty były przedmiotem protestu
wniesionego w sprawie w dniu 30.03.2009r„ który został rozstrzygnięty w dniu 7.04.2009r.,
dlatego niniejszy protest w opisanym zakresie należało odrzucić jako spóźniony.

W dniu 4.05.2009r. odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, w którym
podtrzymał zarzuty podniesione w proteście za wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 184 ust. 1 a
pkt 3 i 4 Pzp bowiem podniósł zarzut naruszenia art. 184 ust. 1 i 2 Pzp i wniósł o
unieważnienie postępowania.

Odwołujący podkreślił, iż zamawiający w oddaleniu protestu ustosunkował się jedynie do
zarzutu zatrzymania wadium nie rozstrzygnął natomiast pozostałych zarzutów nie będących
przedmiotem poprzedniego protestu i odwołania. W ocenie odwołującego powyższe oznacza,
iż zostały one uznane za zasadne. Zdaniem odwołującego przepis art.46 ust.4a Pzp przesądza
o zatrzymaniu wadium na rzecz zamawiającego i nie służy ono już zabezpieczeniu oferty
odwołującego się, skoro nie dysponuje nim wykonawca. Zawarte w przepisie sformułowanie
„zatrzymuje się” praktycznie oznacza „zatrzymanie” i czynność ta nie wymaga
potwierdzenia. Zwrócił również uwagę, iż zamawiający nie podał daty do kiedy należy
wnieść nowe wadium czym naruszył art.45 ust.6 Pzp. bowiem ubezpieczyciel żąda od
odwołującego podania konkretnej daty do której oferta ma być zabezpieczona.

Po przeprowadzeniu postępowania Krajowa Izba Odwoławcza przy Urzędzie Zamówień    .

Publicznych w dniu 22.05.2009r. wydala w sprawie wyrokmócą, którego oddaliła odwołanie ’
i orzekła o kosztach postępowania.

W uzasadnieniu KIO ustaliła i zważyła, co następuje:

W ocenie KIO odwołujący w świetle art.179 ust.l Pzp nie legitymuje się interesem prawnym

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, bowiem został wykluczony z

postępowania i czynność ta jest ostateczna (wyrok KIO z dnia 6.05.5009r.) sygn. akt

KIO/UZP 518/09). Ponieważ, jednak czynności podjęte w toku postępowania bezpośrednio

dotyczą odwołującego się (zatrzymanie wadium) na mocy art.3 ust.l dyrektywy 92/13 oraz

dyrektywy 89/665 KOI uznała, iż dostęp do procedur odwoławczych winien być zapewniony

również tym podmiotom, które wprawdzie interes taki utraciły, ale zostały poszkodowane lub

są zagrożone poszkodowaniem. Ograniczenie interesu prawnego jedynie do możliwości

uzyskania zamówienia, w ocenie KIO w niniejszym przypadku prowadziłoby do sytuacji, w

której odwołujący się, co prawda miał legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej,

jednakże ze względu na stwierdzenie braku przesłanki posiadania interesu prawnego w

uzyskaniu zamówienia publicznego, ostatecznie byłby pozbawiony możliwości kontroli

legalności dokonanych przez, zamawiającego czynności.    ,

Na mocy art.46 ust 4a Pzp, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w WF

art.26 ust.3 Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.25 ust. 1 Pzp

lub pełnomocnictw, zamawiający zobowiązany jest do zatrzymania wadium, z wyjątkiem

sytuacji, w której wykonawca udowodni, ze wynika to z przyczyn nie leżących po jego

stronie. Podkreśliła KIO, iż hipoteza przywołanego artykułu odnosi się nie tylko do sytuacji

nie złożenia wskazanych w nim dokumentów, ale również do ich rodzaju i trybu uzupełnienia.

Wskazana norma ma, zatem zastosowanie w okolicznościach, gdy wykonawca nie złożył

dokumentów lub oświadczeń wyłącznie tych wskazanych w art.25 ust.l Pzp lub

pełnomocnictw, a których domagał się zamawiający na mocy art.26 ust.3 Pzp. Zatem gdy

wykonawca nie złoży na wezwanie zamawiającego wszystkich żądanych dokumentów lub

oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub

pełnomocnictw, ponosi sankcję w postaci zatrzymania wadium.

Za nieuprawnione uznała KIO stanowisko odwołującego, iż wskazana sankcja zatrzymania

wadium ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji braku jakiejkolwiek reakcji odwołującego się
na wezwanie zamawiającego.

Zamawiający oczekuje, bowiem przedstawienia przez wykonawcę wszystkich dokumentów

lub oświadczeń, jeżeli zatem wykonawca ich nie złożył, ponosi skutki takiego zachowania

określone art.46 ust.4a Pzp.

W niniejszym przypadku odwołujący się na wezwanie zamawiającego z dnia 27.02.2009r. nie
złożył dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, bowiem
przedłożył jedynie referencje, które dawały podstawy do stwierdzenia spełnienia warunku
doświadczenia, natomiast nie przedstawił żadnych dokumentów na potwierdzenie
znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.

Kwestia ta była przedmiotem badania przez KIO, która w dniu 6.05.2009r. wydała wyrok w
sprawie o sygn akt KIO/UZP 518/09.

Zatem czynność zamawiającego zatrzymania wadium dokonana została zgodnie z prawem.

Zwróciła uwagę KIO, iż normy zawarte w przepisie art.l 80 ust.l i 2 Pzp. nie są skierowane

do zamawiającego, dlatego nie można się zgodzić z zarzutem naruszenia przez

zamawiającego wskazanego przepisu, tym bardziej, że odwołujący wnosząc protest i

odwołanie wykazał możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej.

Za nie znajdujące oparcia w przepisach prawa uznała KIO argumentacje odwołującego się o
skróceniu przez zamawiającego terminu związania ofertą, bowiem na mocy art.85 ust.2 Pzp
zamawiający może jedynie wydłużyć ten termin.

W ocenie KłO zgłoszone w odwołaniu zarzuty zostały wadliwie sformułowane, bowiem
odwołujący nie kwestionuje sposobu postępowania zamawiającego wynikającego ze
wskazanych norm prawnych, a wskazuje jedynie negatywne skutki wynikające z zatrzymania
wadium. Ponieważ skutek podjętych działań jest niezależny od zamawiającego, dlatego brak
podstaw do podważenia następstw czynności, których podstawa wywodzi się z przepisów
prawa.

Nadto zgodnie z art.191 ust.3 Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście. Oznacza to, iż zarzut naruszenia art.184 ust.l i 2 oraz art.45 ust.6 Pzp nie
podlegały rozpoznaniu jako nie zawarte w proteście.

Natomiast zarzut naruszenia art.22 ust.2 Pzp KIO uznała za spóźniony (art.l 80 ust.3 pkt 2
Pzp). Brak, zatem podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 101 ust.6 i 7 Pzp.

Skargę na powyższy wyrok wniósł odwołujący się wykonawca - „Subiekt” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Puławach i domagał się zmiany zaskarżonego wyroku w
całości i uwzględnienia odwołania oraz zasądzenia od zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego przed KIO jak również zasądzenia kosztów postępowania skargowego wraz z
kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego tj. art.46 ust.4a Prawa zamówień
publicznych przez błędną wykładnię tego przepisu objawiającą się przyjęciem, iż
zamawiający ma prawo zatrzymać wadium w sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie uzupełni
dokumentów, jak również w sytuacji, gdy na to wezwanie (art.26 ust.3 Pzp) wykonawca
przedłoży dokumenty zawierające błędy lub też takie, które nie odpowiadają formie, jakiej
wymagał.

Wykonawca zarzucił również naruszenie przepisów postępowania tj. art. 188 ust.7 Pzp przez
sprzeczne ustalenia faktyczne w stosunku do zebranego w postępowaniu odwoławczym
materiału dowodowego jak również przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów
wyrażającej się tym, iż KIO uznało jakoby wykonawca nie złożył dokumentów, o które
wezwał go zamawiający tj. rachunku zysku i strat oraz wykazu usług dotyczących realizacji
dostawy bonów żywnościowych.

Skarżący podkreślił, iż skoro generalną zasadą jest brak możliwości interpretacji

rozszerzającej wyjątków, a celem nowej regulacji było ukrócenie procederu celowego
składania przez wykonawców będących w porozumieniu ofert niekompletnych, następnie nie
uzupełnianych, aby uzyskać zamówienie publiczne o znacznie wyższej wartości niż
faktycznie można było je wykonać, to w niniejszej sprawie taka sytuacja nie istniała.
Odwołujący się nie miał żadnego interesu w nie uzupełnianiu brakujących dokumentów,
bowiem jego oferta nie zawierała najniższej ceny.

Sankcja z art.46 ust.4a Pzp. dotyczy jedynie przypadków nie uzupełnienia dokumentów lub
złożenia takich dokumentów, które w ogóle nie zmierzają do potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu lub wymagań zamawiającego. Bez znaczenia dla
zastosowania sankcji z art.46 ust.4a Pzp jest, zatem kwestia badania treści złożonych
dokumentów i oceny, czy potwierdzają one spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Stanowisko skarżącego potwierdza uzasadnienie do projektu nowelizacji ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz wykonana w toku prac legislacyjnych na zlecenie Biura Analiz
Sejmowych opinia prawna do projektu nowelizacji ustawy.

W sytuacji, gdy odwołujący przed upływem zakreślonego terminu przekazał zamawiającemu
dokumenty dotyczące potwierdzenia jego udziału w tym przetargu zamawiający nie miał
prawa zatrzymać wadium ani też wykluczyć odwołującego się z postępowania na mocy
art.24ust.2 pkt 3 Pzp.

Nadto skarżący zarzucił, iż KIO błędnie przyjęła jakoby odwołujący nie złożył dokumentów
na potwierdzenie warunków udziału w tym postępowaniu, bowiem złożył on wykaz dostaw

wraz z ofertą, a tym samym nie ma podstaw do przyjęcia jego braku w ofercie. Nadto

wezwany do uzupełnienia dokumentów przedłożył tzw. listy referencyjne ten wykaz

uzupełniające i stanowiące jego integralną część. Natomiast odnośnie tzw. rachunku zysków i
strat, to taki dokument został złożony na wezwanie zamawiającego tzn. dokument o nazwie
„Bilans w okresie 2007-01.01* 2007-12-31 magazyn: Magazyn główny”, co oznacza, iż
żądany przez zamawiającego dokument został złożony, niezależnie od tego czy był on zgodny
z wymaganą formą czy też nie.

W odpowiedzi na skargę przedstawionej na rozprawie zamawiający wniósł ojej oddalenie i
zasądzenie od skarżącego kosztów zastępstwa procesowego, bowiem KIO prawidłowo
oddaliła odwołanie, dlatego, iż nie złożenie w ogóle dokumentu na wezwanie zamawiającego
lub złożenie dokumentów innych niż określone w SIWZ oraz w wezwaniu nie może zostać
uznane za wypełnienie obowiązku, a zatem zasadne było zastosowanie sankcji z art.46 ust.4a
Pzp.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył:

Skarga nie mogła odnieść zamierzonego skutku, dlatego na mocy przepisu art. 198 ust.2

Ustawy Prawo zamówień publicznych podlegała oddaleniu jako nie uzasadniona.    _

Podkreślenia wymaga, iż na zgodnie z przepisem art. 194 ust.2 Pzp. do postępowania
prowadzonego przez Sąd Okręgowy na skutek wniesienia przez odwołującego się skargi od
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania
cywilnego o apelacji.

Wbrew zarzutom skargi KIO przeprowadziła prawidłowe postępowanie dowodowe, a

ustalony stan faktyczny znajduje uzasadnienie w zgromadzonym w sprawie materiale

dowodowym.

Podkreślenia wymaga, iż Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do wszystkich zgłoszonych
w toku postępowania przez strony dowodów i argumentów oraz oceniła ich zasadność.

Poczynione w toku postępowania ustalenia faktyczne jak i wywody prawne należało uznać za
prawidłowe, dlatego też Sąd Okręgowy uznaje je za własne.

Oceniając wiarygodność przeprowadzonych dowodów Krajowa Izba Odwoławcza dokonała
tego zgodnie z wymogami przepisu art. 188 ust.7 Pzp na mocy, którego Izba ocenia
wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego
rozważenia zebranego materiału.

Wbrew zarzutom skargi KIO nie przekroczyła granic swobodnej oceny dowodów

określonych przepisem art.233 § 1 kpc., za chybione należało zatem uznać zarzuty skarżącego
dotyczące prawidłowości poczynionych przez KIO ustaleń faktycznych. Jak wskazał Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 10 czerwca 1999r. (sygn. akt II UKN 685/98, publ. OSNP
2000/1 7/655) ramy swobodnej oceny dowodów (art.233§ 1 kpc.) wyznaczone są
wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego oraz regułami logicznego
myślenia, według których Sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa
materiał dowodowy jako całość, odnosi je do pozostałego materiału dowodowego. Błąd w
ustaleniach faktycznych następuje, gdy zachodzi dysharmonia pomiędzy materiałem
zgromadzonym w sprawie a konkluzją, do której dochodzi Sąd na skutek przeinaczenia
dowodu oraz wszelkich wypadków wadliwości wynikających z naruszenia przepisu art.233§ 1
kpc. Przepis ten byłby naruszony, gdy ocena materiału dowodowego koliduje z zasadami
doświadczenia życiowego lub regułami logicznego wnioskowania. Tak rozumianego zarzutu
sprzeczności ustaleń KIO z treścią materiału dowodowego KIO w niniejszej sprawie
skutecznie zarzucić nie można.

Na mocy przepisu art.46 ust.4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.26 ust.3, nie złożył

dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.25 ust. 1. lub pełnomocnictw, chyba, że
udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie.

Na mocy przepisu art.26 ust.3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art.25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1,
zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert. Natomiast zgodnie z przepisem art.25 ust. 1 Pzp wykonawca zobligowany jest
do złożenia W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

£ postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1)    warunków udziału w postępowaniu,

2)    przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania oferty.

Wykonawca w oparciu o przywołany art.25 ust.l Pzp zobligowany jest do przedłożenia wraz
z ofertą dokładnie określonych w tym przepisie oraz SIWZ dokumentów. W przypadku, gdy
tego obowiązku oferent nie dopełni wówczas zamawiający na mocy przepisu art.26 ust 3 Pzp
posiada uprawnienie do wezwania go do przedłożenia konkretnie wskazanych dokumentów w
zakreślonym terminie.

Zatem zasadnie, KIO w swoich rozważaniach stanęła na stanowisku, iż jedynie przedłożenie
na wezwanie zamawiającego konkretnych wskazanych w tym wezwaniu dokumentów można
uznać za jego wykonanie i spełnienie przesłanek uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe oznacza, iż przedłożenie innych dokumentów, które nie
spełniają wymogów wezwania nie może zostać uznane za wykonanie tego zobowiązania.
Podkreślenia wymaga również, iż kwestia czy skarżący przedstawił w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego dokumenty, o które był wezwany została już prawomocnie
rozstrzygnięta wyrokiem KIO z dnia 6.05.2009r. wydanym w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP51 8/09. W wyroku tym wydanym, co do tego samego zamówienia publicznego KIO
przesądziła, iż wykonawca Spółka „Subiekt” nie przedłożyła na wezwanie zamawiającego
dokumentów, o które została wezwana, rozstrzygnięcie to jest wiążące również w niniejszym
postępowaniu, dlatego powyższa kwestia w ogóle nie może być przedmiotem badania ani
oceny w przedmiotowej sprawie.

Na marginesie należy jednak zwrócić uwagę, iż nawet, jeśli u podstaw zmiany przepisu art.46
ust.4a PZP legła potrzeba przeciwdziałania procederowi umyślnego i celowego nie
uzupełniania dokumentacji na wezwanie zamawiającego dla uzyskania zamówienia
publicznego za cenę wyższą niż faktycznie umożliwiająca jego wykonanie, z treści
wskazanego przepisu nie wynika takie zawężenie jego zastosowania tj., aby jedynie w takim
przypadku miał on zastosowanie. Wręcz przeciwnie przepis ten jest sformułowany szeroko i
winien mieć zastosowanie do każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie
wezwania zamawiającego, bowiem przedłożenie na wezwanie dokumentu innego niż żądał
tego zamawiający de facto oznacza fizyczny brak prawidłowego dokumentu .

Za chybioną należało, zatem uznać interpretację skarżącego, iż jakakolwiek reakcja
wykonawcy na wezwanie zamawiającego winna skutkować brakiem możliwości
zastosowania sankcji w postaci zatrzymania wadium. W takiej, bowiem sytuacji przedłożenie
na wezwanie zamawiającego jakiegokolwiek dokumentu nawet zupełnie niezwiązanego z
zamówieniem chroniłoby wykonawcę od konsekwencji zatrzymania wadium przez
zamawiającego, co podważałoby w ogóle sens wskazanego uregulowania jako restrykcji w
stosunku do nierzetelnego wykonawcy.

Ponieważ zakres zastosowania przepisu art.46 ust.4a Pzp nie budził poważnych wątpliwości
Sądu Okręgowego nie celowym było wystąpienie do Sądu Najwyższego na mocy art.390§l
kpc. z zagadnieniem prawnym w powyższej kwestii, dlatego wniosek skarżącego w tym
zakresie nie został uwzględniony.

Reasumując, skarga jako nie uzasadniona podlegała oddaleniu.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono zgodnie z przepisem art. ust. rawa
zamówień publicznych.

lwa podpisy
YGiNAŁEM

tii

RZ

ijka