Sygn. akt XIX Ga 371/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 września 2010 r.

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy

SSO Grażyna Jeziorowska (spr)
SSO Blanka Zorębska
SSO Krystyna Faściszewska - Rąba
sekr. sądowy Iwona Zdebel

na rozprawie w dniu 9 września 2010 r. rozpoznał sprawę

z odwołania BOMAR Spółki Akcyjnej w Mysłowicach

przeciwko zamawiającemu Katowickiemu Holdingowi Węglowemu Spółki
Akcyjnej w Katowicach

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi odwołującego BOMAR Spółki Akcyjnej w Mysłowicach

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych w Warszawie

z dnia 17 czerwca 2010 sygn. akt KIO/UZP 1086/10

1.    oddala skargę,

2.    zasądza od skarżącego na rzecz zamawiającego kwotę 3.651 zł (trzy tysiące
sześćset pięćdziesiąt jeden złotych) tytułem zwrotu kosztów za postępowanie

"\

Na oryginale właściw >'podpisy
ZGODNOŚĆ Z Opć ŃAŁEM

stwierdza t. '

5£KR£TARp|

Sygn. akt XIX Ga 371/10

UZASADNIENIE

Zaskarżonym postanowieniem Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie
wniesione przez BOMAR SA w Mysłowicach od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Katowicki Holding Węglowy SA w Katowicach protestu
odwołującego oraz orzekła o kosztach postępowania.

W uzasadnieniu wskazała, że zamawiający prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę przewodów wysokociśnieniowych do
hydrauliki siłowej (okutych) oraz węży wysokociśnieniowych do hydrauliki siłowej
(nieoprawionych).

Zgodnie z postanowieniami SIWZ zamawiający podzielił zamówienie na
9 części. W ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ zamawiający zastrzegł
przeprowadzenie aukcji elektronicznej do udziału, w której zaprosił wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.

Pismem z dnia 29 kwietnia 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej w części od 1-9, jak też o ofertach odrzuconych,
informując odwołującego o odrzuceniu jego oferty w części 4, 7 i 8. Odwołujący
pismem z dnia 12 maja 2010 r. złożył protest zarzucając zamawiającemu naruszenie
art.7 ust.l, art.82 ust.3, art.89 ust.l pkt.2 oraz art.90 ust.l, 2 i 3 Pzp wnosząc
o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty dla części 4 zamówienia oraz
dokonanie powtórnej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i uznanie za taką
oferty odwołującego.

Zamawiający protest odwołującego oddalił jako bezzasadny.

Wobec takiego rozstrzygnięcia odwołujący pismem z dnia 26 maja 2010 r.
złożył odwołanie ponawiając zarzuty, żądania i twierdzenia zawarte w proteście.

Do postępowania wywołanego protestem jak i odwołaniem swoje przystąpienie
po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia - Węglokoks SA i MAS Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika

Konsorcjum Węglokoks SA w Katowicach wnosząc o oddalenie protestu jak
i odwołania.

Wskazali oni, że złożyli prawidłowe certyfikaty, zgodne z wymaganiami SIWZ,
a jeżeli odwołujący miał wątpliwości co do treści SIWZ, powinien był zwrócić się do
zamawiającego o ich wyjaśnienie w trybie art.38 pzp.

Odrzucając odwołanie Izba w pierwszej kolejności wskazała, że z uwagi na datę
wszczęcia przedmiotowego postępowania w niniejszej sprawie zastosowanie znajdą
przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 223 poz.1778).

Zamawiający pismem z dnia 12 maja 2010 r. przekazał odwołującemu oraz
pozostałym wykonawcom e-mailem i drogą pocztową zaproszenie do aukcji
elektronicznej, przy czym zaproszenie to w odniesieniu do oferty odwołującego
złożonej na zadanie 4, 5, 7, 8 i 9 złożone zostało w zakresie zadania 5 i 9.
W zaproszeniu wskazano jaką pozycję zajęła oferta odwołującego przed aukcją,
planowany termin otwarcia aukcji, warunki zamknięcia aukcji jak też termin
zamknięcia aukcji. Wskazano w nim też, że planowane terminy otwarcia i zamknięcia
aukcji ze względu na dogrywki występujące w poprzednim zadaniu (zadaniach) mogą
ulec zmianie.

Oferta odwołującego w zakresie zadania 4, 7 i 8 została odrzucona.

Ustaliła też Izba, że aukcje dla zadania 4, 5 i 9 odbywały się w dniu 19 kwietnia
2010 r.

W tak ustalonym stanie faktycznym zdaniem Izby protest odwołującego został
złożony z uchybieniem art.180 ust.2 zd.l Pzp tj. po upływie 10 dni od dnia w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a jeżeli kwota jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.ll ust.8 -
w terminie 7 dni.

Podkreśliła Izba, iż niniejsze postępowanie toczy się w trybie przetargu
nieograniczonego, jednak przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczące
tego trybu należy stosować z uwzględnieniem specyfiki wyboru oferty w drodze
aukcji elektronicznej (art.91 a - 91 c Pzp).

Skoro tak, to zaproszenie do aukcji poprzedza badanie ofert oraz ich ewentualne
odrzucenie. Zaproszenie do aukcji obejmuje jedynie wykonawców nie wykluczonych
z udziału w postępowaniu, których oferty nie podlegały odrzuceniu po ostatecznym
rozpatrzeniu ewentualnych protestów.

Uznała Izba, że zaproszenie do aukcji elektronicznej dla zadania 5 i 9
z pominięciem zaproszenia dla zadania 4 stanowiło wystarczającą podstawę do
wniesienia protestu na ewentualne zaniechania zamawiającego polegające na
niezaproszeniu odwołującego do aukcji w zakresie zadania 4.

W konsekwencji Izba uznała, że odwołujący powziął wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia protestu w dniu 19 kwietnia
2010 r. tj. w dniu przeprowadzenia aukcji w przedmiotowym postępowaniu, w której
brał udział dla zadania 5 i 9.

Na takie stanowisko Izby wpłynęło również oświadczenie zamawiającego, że
każda kolejna aukcja rozpoczynała się dopiero po zakończeniu poprzedniej oraz, że
wszystkie aukcje były widoczne dla wykonawców, którzy otrzymali od niego poufny
identyfikator, login i hasło, a tylko jedynie wykonawcy zaproszeni do aukcji
w poszczególnym zadaniu mogli składać kolejne postępowania.

Z przytoczonych względów Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art.187
ust.4 pkt.4 Pzp.

Z takim rozstrzygnięciem Izby nie zgodził się odwołujący, który zaskarżył
postanowienie w całości.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił:

1. naruszenie art.233§l k.p.c. w zw. z art.217 k.p.c. polegające na błędnej ocenie
w sprawie materiału dowodowego przejawiające się w ustaleniu, że skarżący
powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
protestu w dniu 19 kwietnia 2010 r. podczas gdy z zebranych w sprawie
dowodów wynika jednoznacznie, że skarżący powziął tę wiadomość w dacie
29 kwietnia 2010 r. tj. po otrzymaniu pisemnej informacji od zamawiającego
o odrzuceniu oferty odwołującego w części 4, 6 i 8;

2.    naruszenie przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przepisów prawa materialnego ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
prawo zamówień publicznych (Dz. U. 07.223.1655 ze zmianami), a to art.7
ust.2 przejawiające się przeprowadzeniu oceny oferty skarżącego w sposób
pozbawiony obiekty wizmu i bezstronności;

3.    naruszenie przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przepisów prawa materialnego prawa zamówień publicznych, a to
art.89 ust.l pkt.2 przejawiające się w błędnym przyjęciu przez zamawiającego,
że oferta złożona przez skarżącego nie odpowiada specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

Podnosząc przedstawione zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego
postanowienia i merytoryczne rozpoznanie sprawy, o uwzględnienie odwołania
skarżącego w całości i orzeczenie wyrokiem unieważnienia czynności odrzucenia
oferty skarżącego dla części 4 zamówienia oraz dokonanie powtórnej czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez uznanie oferty skarżącego za
najkorzystniejszą. Dodatkowo skarżący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na
rzecz skarżącego kosztów procesowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg
norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi zarzucił skarżący, że jedyną pewną datą od której
można liczyć upływ biegu terminu do złożenia protestu, jest dzień 29 kwietnia 2010 r.,
czyli dzień doręczenia pisma z informacją o odrzuceniu ofert dla zadania 4. W ocenie
skarżącego tylko pewna i sprawdzona informacja może rozpoczynać bieg terminów
ustawowych. Zarzucił, iż twierdzenia zamawiającego, że skarżący mógł uzyskać
informację o odrzuceniu jego oferty dla zadania 4 w dniu przeprowadzenia aukcji,
gdyż uczestniczył w innych aukcjach przeprowadzonych w tym dniu, są oparte jedynie
na domniemaniach.

Zarzucił też, że z wydruków obrazu strony internetowej z przebiegu aukcji
elektronicznej zadania 5 i 9 (złożonych po zamknięciu postępowania przez Krajową
Izbę Odwoławczą) wynika, że nie mógł powziąć informację o zakończeniu aukcji nr 4
w dniu 19 kwietnia 2010 r. oraz, że miał dostęp tylko do aukcji nr 5 i 9. W ocenie
skarżącego Izba w tej sprawie zastosowała domniemanie i to zbyt daleko idące,
bowiem uznała, że skoro skarżący uczestniczył w innych aukcjach to mógł się
domyślić, że z innych aukcji został wykluczony, odrzucony, niezaproszony. Prowadzi
to do przerzucenia obowiązków informacyjnych na wykonawcę, mimo iż ustawa
Prawo zamówień publicznych nakłada je na zamawiającego.

Dodatkowo zarzucił, iż w dniu przeprowadzenia aukcji nie znał przyczyn dla
których zamawiający nie zaprosił go do udziału w aukcji dla zadania 4 i z tego
powodu nie mógł przedstawić zarzutów w proteście, co w konsekwencji
spowodowałoby utratę prawa powoływania nowych zarzutów przed KIO.

Dodatkowo podtrzymał skarżący stanowisko, że jego oferta dotycząca części 4
zamówienia odpowiada treści SIWZ, gdyż złożone dokumenty w tym certyfikaty
zgodności OBAC/067/CZ/08 z dnia 6 marca 2008 r. i OBAC/068/CB/08 spełniają
określone przez zamawiającego wymagania.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł ojej oddalenie oraz o zasądzenie
kosztów postępowania w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego wg
norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Nie można podzielić stanowiska skarżącego, że doszło do naruszenia
wskazanych przepisów prawa procesowego, a to art.233 k.p.c. w zw. z art.227 k.p.c.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że prawidłowo Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że w niniejszej sprawie obowiązują przepisy Ustawy Prawo
zamówień publicznych o treści obowiązującej przed dniem wejścia w życie ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 223 poz.1778).

Stosownie do treści art.188 ust.l Pzp strony obowiązane są wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne. Dowody te mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.

Zespół arbitrów ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego
przekonania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art.188
ust.l Pzp).

Z powyższego wynika, że w postępowaniu wywołanym odwołaniem
obowiązuje zasada swobodnej oceny dowodów, a zespół arbitrów dokonując oceny
dowodów związany jest jedynie podstawowymi zasadami logiki oraz doświadczenia
życiowego

i zawodowego.

Przywołany przepis art.188 ust.7 Pzp w swej treści jest tożsamy z treścią
art.233§l k.p.c., który wskazuje skarżący.

Należy zatem przyjąć, iż zarzuty dotyczące wadliwej oceny materiału
dowodowego dotyczą w istocie naruszenia art.188 ust.7 Pzp.

Nie może też być mowy o naruszeniu art.227 k.p.c., gdyż przepis ten nie jest źródłem
obowiązków ani uprawnień jurysdykcyjnych, lecz określa jedynie wolę ustawodawcy
ograniczenia kręgu faktów, które mogą być przedmiotem dowodu w postępowaniu
cywilnym. Należy też mieć na względzie treść art.l84§6 Pzp dopuszczającego
w postępowaniu odwoławczym odpowiednie stosowanie przepisów ustawy z dnia
17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. nr 43 poz.296 z późn.
zmianami) o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.

Zatem postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą w zakresie postępowania
dowodowego nie jest tak sformalizowane jak postępowanie przed sądem cywilnym.

W konsekwencji wskazać należy, że zarzutu naruszenia art.188 ust.7 Pzp Izbie
postawić nie można. Ocena materiału dowodowego dokonana przez KIO nie koliduje
ani z zasadami logicznego wnioskowania ani też z zasadami doświadczenia
życiowego.

Wydając zaskarżone postanowienie KIO prawidłowo ustaliła, że protest na
odrzucenie oferty skarżącego co do zadania nr 4 złożony został z uchybieniem
ustawowego terminu określonego przepisem art. 180 ust.2 Pzp.

Przepis ten stanowi, że wskazany termin ustawowy na złożenie protestu
rozpoczyna bieg od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia. Z tego wynika, że nie liczy się moment faktycznego
powzięcia wiadomości lecz chwila, w której wykonawca mógł się o tym fakcie
dowiedzieć. Przywołany przepis ma charakter terminu zawitego, co oznacza, że jego
niedochowanie powoduje wygaśnięcie prawa do wniesienia protestu.

Powoływanie się zatem przez skarżącego na jedyny pewny termin w którym
dowiedział się o odrzuceniu jego oferty co do zadania nr 4, a zatem na datę
29 kwietnia 2010 r. w której doręczono mu pismo zamawiającego informujące m. in.
o odrzuceniu jego oferty co do zadania nr 4, w świetle treści art.180 ust.2 Pzp nie jest
uzasadnione. Wywody KIO, iż najpóźniej w dacie aukcji tj. w dniu 19 kwietnia 2010 r.
skarżący mógł się dowiedzieć o odrzuceniu jego oferty co do zadania nr 4 są
prawidłowe.

Skoro oferta skarżącego dotyczyła również zadania nr 4 i skarżący nie został
zaproszony do udziału w tej aukcji, mimo iż zaproszenie dotyczyło zadań 5 i 9 to
niewątpliwie skarżący mógł się przy dołożeniu należytej staranności dowiedzieć, iż
jego oferta została odrzucona. Wobec braku zaproszenia do aukcji nr 4 skarżący nie
mógł się zalogować do tej aukcji i wziąć w niej udziału.

Stanowisko KIO znajduje uzasadnienie w treści art.91a ust.l i 91 b ust.l Pzp
i trafnie KIO wskazała, że zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej obejmuje
jedynie wykonawców nie wykluczonych z udziału w postępowaniu, których oferty nie
podlegały odrzuceniu.

Nie powinno budzić wątpliwości, że podmiot składający środek zaskarżenia
(protest) ma obowiązek wykazania, że dochował terminu do jego wniesienia skoro
zamawiający ma obowiązek odrzucenia spóźnionego protestu stosownie do art.180
ust.7 Pzp.

Jeżeli zamawiający czynności tej nie dokona to stosownie do art.187 ust.4 Pzp
czynności tej dokonuje Izba.

Nie można podzielić też stanowiska skarżącego, że z dokumentów wydruków obrazu
strony internetowej (złożonych z uchybieniem terminów określonych art.188 ust.l
Pzp) wynika, że skarżący nie miał dostępu do jakichkolwiek informacji, że aukcja
dotycząca zadania nr 4 się odbyła.

Niekwestionowanym pozostały ustalenia Izby, że aukcja przeprowadzona przez
zamawiającego w dniu 19 kwietnia 2010 r. odbywała się w ten sposób, że następna
aukcja dla kolejnego zadania mogła odbyć _rsię dopiero po zamknięciu aukcji dla
zadania wcześniejszego. Aukcję rozpoczynało zadanie nr 1. Aukcję w dniu
19 kwietnia 2010 r. przeprowadzono dla wszystkich zadań.

Powyższe wskazuje na to, że trafnie Izba ustaliła, iż najpóźniej w dacie
przeprowadzenia i zamknięcia aukcji nr 4 odwołujący posiadał o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia protestu.

Dywagacje odwołującego co do braku jego wiedzy o przyczynach odrzucenia
jego oferty co do zadania nr 4 i przez to braku możliwości złożenia protestu nie
znajdują uzasadnienia w okolicznościach niniejszej sprawy.

Pamiętać należy, że odwołujący wezwany został przez zamawiającego do
uzupełnienia oferty w części dotyczącej zadania nr 4, a stało się to na skutek protestu
złożonego przez innego wykonawcę Tektor Sp. z o.o. w Katowicach.

Po uzupełnieniu oferty odwołujący został zaproszony do udziału w aukcji tylko
co do zadania 5 i 9.

Zaproszenie do aukcji co do zadania 5 i 9 powinno zatem dla odwołującego zawierać
równocześnie informację, że tylko oferta wykonawcy dla zadania 5 i 9 nie została
odrzucona (art.91 b Pzp), a w pozostałej części ofertę zamawiający odrzucił.
Stosownie bowiem do art.91 a ust.l Pzp zamawiający przed zaproszeniem
wykonawców do aukcji dokonuje oceny ofert i w wyniku tej oceny odrzuca oferty nie
odpowiadające treści SIWZ, a do udziału w aukcji zaprasza tylko tych wykonawców,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (art.91 b ust.l Pzp).

O treści zaproszenia do aukcji rozstrzyga treść art. 91 b ust.2 Pzp.

W konsekwencji podzielić należy stanowisko Izby, że w niniejszej sprawie
prowadzonej w trybie przetargu nieograniczonego zastosowanie znajdą przepisy
dotyczące tego trybu ale z uwzględnieniem specyfiki wyboru oferty w drodze aukcji
elektronicznej, a zatem przepis art.91 a i 91 b Pzp.

Z uwagi na powyższe zaskarżone postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej
uznać należało za prawidłowo, a skargę jako nieuzasadnioną oddalić na podstawie
art. 198§2 Pzp.

*

O kosztach postępowania przed Sądem Okręgowy postanowiono na podstawie

Na oryginale właśc,
ZGODNOŚĆ ZOH
stwierdź
SEKRET.

I