Sygn. akt XIX Ga 471/08

Sygn. akt XIX Ga 471/08

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 20 października 2008 roku
Krajowa Izba Odwoławcza (zwana dalej KIO) oddaliła odwołanie
wniesione przez RPM Spółki Akcyjnej w Lublińcu (zwaną dalej
Skarżącym) od rozstrzygnięcia przez Kompanię Węglową Spółkę
Akcyjną w Katowicach (zwaną dalej Zamawiającym) protestu z dnia 8
września 2008 roku i ustaliła koszty postępowania.

W uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający prowadził
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (przetarg
nieograniczony) na „ukształtowanie terenu „Północ” KWK „Jankowice”
poprzez jego podniesienie do rzędnej 330 m n.p.m. celem uformowania
obiektu rekreacyjno-widokowego z jednoczesnym zabezpieczeniem
środowiska przez jego wpływami - II etap”. W toku tego postępowania
wyrokiem z dnia 28 kwietnia 2008 roku (sygn. akt XIX Ga 128/08) Sąd
Okręgowy w Katowicach zmienił wyrok KIO z dnia 14 lutego 2008 roku
(sygn. akt KIO/UZP 74/08) i nakazał Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu tego wyroku
stwierdzono, że Haller Spółka Akcyjna w Katowicach (zwana dalej
Wykonawcą), którego oferta została wybrana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą wskazał, że roboty budowlane przy użyciu odpadów
górniczych, które to potwierdzają jego kwalifikacje zawodowe wskazane
zostały w poz. 1, 3 i 4 wykazu. Poz. 1 jednakże dotyczy robót
budowlanych nie zakończonych i mimo, że są one wykonywane przy
użyciu odpadów górniczych, nie mogą być brane pod uwagę przy
rozpoznawaniu oferty. Z wykazu referencji nie wynika aby roboty z poz. 3
zostały wykonane przy użyciu odpadów górniczych, a to oznacza, że

Wykonawca wykazał jedynie kwalifikacje zawodowe przy wykonaniu robót
przy użyciu takich odpadów jedynie pracami wskazanymi pod. poz. 4.
Wywołuje to ten skutek, że nie zostały spełnione warunki pkt X.2 SIWZ,
zgodnie z którym wykonawca musi wykazać się dwoma takimi robotami.

Następnie dnia 29 kwietnia 2008 roku Zamawiający w trybie art. 26
ust. 3 p.z.p. wezwał m. in. Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie kwalifikacji zawodowych. W wyznaczonym terminie
przedłożył ono dokumenty dotyczące poz. 1, 3 i 4 wykazu. W międzyczasie
Skarżący wyzwał Zamawiającego do wykonania w/w Sądu Okręgowego i
odrzucenia oferty Wykonawcy, jako nie spełniającej kryteriów SIWZ.
Komisja Przetargowa Zamawiającego na posiedzeniu w dniu 4 czerwca
2008 roku rozważała odrzucenie oferty Wykonawcy, do czego jednakże nie
doszło ze względu na odmienne zapatrywania wyrażone w opiniach
prawnych dla ustalenia przesłanek podjęcia takiej decyzji. Następnie dnia
6 sierpnia 2008 roku Komisja Przetargowa Zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. wezwała Wykonawcę do złożenia wyjaśnień,
czy roboty ujęte pod poz. 1 zostały zakończone na dzień 7 maja 2008
roku, na co otrzymała pismem z dnia 8 sierpnia 2008 roku odpowiedź
twierdzącą, a to z kolei że dnia 1 września 2008 roku Zamawiający
dokonał wyboru tej oferty, o czym zawiadomił uczestniczące w
postępowania podmioty. Na to rozstrzygnięcie dnia 8 września 2008 roku
wniósł protest Skarżący, do którego to przyłączył się Wykonawca. Protest
ten dnia 18 września 2008 roku został odrzucony, od którego to Skarżący
wniósł odwołalnie do KIO.

Mając tak ustalony san faktyczny KIO uznał odwołanie za
nieuzasadnione, przy czym niezasadne są twierdzenia Zamawiającego i
Wykonawcy, że podlega ono odrzuceniu.

Oceniając meritum sporu KIO stwierdziło, że po wydaniu wyroku
przez Sąd Okręgowy w Katowicach dnia 28 kwietnia 2008 roku,
Wykonawca miał obowiązek dokonać ponownego badania ofert i ich
oceny pod kątem kwalifikacji zawodowych zawartych w pkt X.2 SIWZ.
Zmawiający nie miał więc obowiązku odrzucenia oferty Wykonawcy, bez

uwzględnienia trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 p.z.p. Prawidłowo więc
Wykonawca dnia 29 kwietnia 2008 roku w tym trybie wezwał Wykonawcę
do przedłożenia dowodów na potwierdzenie kwalifikacji zawodowych.
Pismo Wykonawcy z dnia 6 maja 208 roku wraz z załącznikami w sposób
jednoznaczny potwierdzało wykonanie robót pod poz. 1, 3, 4 i 7 przy
użyciu odpadów górniczych. Dalsze więc procesowanie przez
Zamawiającego po dacie 7 maja 2008 roku było zbędne, a wszelkie
dokumenty przestawione przez Wykonawcę stanowią uzupełnienie oferty i
nie mogą być brane pod uwagę przy rozstrzygnięciu przetargu. Ponadto
KIO stwierdziło, wbrew stanowisku Skarżącego, że pismo Zamawiającego
z dnia 6 sierpnia 2008 roku zostało skierowane do Wykonawcy w trybie
art. 26 ust. 4 p.z.p., a nie w tiybie ust. 3 tego przepisu. Za naganne - ale
nie mające wpływu na treść rozstrzygnięcia było przedłużanie czasu
rozpoznania przez Zamawiającego ofert.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 p.z.p.

W skardze na ten wyrok Skarżący domagał się jego zmiany i
uwzględnienia odwołania.

Skarżący zarzucił naruszenie przez KIO:

-    art. 365 § 1 i art. 352 k.p.c. w zw. z art. 184 ust. 6 p.z.p.
poprzez wykładnię prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 roku podważającą
ustalenia dokonane przez ten Sąd;

-    art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 i art.
24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię i
przyjęcie, że w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca
spełnia warunki udziału (pkt X.2 SIWZ) w odniesieniu do
poz. 1, 3 i 7 wykazu.

Zamawiający wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów
postępowania skargowego.

Wykonawca wniósł o oddalenie skargi.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn następujących.

W pierwszej kolejności należy usystematyzować stan faktyczny w niniejszej
sprawie, szczególnie w zakresie ustaleń wynikających z akt tut. Sądu o sygn.
XIX Ga 128/08. Jak wynika z uzasadnienia wyroku z dnia 28 kwietnia 2008
roku Sąd Okręgowy podzielił jedynie zarzuty skargi dotyczący spełnienia przez
Wykonawcę kwalifikacji zawodowych, o których mowa w X.2 SIWZ.
Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z tym przepisem o zamówienie
mogli ubiegać się jedynie wykonawcy, którzy w okresie ostatnich pięciu lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
wykonali roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia - co najmniej dwiema robotami, w tym jednej o wartości
przekraczającej 10.000.000 zł w zakresie stanowiącym przedmiot zamówienia,
tj. budowy obiektów z wykorzystaniem odpadów górniczych. Na podstawie
dokumentów znajdujących się w aktach tej sprawy, a w szczególności wykazu
robót zawierających aż 11 pozycji, stwierdzono, że Wykonawca przy użyciu
odpadów górniczych wykonał jedynie roboty budowlane wskazane poz. 4.
Pismem z dnia 29 listopada 2007 roku w trybie art. 26 ust. 4 p.z.p. Wykonawca
wyjaśnił, że przy użyciu odpadów górniczych wykonał ona roboty z poz. 1, 3 i 4,
ale pierwsze roboty nie były ukończone przed wszczęciem niniejszego
postępowania przetargowego, a więc nie mogły być one uwzględnione. Z
załączonej do sprawy referencji Południowego Koncernu Węglowego S.A.
(inwestora) z dnia 15 listopada 2006 roku, nie wynikało, że roboty objęte poz. 3
wykonane zostały przy użyciu odpadów górniczych. Skarżący w skardze w
tamtej sprawie zarzucił, że roboty te nie zostały wykonane przy użyciu odpadów
górniczych. Do zarzutu tego w ogóle nie odnieśli się zarówno Wykonawca jak i
zamawiający, przy czym żadna ze stron tamtego postępowania nie złożyła także
wniosku o przeprowadzenie dowodu z oferty Wykonawcy. Stosując więc
dyrektywy zawarte w art. 316 § 1 k.p.c. sąd ocenił sprawę mając na uwadze jej
stan, czyli istniejące okoliczności faktyczne i stan prawny obowiązujący na
dzień, do którego strony procesu mogły przytaczać fakty i dowody (art. 217 §
1 k.p.c.), tj. na dzień zamknięcia rozprawy. Ze stanu faktycznego na który
powołały się strony jak również z materiału dowodowego przez nie
zaproponowanego, nie wynikało, że Wykonawca roboty z poz. 3 wykonywał
przy użyciu opadów górniczych. Podkreślenia przy tym wymaga, że Sąd nie
jest zobowiązany do prowadzenia postępowania dowodowego z urzędu, w
szczególności, gdy podmiot zainteresowany rozstrzygnięciem nie składa
wniosków dowodowych, jak również nie ustosunkowuje się do
niekorzystnych dla niego twierdzeń przeciwnika procesowego.

Na mocy wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 roku zobowiązano
Zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert, a
to oznacza, że był on zobowiązany do dokonania takich czynności w
postępowaniu przetargowym, jakie wynikają z przepisów p.z.p. Wbrew
twierdzeniom Skarżącego z treści tego orzeczenia, C2y też jego uzasadnienia
nie wynika obowiązek odrzucenia oferty Wykonawcy, ale zgodnie sentencją
badania i oceny złożonych ofert. Z tego względu nie może się ostać zarzut
naruszenia przez KIO art. 365 k.p.c. Marginalnego zwrócenia uwagi
wymaga, że wynikające z tego przepisu związanie treścią prawomocnego
orzeczenia sądu wiąże inne organy tylko w zakresie samej treści sentencji
orzeczenia, a nie poglądów prawnych wyrażonych w jego uzasadnieniu (zob.
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 marca 2008 roku, Ul CSK 284/07).
Orzeczenie prawomocne pociąga za sobą te konsekwencję, że nikt nie może
negować faktu istnienia orzeczenia i jego określonej treści, bez względu na to,
czy był czy też nie był stroną w postępowaniu, w wyniku którego zostało
wydano to orzeczenie, które stało się prawomocne.

Reasumując ten wątek rozważań, treść w/w wyroku, przesądza, że
Zamawiający był zobowiązany do ponownego badania i oceny złożonych
ofert, co też uczynił.

W ocenie Sądu Okręgowego Zamawiający miał prawo na podstawie art.
26 ust. 3 p.z. wystąpić dnia 29 kwietnia 2008 roku do Wykonawcy jak i
Skarżącego o przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu z trzech podstawowych powodów. Po
pierwsze, Zamawiający jest zobowiązany do zastosowania tego trybu, chyba
że mimo uzupełnień konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Intencją
bowiem ustawodawcy jest aby Zamawiający mógł wybrać ofertę
najkorzystniejszą pod względem merytorycznym i aby ograniczone były
przypadki wykluczania wykonawców, którzy złożyli dobre oferty, a także
odrzucania dobrych ofert ze względów formalnych (zob. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2006, s. 108). Po drugie, omawiany przepis dotyczy
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 2 p.z.p. i chodzi tutaj zarówno
o takie dokumenty, których w ogóle nie przedłożono, jak i takie co prawda
zostały przez wykonawcę przedłożone, lecz zawierają błędy, przy czym na
skutek ich złożenia nie może dojść do zmiany treści oferty. Po trzecie, tryb
wynikający z art. 26 ust. 3 p.z.p. zdaniem Sądu Okręgowego może zostać
zastosowany jedynie raz.

Przekładając to na grunt niniejszej sprawy należy dojść do konstatacji,
że Zamawiający w toku postępowania nie naruszył tego przepisu. Otóż, jak
już to powyżej nadmieniono pismem z dnia 29 kwietnia 2008 roku
zobowiązano Wykonawcę do przedłożenia dokumentów potwierdzających
jego kwalifikacje zawodowe, wyznaczając mu termin do dnia 7 maja 2008
roku. Wykonawca dochował tego terminu, a z załączonej dokumentacji
niewątpliwie wynika, że roboty budowane, o których mowa w poz. 3 wykazu
również zostały wykonane przy utyciu odpadów górniczych. Przesądza o tym
referencja Zakładu Górniczo-Energetycznego Sobieski Jaworzno III z dnia 7
stycznia i 15 października 2002 roku, tudzież Decyzja 162/00 Urzędu
Miejskiego w Jaworznie z dnia 23 października 2000 roku o pozwoleniu na
wykonaniu robót budowlanych. Zwrócenia uwagi w tym miejscu wymaga, że
pierwsza referencja została złożona wraz z ofertą Wykonawcy (k. 90 oferty),
na co nie powołał się w postępowaniu pod sygn. akt XIX Ga 128/08 zarówno
zainteresowany, jak również Zamawiający.

W tym stanie rzeczy pismo w/w Wykonawcy wraz załącznikami
potwierdza, że wykonał on roboty budowlane przy utyciu odpadów
górniczych, o których mowa w poz. 3 i 4 wykazu, a co za tym idzie spełnił on
warunki pkt X.2 SIWZ w zakresie doświadczenia zawodowego. Sąd Okręgowy
nie bierze pod uwagę wykonania pozostałych robót (poz. 1 i 7), gdyż w tej
sytuacji jest to już bezprzedmiotowe. Zaznaczenia jeszcze wymaga, że
Zamawiający pismem z dnia 29 kwietnia 2008 roku po raz pierwszy zwrócił
się do Wykonawcy o dołączenie wymaganych dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 p.z.p. Wcześniej, tj. dnia 26 ust. 4 p.z.p. Zamawiający zwrócił się do
Wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących oświadczeń i do dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. Jest to inny od wymienionego w ust..
3 tryb, a każdy z nich stosuje się niezależne od siebie. Z tych względów Sąd
Okręgowy przyjmuje, że pismem z dnia 7 maja 2008 roku Wykonawca w
sposób prawidłowy wykazał, że spełnia przesłanki co do warunków udziału w
niniejszym postępowaniu przetargowym. Z przyczyn więc powyżej
wymienionych niezasadny jest drugi zarzut Skarżącego zawarty w skardze.

Na końcu podkreślić trzeba, że wszelkie czynności proceduralne, które
Zamawiający podjął po 7 maja 2008 roku były zbędne, gdyż w/w pismo
Wykonawcy w sposób jednoznaczny dowodziło wykazanie przez niego
kwalifikacji zawodowych. Ewentualna wadliwość podjętych po tej dacie
czynności przez Zamawiającego czynności przetargowych nie ma jednakże
wpływu na prawidłowość wyboru przez niego oferty.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak na wstępie (art. 385 i art. 98
w zw. z art. 194 ust. 2 p.z.p.).

Na oryginale wlaś
ZGODNOŚĆ Z O