WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 października 2009 r

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Dariusz Chrapoński (spr.)

Sędziowie:    SSO Małgorzata Kowalska

SSO Olga Gornowicz-Owczarek
Protokolant:    sekr.sądowy Agnieszka Szwedura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2009 r. w Katowicach

sprawy z odwołania KONSORCJUM: IMPEL CLEANING Spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu,
HOSPITAL SERWIS Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu,

r

przeciwko Szpitalowi Miejskiemu w Siemianowicach Śląskich

z udziałem przystępującego do postępowania po stronie oferenta Spółdzielni
Inwalidów „NAPRZÓD” w Krakowie
o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi odwołującego KONSORCJUM : IMPEL CLEANING Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, HOSPITAL SERWIS Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu,

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych w Warszawie

z dnia 6 sierpnia 2009 r.    sygn. akt KIO/UZP/974/09

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.617 zł (trzy
tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów
postępowania skargowego.

Ng oryginale wipsciy.p«
ZGODNCÓĆ Ż O RYG^51,

stwierdzam

SEKRETA

Sygn. akt XIX Ga 388/09

UZASADNIENIE

Zaskarżonym postanowieniem z dnia 6 sierpnia 2009 roku Krajowa
Izba Odwoławcza (zwana dalej KIO) odrzuciła odwołanie Konsorcjum: Impel
Cleaning Sp. z o.o. we Wrocławiu i Hospital Serwis Sp. z o.o. we Wrocławiu
(zwanego dalej Konsorcjum) od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego - Szpital
Miejski w Siemianowicach Śląskich (zwanego dalej Zamawiającym) protestu z
dnia 18 czerwca 2009 roku przy udziale Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w
Krakowie (zwanego dalej Wykonawcą) oraz rozstrzygnęło o kosztach
postępowania odwoławczego.

KIO ustaliła, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
kompleksową usługę sprzątania powierzchni szpitalnych, ciągów
komunikacyjnych oraz pomieszczeń biurowych i socjalnych. Dnia 18 czerwca
2009 roku Wykonawca wniósł protest wobec czynności Zamawiającego z
dnia wcześniejszego, polegającej na nieuprawnionym wezwaniu go do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007, Nr 223, poz.
1655 ze zm., zwanego dalej p.u.n.). Protestujący bowiem zarzucił, że
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia planu higieny spełniającego
warunki Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) jest
nieprecyzyjne, gdyż nie określono w nim błędów, które występują w
przedłożonym przez niego planie, dołączonym do oferty. Niewskazanie
konkretnych uchybień prowadzi do niepewności po stronie Wykonawcy co do
elementów złożonego dokumentu, które są błędne w opinii Zamawiającego.
Precyzja w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów jest istotna m. in. z
uwagi na możliwość jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego
dokumentu. W konsekwencji tego, Wykonawca wniósł o uznanie czynności
Zamawiającego za bezskuteczną, względnie precyzyjnego wskazania zakresu
błędów w żądanym dokumencie wraz z wyznaczeniem nowego terminu na
jego uzupełnienie.

Do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum, podnosząc,
że wezwanie do uzupełnienia dokumentów nastąpiło z naruszeniem art. 26
ust. 3 p.z.p. W jego ocenie charakter stwierdzonych braków w planie higieny
złożonym przez Wykonawcę uzasadniał odrzucenie tej oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

Protest został rozstrzygnięty przez Zamawiającego dnia 30 czerwca
2009 roku poprzez jego oddalenie, jako bezzasadnego.

Z tym rozstrzygnięciem nie zgodziło się Konsorcjum, wnosząc od niego
odwołanie, w którym zarzucono naruszenie przez Zamawiającego art. 7 i art.
26 ust. 3 p.z.p., w uzasadnieniu podnosząc te same argumenty, co w
przystąpieniu do postępowania protestacyjnego. Konsorcjum domagało się
uchylenia czynności Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2009 roku i
nakazaniu mu dokonania ponownej oceny    ofert i wybór oferty

najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.

Mając na względzie te okoliczności KIO uznało, że odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 p.z.p.

KIO zauważyło, że przepisy p.z.p. kształtują system ochrony praw
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w ten sposób, że na
czynność zamawiającego przysługuje protest, który tenże rozpoznaje, a od
takiego rozstrzygnięcia przysługuje odwołanie do KIO. Odwołania nie może
wnieść wykonawca, który wcześniej nie wniósł protestu. Wyjątkiem od tej
zasady jest możliwość wniesienia odwołania przez wykonawcę, który
wcześniej skutecznie przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu. Ustawa wymaga, aby wykonawca zgłaszający
przystąpienie do tego postępowania określił swoje żądanie w zakresie
zarzutów zawartych w proteście (art. 181 ust. 5 p.z.p.). Nie jest zatem
dopuszczalne podnoszenie innych zarzutów niż zawarte w proteście, przez co
rozumieć należy nie tylko wskazanie czynności bądź zaniechania
zamawiającego oraz powołanie właściwych przepisów, ale i zakres
zaskarżenia oraz argumentację.

Przytoczona przez Wykonawcę w proteście argumentacja skupiała się
na konieczności precyzyjnego określenia przez Zamawiającego uchybień i
konsekwencjach, jaki mogą dla niego płynąć z faktu braku wskazania w
wezwaniu nieprawidłowości w złożonych dokumentach. Tymczasem treść
przystąpienia do postępowania protestacyjnego przez Konsorcjum, jak i jego
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu tylko z pozoru dotyczą tego samego
zarzutu, zgłoszonego w proteście przez Wykonawcę. W rzeczywistości
Konsorcjum zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 i art. 26
ust. 3 p.z.p., kwestionując wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia planu
higieny, gdyż ten plan jako nie należący do katalogu dokumentów
wymienionych w art. 25 ust. 1 p.z.p. nie stanowi dokumentu podlegającego
uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3 p.z.p., a co za tym idzie oferta
Wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

Zdaniem KIO w takiej sytuacji zarzut nieuprawnionego wezwania
Wykonawcy winien zostać zawarty w odrębnym proteście wniesionym przez
Konsorcjum.

Mając to na uwadze KIO odrzuciło na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2
p.z.p. odwołanie, a o kosztach postępowania orzekło w oparciu o art. 191
ust. 6 i 7 p.z.p.

W skardze na to postanowienie Konsorcjum domagało się jego zmianę
poprzez uwzględnienie odwołania i nakazania Zamawiającemu uchylenia
czynności wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów oraz
dokonanie prawidłowej oceny złożonych ofert w postępowaniu, bez
uwzględnienia dostarczonych bezprawnie przez Wykonawcę dokumentów,
stanowiących uzupełnienie oferty. Ponadto Konsorcjum wniosło o zasądzenie
kosztów postępowania odwoławczego i skargowego.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie:

- art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie merytoiycznego

rozpoznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady

zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu, oraz

zasady równego traktowania wykonawców;

art. 26 ust. 3 w zw. z art. 87 p.z.p. poprzez zaniechanie

merytorycznego rozpoznania zarzutu wadliwego wezwania

przez Zamawiającego Wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów;

art. 180 ust. 1 p.z.p. poprzez uznanie, że zarzut
nieuprawnionego wezwania do uzupełnienia dokumentów nie
został podniesiony w proteście Wykonawcy, jak również
uznaniu, że Konsorcjum winno samodzielnie wnieść protest
oparty o zarzut bezprawnego wezwania Wykonawcy;
art. 181 ust. 4 i ust. 5 p.z.p. poprzez uznanie, że złożone
przez Konsorcjum przystąpienie do protestu zawiera
rozszerzenie zarzutów w odniesieniu do wniesionego protestu;
art. 187 ust. 2 p.z.p. poprzez zaniechanie rozpoznania
odwołania na rozprawie;

art. 187 ust. 4 pkt 2 w zw. z art. 181 ust. 4 p.z.p. poprzez
uznanie, że odwołanie nie zostało poprzedzone protestem;
art. 188 ust. 7 p.z.p. poprzez przekroczenie granic swobodnej
oceny dowodów;

art. 190 ust. 2 p.z.p. poprzez wydanie postanowienia bez
rozpoznania istoty sprawy;

art. 191 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wydania wyroku
wobec braku podstaw do odrzucenia odwołania;
art. 191 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez uznanie, że naruszenie
przez Zamawiającego przepisów p.z.p. nie miało wpływu na
wynik postępowania;

art. 191 ust. 2 pkt 2 p.z.p. poprzez zaniechanie w istocie
dokonania rozstrzygnięcia wniesionego odwołania;
art. 191 ust. 3 p.z.p. poprzez uznanie, że zarzut
nieuprawnionego wezwania Wykonawcy nie może się stać
przedmiotem rozpoznania przez KIO;

- art. 191 ust. 6 p.z.p. poprzez błędne rozstrzygnięcie o
kosztach postępowania odwoławczego.

Zamawiający, jak i Wykonawca wnieśli o oddalenie skargi i zasądzenie
kosztów postępowania skargowego.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie z następujących przyczyn.

W pierwszej kolejności należy w sposób ogólny omówić system środków
ochrony prawnej zawarty w Dziale VI Prawa zamówień publicznych.
Stosownie do zasad ogólnych wynikających z art. 179 ust. 1 p.z.p. środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcom i
uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Pierwszym w kolejności
środkiem tej ochrony jest protest wnoszony na czynności, o których mowa w
art. 180 ust. 1 p.z.p., który to rozstrzyga sam zamawiający. Zgodnie z art.
184 ust. 1 p.z.p. od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie do KIO, a
od orzeczenia tego organu skarga do sądu (art. 194 ust. 1 p.z.p.). Przyjęty
przez omawianą ustawę system środków ochrony prawnej uczestników
postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego opiera się
zatem na dwustopniowości wnoszenia środków odwoławczych - przed
skargą do sądu. Innymi słowy, odwołanie od rozstrzygnięcia protestu może
wnieść tylko podmiot, który wniósł protest. Odwołanie wniesione przez inny
podmiot jako wniesione bez zachowania trybu określonego przez ustawę
podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 p.z.p. - chyba, że
zostało ono wniesione przez wykonawcę, który przystąpił do postępowania
pro te stacyj nego.

W myśl art. 181 ust. 5 p.z.p. wykonawca zgłasza przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku w wniesienia protestu, wskazując swój
interes prawny w przystąpieniu i określając swoje żądanie w zakresie
zarzutów zawartych w proteście. Istota zagadnienia, jakie stanowisko
zajmuje w tym postępowaniu, tkwi w tym, jaka jest treść protestu, a zatem
jaki jest przedmiot tego postępowania. Zgodnie z art. 180 ust. 8 p.z.p.
protest powinien wskazywać oprotestowaną czynność lub zaniechanie
zamawiającego, a także zawierać żądanie, zwięzłe przytoczenie zarzutów oraz
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu.
Zakres przedmiotowy postępowania protestacyjnego określają zatem
następujące czynniki:

-    oznaczenie zaskarżonej czynności lub zaniechania
zamawiającego;

-    żądanie zawarte w proteście, co do sposobu jego załatwienia;

-    zarzuty przeciwko czynności lub zaniechaniu zamawiającego;

-    przytoczenie okoliczności faktycznych lub prawnych
uzasadniających protest.

W tym stanie rzeczy, przystępujący do postępowania protestacyjnego -
wypełniając dyspozycję cytowanego powyżej art. 181 ust. 5 p.z.p. winien się
odnieść do przedmiotu postępowania, tj. czy popiera stanowisko
protestującego, czy też się z nim nie zgadza. W rzeczy samej, przystępując do
postępowania protestacyjnego, wykonawca przystępuje do protestującego,
popierając jego stanowisko w sprawie, względnie do zamawiającego, co
oznacza, że uznaje jego czynność lub zaniechanie za prawidłowe. Istota
bowiem przystąpienia wykonawcy do postępowania protestacyjnego polega
na tym, aby to postępowanie ze względu na jego interes prawny zakończyło
się na korzyść jednej ze stron tego postępowania. Jako przystępujący to tego
postępowania po jednej ze stron, jest związany zakreślonymi wcześniej
czterema czynnikami, określającymi ramy tego postępowania, bez możliwości
rozszerzenia jego granic w którymkolwiek elemencie, wpływających na jego
zakres. Inne okoliczności faktyczne i prawne, zarzuty, twierdzenia, tudzież
żądania mogą stanowić samodzielnego protestu przystępującego, o ile rzecz
jasna spełnione zostaną warunki art. 179 ust. 1 p.z.p.

Zakres postępowania protestacyjnego determinuje zakres jego
rozstrzygnięcia, a także zakres odwołania do KIO. Wyjście ponad przedmiot
postępowania protestacyjnego przez przystępującego do protestu jest
niedopuszczalny, a zatem, jako bez zachowania trybu określającego środki
ochronne uczestników postępowania podlega odrzuceniu.

Powyższe wywody należy dla oceny zasadności skargi Konsorcjum
przenieść na grunt stanu faktycznego niniejszej sprawy.

Pismem z dnia 17 czerwca 2009 roku Zamawiający na podstawie art.
26 ust. 3 p.z.p. wezwał Wykonawcę do przedłożenia wymaganych przez niego
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. w związku z pkt 9 ppkt
1 SIWZ, tj. planu higieny spełniającego wymogi SIWZ w terminie do dnia 19
czerwca 2009 roku do godz. 12:00. Następnego dnia Wykonawca złożył
protest na tę czynność i zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 i art.
26 ust. 3 p.z.p. wniósł, o uznanie tej czynności za bezskuteczną, względnie o
precyzyjne wskazanie zakresu błędu lub błędów w żądanym dokumencie
wraz z wyznaczeniem nowego terminu na jego uzupełnienie. Jego zdaniem
wezwanie Zamawiającego jest nieprecyzyjne i nie zawiera wskazania błędów,
które występują w przedłożonym planie. Niewskazanie konkretnych uchybień
prowadzi do sytuacji, kiedy niejasne staje się, które elementy zawarte w
planie są błędne, a które prawidłowe. Brak wyraźnego określenia błędów
powoduje, że nie jest możliwym ocena poprawności czynności
Zamawiającego, jak i jej wykonanie. Ramy postępowania protestacyjnego,
pomijając żądanie wyznaczają okoliczności faktyczne i prawne zasadzające
się na twierdzeniu, że Zamawiający naruszył wspomniane powyżej przepisy,
albowiem jego czynność z dnia 17 czerwca 2009 roku nie jest precyzyjna co
do tego w jaki sposób Wykonawca ma wykonać polecenie w niej zawarte,
wobec czego wnosi o jej uznanie za bezskuteczną, względnie o jej
sprecyzowanie.

Konsorcjum przystąpiło do postępowania protestacyjnego, domagając
się jego uwzględnienia, co wskazywałoby, że przystąpiło ono do tego
postępowania po stronie Wykonawcy. Jego zdaniem czynność z dnia 26
czerwca 2009 roku narusza art. 26 ust. 3 p.z.p., ale nie dlatego, że jest ona,
tak jak twierdzi Wykonawca nieprecyzyjna, ale, że jego oferta w zakresie
planu higieny nie odpowiada treści SIWZ, a wobec czego Zamawiający w tym
trybie nie mógł go wzywać do przedłożenia dokumentów, a na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. winien tę ofertę odrzucić.

W konkluzji stwierdzić należy, że Konsorcjum w postępowaniu
protestacyjnym zajęło pozycję niezależną w stosunku do twierdzeń i
zarzutów Wykonawcy, a także nie przystąpiło do Zamawiającego, gdyż
zakwestionowało prawidłowość jego czynności. Nastąpiło więc w niniejszej
sprawie przekroczenie zakresu przedmiotowego    postępowania

protestacyjnego, gdyż de facto zmierza ono do jej zakwestionowania, nie
dlatego, że jest ona nieprecyzyjna, lecz, że w ogóle Wykonawca nie powinien
był jej podjąć, że względu na konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Zarzuty tego rodzaju, powtórzone w
odwołaniu, przekroczyły zakres przedmiotowy postępowania protestacyjnego,
wywołanego przez innego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, albowiem mają one charakter od nich niezależny i odmienny.
Tego rodzaju zarzuty i twierdzenia mogłyby być podstawą własnego protestu
Konsorcjum, którego tenże nie wniósł.

Podniesienie zarzutów nieobjętych przedmiotem postępowania
protestacyjnego Wykonawcy w odwołaniu od rozstrzygnięcia protestu
wywołuje skutek, że zostało ono wniesione bez uprzedniego wniesienia
protestu, w któiym Konsorcjum mogłoby podnieść prezentowane przez siebie
zarzuty i twierdzenia (art. 187 ust. 4 pkt 2 p.z.p.). Zasadnie zatem KIO
odrzuciło odwołanie Konsorcjum jako niedopuszczalne. W istocie ich
rozpoznanie powodowałoby orzekanie co do zarzutów niezawartych w
proteście (art. 191 ust. 3 p.z.p.).

Wykładnia powyżej wskazanych przepisów jest wystarczająca do
rozstrzygnięcia skargi, bez analizy poszczególnych zarzutów w niej
zawartych. Analiza ich zasadności zmierzała by do oceny meritum
argumentów w niej podniesionych, co jest niedopuszczalne w sytuacji gdy
odwołanie z przyczyn formalnych podlegało odrzuceniu.

Mając powyższe wywody orzeczono jak na wstępie (art. 198 ust. 2
p.z.p. i art. 194 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 98 k.p.c.).

Na oryginale właściwe podpisy
ZGODNOŚĆ Z /ORYGINAŁEM

stwierjdzam
SE KR O ARZ

Baroafa Sojka