Sygn. akt XIX Ga 560/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 stycznia 201A r

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy⁷
w składzie następującym:

SSO Grzegorz YLLsina (spr.)
SSO Grażyna Jeziorowska
SSO Dariusz Chrapnnski
sckr. sądowy Agnieszka Szwedura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2010 r. w Katowicach
sprawy z odwołania

Konsorcjum:

-    Międzygminnego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami i Energetyki
Odnawialnej MASTER Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach

-    Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Tychach
przeciwko zamawiającemu :

Zakładowi Usług Komunalnych w Mikołowie
przy udziale przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego

AibaKkoserwis Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Radzionkowie

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi wniesionej przez odwołującego :

Konsorcjum:

-    Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami i Energetyki
Odnawialnej MASTER. Spółki z ograni cztmą odpowiedzialnością w Tychach

-    Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tychach

od wy roku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych w Warszawie

7. dnia 8 grudnia 2009 l    sygn. akt K1O/UZP 1Ć51/09

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od skarżącego Konsorcjum.: Międzygminnego Przedsiębiorstwa
Gospodarki Odpadami i Energetyki Odnawialnej MASTER Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach, Przedsiębiorstwa Usług
Komunalnych Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w^r Tychach na
rzecz zamawiającego Zakładu Usług Komunalnych w Mikołowie kwotę
3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania
skargowego:

3.    zasądza od skarżącego Konsorcjum: Międzygminnego Przedsiębiorstwa
Gospodarki Odpadami i Energetyki Odnawialnej MASTER Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością Tychach, Przedsiębiorstwa Usług
Komunalnych Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach na
rzecz przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego Alba
Ekoserwis Spół.ti z ograniczoną odpowiedzialnością w^r Radzionkowie
kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów
postępowania skarg^^urpCTn

Sygn. akt XIX Ga 560/09

Uzasadnienie

Zamawiający - Zakład Usług Komunalnych w Mikołowie ogłosił przetarg w
trybie ustawy o zamówieniach publicznych na „odbiór i zagospodarowanie odpadów'’’.
W przetargu wzięli udział wykonawcy - konsorcjum Międzygminnego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami i Energetyki Odnawialnej ^Master¹ spółki
z.o.o i Przedsiębiorstwa Usług komunalnych sp. z.o.o ( zwane dalej konsorcjum )
oraz Alba Ekoserwis sp. z o.o Ofertę konsorcjum zamawiający odrzucił
stwierdzając ,że jest ona niezgodna z wymaganiami SIWZ . Od tej decyzji
zamawiającego konsorcjum wniosło protest , którego zamawiający nie uwzględnił.
Jednocześnie konsorcjum w złożonym proteście domagało się odrzucenia oferty
spółki Alba Ekoserwis twierdząc . że oferta ta jest niezgoda ze SIWZ , gdyż po
pierwsze wykonawca ten nie podał danych swojego podwykonawcy , u którego
zmierzał składować odpady , a po drugie wskazana przez wykonawcę opłata
marszałkowska podana została w nieprawidłowej wysokości . Zamawiający nie
uwzględnił protestu również w tej części . co skutkowało wniesieniem odwołania do
Krajowej fzby Odwoławczej ( zwanej dalej KIO}.

Zaskarżonym wyrokiem KIO oddaliła odwołanie obciążając odwołującego
kosztami postępowania .

KIO poczyniła ustalenia faktyczne cytowane poniżej w zakresie istotnym dla
rozstrzygnięcia sporu.

Zamawiający w SIWZ zażądał wskazania w ofercie zakresu zmówienia ,
którego wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom informując _nże
ewentualna zmiana podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienie może nastąpić
tylko za zgodą zamawiającego . Zmawiający zdefiniował również pojęcie wykonawcy
jako każdą osobę trzecią , której wykonawca zleci wykonanie jakiejkolwiek czynności
przy realizacji zamówienia , w tym także podmiot , który będzie unieszkodliwiał lub
zagospodarowywał odpady odbierane od wykonawcy. Zamawiający w części SIWZ
dotyczącej obliczenia ceny podał, ±e cena oferty musi obejmować wszystkie koszty ,
należności publiczno-prawne i składniki związane z wykonaniem zamówienia .

Wskazał ,że w otoczeniu ceny jednostkowej za 1 tonę odpadów w przypadku
zagospodarowania odpadów przez składowanie nałeży uwzględnić stawkę opłaty
marszałkowskiej za korzystanie ze środowiska obowiązującej na rok 2009 oraz ,źe
cena powinna uwzględniać ewentualne ryzyko wynikające z okoliczności , których
nie można było przewidzieć w chwili sporządzania oferty i zawierania umowy. W
formularzu oferty dla każdej części zamówienia wykonawcy mieli obowiązek podać
cęnę jednostkową w złotych z podaniem stawki podatku VAT , opłatę marszałkowską
( z dopiskiem .jeśli występuje") oraz iloczyn ceny jednostkowej brutto w złotych oraz
ilości odpadów właściwej dla danej części zamówienia . W projekcie urnowy
zamawiający przewidział możliwość zmiany ceny jednostkowej w latach następnych
tylko w razie zmiany urzędowej opłaty za korzystanie ze środowiska i że zmiana ta
może być wprowadzona w terminie nie krótszym niż dwa miesiące od dnia
podpisania aneksu. Te postanowienia zostaną wprowadzane tylko w przypadku
zagospodarowania odpadów poprzez składowanie na składowisku. Zamawiający
odpowiadając na pytanie spółki Alba E ko serwis podał ,źe , w formularzu ofertowym
można podać wysokość opłaty marszałkowskiej również w sytuacji , gdy wykonawca
zamierza najpierw prowadzić odzysk tych odpadów , przy czym należy podać
wysokość opłaty za odpad powstały w wyniku prowadzenia odzysku przekazywany
na składowisko odpadów". Spółka Alba Ekoserwis złożyła ofertę wskazując opłatę
marszałkowską 61,50 zł . W formularzu wykonawca ten nie dokonał określeń co do
tego , czy zamówienie wykona samodzielnie , czy razem z podwykonawcą i nie złożył
oświadczenia sporządzonego według wzoru - załącznika nr 5 do SIWZ. Na stronie
63 oferty wykonawca złożył oświadczenie , że odpady będą poddawane odzyskowi
na sortowni odpadów komunalnych będącej jego własnością i załączył decyzje -
pozwolenia na wytwarzanie odpadów.

W tak ustalonym stanie faktycznym KIO stwierdziła bezzasadność odwołania .
Zdaniem KIO nie potwierdził się zarzut bezprawnego odrzucenia oferty
odwołującego, gdyż SIWZ nie przewidywała możliwości skalkulowania ceny z
uwzględnieniem opłaty marszałkowskiej przewidzianej na rok 2010. W momencie
sporządzania SIWZ zamawiający nie znając wysokości opłaty na rok 2010 musiał
wskazać jeden , wspólny dla wszystkich wykonawców mechanizm wyliczenia ceny i
jej zmiany , co też uczynił. Wobec brzmienia treści SIWZ żaden z wykonawców nie
był upoważniony do przyjęcia innego sposobu skalkulowania ceny . Wysokość opłaty
marszałkowskiej podana została przez odwołującego w sposób świadomy i
zamierzony , zatem poprawienie tej niezgodności na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3
ustawy i potraktowanie jej jako omyłki podlegającej poprawieniu nie było
dopuszczalne „

Za bezzasadny uznała KłO zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Alba Ekoserwis z tego powodu , że wykonawca ten nie podał właściwej opłaty
marszałkowskiej dla odpadu o kodzie 200301. W ocenie składu orzekającego KIO
wskazanie przez spółkę Alba Ekoserwis stawki w wysokości 61,50 zł było prawidłowe
i zgodne z treścią wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego. Wykonawca ten nie
wskazał w ofercie podwykonawcy, gdyż jako sposób zagospodarowania odpadów
wskazał ich odzysk we własnej sortowni . W wyniku zagospodarowania odpadów o
kodzie 200301 przez odzysk powstaną odpady o kodzie 101212 przekazane
następnie na składowisko _; dla których właściwa opłata marszałkowska wynosi
61,SOzł „ KIO nie podzieliła stanowiska odwołującego , iż zagospodarowanie
odpadów należało rozumieć jako proces od momentu odbioru odpadów od
zamawiającego aż do ich unieszkodliwienia . Definicja legalna gospodarowania
odpadami nie stanowi „ że zagospodarowanie odpadu jest procesem polegającym
na kolejnym poddawaniu odpadów zbieraniu _; transportowi , odzyskowi i
unieszkodliwianiu , ale że każde z tych działań jest jednym ze sposobów
gospodarowania odpadami. Wykonawca wskazał jeden ze sposobów
zagospodarowania odpadów, zatem zaoferował usługę zgodną z zamawianą.

Za bezzasadny uznany został również zarzut , iż wykonawca Alba Ekoserwis
powinien podać opłatę marszałkowską w wysokości 0 zł, gdyż odwołujący pominął
treść wyjaśnień zamawiającego , z których wynika że wykonawca miał prawo
wskazać wysokość opłaty marszałkowskiej powstałych w wyniku zagospodarowania
odpadów przez odzysk .

KIO nie podzieliła również poglądu odwołującego co do istnienia podstaw
odrzucenia oferty spółki Alba Ekoserwis na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustarwy Pzp
stwierdzając ,że brak wskazania podwykonawcy odpowiada przyjętemu przez
wykonawcę a dopuszczonemu przez zamawiającego sposobowi zagospodarowania
odpadów , Konsekwencją odrzucenia przez zamawiającego oferty odwołującego
było unieważnienie postępowania w częściach , co do których nie było oferty
niepodlegającej odrzuceniu .

W skardze od tego wyroku odwołujące się konsorcjum domagało się zmiany
wyroku uwzględnienia odwołania oraz zasądzenia od zamawiającego kosztów
procesu. Skarga oparta zostało na następujących zarzutach :

1.    naruszenie art. 7 w zw. z art. 24 ust 2 pkt 2 oraz aft. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp polegające na naruszeniu obowiązku równego traktowania wykonawców
poprzez nieuwzględnienie odwołania w zakresie wykluczenia z postępowania spółki
Alba Ekoserwis i odrzucenia jej oferty pomimo tego , iż :

-uczestnik nie wskazał w ofercie podwykonawcy , chociaż oświadczył ,że
będzie składował odpady , w konsekwencji czego oferta jest niezgodna z SIWZ,

-uczestnik wskazał w ofercie stawkę opłaty marszałkowskiej w wysokości
61,50 zł należną za składowanie odpadów o kodzie 191919. która dotyczyć ma
całości odpadów odbieranych od zamawiającego , co jest równoznaczne ze
złożeniem nieprawdziwych informacji ,

2.    naruszenie art. 7 w zw. z eart. 87 ust 2 pkt 3 i art. 60 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
polegające na naruszeniu obowiązku zachowania uczciwej konkurencji poprzez
nieuwzględnienie odwołania w zakresie powtórnej oceny ofert , przywrócenia oferty
skarżącego i wyboru jego oferty oraz unieważnienia postępowania w częściach
określonych w SIWZ numerami IIJII,V i VI poprzez nie poprawienie w ofercie
skarżącego omyłki powodującej niezgodność oferty z warunkami SIWZ.

Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawca domagali się
oddalenia skargi . Ponadto Przystępujący wykonawca domagał się w pierwszej
kolejności odrzucenia skargi zarzucając ,że nie otrzymał od skarżącego jej odpisu .

Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Stan faktyczny sprawy był poza sporem , zatem prawidłowe ustałenia
poczynione przez KIO Sąd uznaje za swoje . Sąd podziela również w całej
rozciągłości argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku
podważające zasadność podnoszonych w odwołaniu zarzutów.

Pierwszy z zarzutów skargi dotyczył kwestii niewskazania w ofercie
wykonawcy - Alba Ekoserwis sp. z o. o osoby podwykonawcy. Ponad prawidłowe
wywody KIO w tym zakresie wskazać należy , że skoro wykonawca wskazał w
ofercie na przewidziany w przepisach prawa i akceptowany przez zamawiającego
sposób zagospodarowania odpadów poprzez ich odzysk we własnej sortowni, to tym
samym nie miał obowiązku wskazywania jako podwykonawcy odbiorcy odpadów
wytwarzanych w procesie odzysku , gdyż tak powstałe odpady nie są juz odpadami
tożsamymi z tymi _; które są odbierane od zamawiającego . Nawet zatem przy
założeniu .że część odpadów ostatecznie trafi na składowisko , nie można było
wymagać od wykonawcy wskazania podwykonawcy. Zauważyć też należy , Ze
wbrew zarzutom skargi wykonawca nie oświadczył w ofercie ,że będzie składował
odpady odbierane od zamawiającego . Samo wskazanie opłaty marszałkowskiej nie
stanowi oświadczenia o sposobie zagospodarowania odpadów. Opłatę tą
wykonawca wskazał sugerując się odpowiedzią zamawiającego na zadane w tym
zakresie zapytanie o możliwość jej wkalkulowania w cenę . Rację ma skarżący , że
nie jest możliwe uzyskanie odpadów o kodzie 191919 w samej ilości co ilość
odpadów odebranych od zamawiającego , co sugeruje kalkulacja ceny jednostkowej
z uwzględnieniem opłaty marszałkowskiej 61,50 zł dla całości odpadów . Zauważyć
jednak należy , że formularz ofertowy był tak skonstruowany . że nie było możliwości
wskazania opłaty marszałkowskiej w inny sposób . Trudno zatem czynić zarzut z
tego powodu wykonawcy , skoro ani treść SIWZ anr treść odpowiedzi na zapytanie
wykonawcy nie były przedmiotem protestu . Z tej przyczyny zarzut skargi .
sformułowany jako naruszenie obowiązku równego traktowania wykonawców a
oznaczony numerem 1 , Sąd uznał za chybiony.

Zarzut oznaczony numerem 2 sprowadzał się do tezy , że wskazanie przez
skarżącego niezgodnie ze SIWZ opłaty marszałkowskiej na rok 2010 by to ornyiką
podlegającą poprawieniu przez wykonawcę w rozumieniu art. 07 ust.2 pkt 3 Pzp .
Również i w tym zakresie Sąd podziela w pełni wnioski KIO . Nie można uznać za
omyłkę przemyślanej , świadomej kalkulacji wykonawcy i zmieniać wbrew jego woli
wysokości zaoferowanej przez niego ceny , będącej istotną częścią oferty . Skoro
zatem oferta skarżącego nie odpowiadała wymogom SIWZ . to podlegała ona
odrzuceniu z dalszymi konsekwencjami w postaci unieważnienia przetargu w części,
w której nikt nie złożył prawidłowej oferty. Całkowicie chybione jest powołanie się
skarżącego na naruszenie obowiązku zachowania uczciwej konkurencji , skoro nie
wskazywał on na czym polegała ta nieuczciwość.

Z tych przyczyn bezzasadna skarga podlegała oddaleniu na podstawie art.

100 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych .

Sąd nie uwzględnił wniosku spółki Alba Ekoserwiś o odrzucenie skargi z
powodu nietforęczenia odpisu skargi przystępującemu wykonawcy . Sąd podziela

pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uchwale z 24.D2.2009r. sygn. III CZP
147/03    ( publ. OSNC 2000/12/167 ) , według którego „w razie wniesienia za

pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieP Publicznych do sądu okręgowego skargi
na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, skarżący nie przesyła jej odpisu
wykonawcy, który zgłoś# przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
przeciwnika skargi".

O kosztach postępowania Sąd orzekł po myśli art. 96 k.p.c wyrażającego
zasadę odpowiedzialności za wynik procesu i zasądził od skarżącego jako
przegrywającego spór koszty zastępstwa procesowego poniesione przez pozostałych
uczestników postępowania .

IS.i .j n iiin u I
ZCODNu^-