Sygn. akt XXIII Ga 1388/13

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 października 2013 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący:    SSO Anna Galas

SO Bolesław Wadowski (spr.)
SO Bernard Litwiniec

po rozpoznaniu w dniu 22 października 2013 r, w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi TRADEX SYSTEMS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie

z udziałem zamawiającego Operator Gazociągów Przemysłowych GAZ-SYSTEM spółki
akcyjnej w Warszawie

z udziałem interwenienta ubocznego po stronie zamawiającego Zakładu Systemów
Komputerowych ZSK spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie

o zamówienie publiczne

na skutek skargi TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 26 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1668/13

1.    oddala skargę,

2.    zasądza od TRADEX SYSTEMS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie na rzecz Operato "    '    ^L    puotc** -ni..

akcyjnej w Warszawie kwotę 1
postępowania skargowego. ,

XXIII Ga 1388/13

UZASADNIENIE

Odwołujący TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzącego postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na nabycie serwerów na potrzeby Centrum
Przetwarzania Danych. Zamawiającemu zarzucił: 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę i nie odrzucenie oferty firmy Zakład
Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., 2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 w
związku z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę i nie odrzucenie oferty firmy
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. Wskazał, że błędna ocena oferty i wybór
oferty niespełniającej wymagań SIWZ godzi w interes odwołującego poprzez ograniczenie
jego możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu przetargowym, nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności
oceny oferty Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. oraz jej odrzucenie. Podniósł,
że Zamawiający nie dochował należytej staranności przy ocenie oferty Wykonawcy Zakład
Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., jednocześnie dokonując wyboru oferty, która
powinna zostać odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że jej
treść jest niezgodna z treścią SIWZ i zawiera rażąco niską cenę. Podniósł, że zamawiający
zwrócił się w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PZP o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, a
wykonawca złożył lakoniczne wyjaśnienia, których treść nie potwierdziła, że cena oferty nie
jest rażąco niska. Podkreślił, że zamawiający w sposób nieuprawniony ponownie wezwał
firmę ZSK do udzielania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co narusza zasadę
równego traktowania. Odwołujący dodał, że wykonawca ZSK wycenił prace w rażącej
sprzeczności z rzeczywistą wartością oferowanych usług i produktów. W zakresie
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ wskazał, że z dostępnych informacji firmy Dell
wynika jednoznacznie, że przełączniki Force 10 MXL 10/40 GbE firmy Dell nie spełniają w
całości wymagań Zamawiającego.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
Wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, bowiem
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Ewentualne uwzględnienie
odwołania może uniemożliwić mu uzyskanie zamówienia. Wykonawca wnosił o oddalenie
odwołania w całości. Co do zarzutu rażąco niskiej ceny zwrócono uwagę, że rynek
informatyczny charakteryzuje się znaczącym spadkiem cen, a wykonawcy przyjmują różne
strategie budowania ofert i różne poziomy marży. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
potwierdzają, że oferowana cena zawiera wszelkie niezbędne czynniki zapewniające
osiągnięcie zysku. Wyjaśnienia dotyczące poziomu cen, w tym z pozycji 2 tabeli, obliczającej
cenę całkowitą zostały złożone Zamawiającemu i przez niego zaakceptowane. Wezwanie do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w postaci uszczegółowienia wcześniejszych informacji było
jedynie formalnością, nie zabrania tego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W zakresie 3 zarzutu
odwołania Wykonawca wskazał, że dysponuje zapewnieniem producenta oferowanego
sprzętu firmy DELL w postaci oświadczenia potwierdzającego, iż oferowane przełączniki
spełniają wymagania Zamawiającego w postaci wymaganych parametrów i funkcji.
Potwierdza to dodatkowo oświadczenie, które Wykonawca złożył w wyjaśnieniach, że
oferowany sprzęt i zakres usług są zgodne z wymogami SIWZ,

Wyrokiem z dnia 26 lipca 2013r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie.
Kosztami postępowania obciążano wykonawcę TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.

KIO ustaliła m.in., iż:

Wartość zamówienia ustalono na kwotę 3 000 000,00 zł netto na podstawie analizy
rynku - internetowych cenników oraz średnich kosztów analogicznych usług IT, a cena
całkowita brutto w ofercie wybranego wykonawcy wynosi 1 902 395,49 zł, w tym
wynagrodzenie z tytułu dostawy, montażu oraz konfiguracji urządzeń zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2 wzoru umowy - załącznika nr 2 do SIWZ - 1 741 128,96 zł; wynagrodzenie z tytułu
wykonania czynności, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 1 i 3-6 wzoru umowy - 36 030,39 zł;
wynagrodzenie z tytułu wykonania prawa opcji zgodnie z § 1 ust. 3 wzoru umowy 125 236,14
zł.

W toku badania i oceny ofert, zamawiający wystosował do wykonawcy ZSK, w trybie
art. 90 ust.l ustawy Pzp, wezwanie o podanie kalkulacji ceny, tj. sposobu wyliczenia łącznej
ceny brutto z wymienieniem tych elementów oferty, które mają istotny wpływ na jej
wysokość.

Wykonawca ZSK złożył wyjaśniania podnosząc, że złożona oferta jest skalkulowana
poprawnie i nie zawiera błędów. Uwzględnia ona wszystkie koszty niezbędne do pełnej
realizacji zamówienia. Zaoferowany sprzęt i usługi są zgodne z wymogami SIWZ.

Wykonawca zaznaczył, że podtrzymuje cenę wskazaną w ofercie i zobowiązuje się w jej
ramach wykonać pełen zakres zamówienia. Szczegółowa kalkulacja, zgodnie z wymogami
SIWZ, została ujęta w formularzu ofertowym, dołączonym do oferty. Kluczowy wpływ na
wysokość ceny ma wieloletnia współpraca, status partnerstwa firmy u producenta - firmy
DELL oraz związane z nimi dodatkowe upusty.

Zamawiający ponownie wystosował do wykonawcy ZSK wezwanie do złożenia
wyjaśnień dodatkowych w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
przez precyzyjne wskazanie w jaki sposób na wysokość ceny zaoferowanej przez wykonawcę
wpływa wieloletnia współpraca, status partnerstwa oraz związane z nim dodatkowe upusty
oraz wskazanie jaki zysk z tytułu realizacji zamówienia przewiduje osiągnąć wykonawca.

Wykonawca złożył stosowane wyjaśnienia wraz z dwoma załącznikami i zastrzegł, że
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Z wyjaśnień wynika, w jakiej wysokości zysk
zamierza osiągnąć wykonawca podczas realizacji przedmiotowego zamówienia, dodatkowo
wskazano w jaki sposób i w jakiej wysokości została skalkulowana cena za poszczególne
elementy zamówienia zgodnie z podziałem określonym i przyjętym w formularzu cenowym.

Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, decydując, że jest nią oferta
wykonawcy ZSK, która uzyskała za cenę 70 punktów, a za kryteria jakościowe 18,90
punktów, co łącznie dało 88,90 punktów. Oferta Odwołującego sklasyfikowana została na II
miejscu, za cenę uzyska wszy82.07 pkt, za kryteria jakościowe natomiast maksymalną liczbę
punktów, to jest 30, za cenę 52,07 pkt.

Z formularza ofertowego Przystępującego wynika, że zaoferował on przełączniki
ETHERNET Delt Force 10 MXL 10/40 GbE. Zamawiający nie wymagał załączania do oferty
żadnych dokumentów odnoszących się do przedmiotu zamówienia.

KIO uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazała m.in., iż za ofertę
z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Podniosła, że niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. KIO zauważyła, że w przedmiotowym
postępowaniu sporne między stronami jest nie tyle zagadnienie, czy cenę oferty
Przystępującego można uznać za rażąco niską o ile czy złożone pierwotne wyjaśnienia przez
tego Wykonawcę były wystarczające do uznania, że z rażąco niską ceną nie mamy do
czynienia i czy uprawnione jest ponowne wzywanie wykonawcy przez Zamawiającego do
złożenia dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący bowiem z wysokości ceny nie dowodzi jej
rażąco niskiego charakteru ale że oferta ZSK została sporządzona niezgodnie z treścią SIWZ,
jest niekompletna i winna być w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucona, KIO
stwierdziła, że wykonawca ZSK w wyjaśnieniach przedstawił jedynie ogólnikowe
stwierdzenia, nie poparte żadnymi dowodami, ale jednocześnie zauważyła, że równie
ogólnikowe było wezwanie Zamawiającego do złożenia takich wyjaśnień. Wskazał, że trudno
więc dziwić się Wykonawcy, że złożył takie a nie inne wyjaśnienia, skoro przedstawiając w
formularzu cenę w rozbiciu na poszczególne wymagane składniki, jeszcze raz wzywano go do
złożenia takich samych informacji. W ocenie składu orzekającego KIO wykonawca ZSK
zachował się prawidłowo podkreślając, że szczegółowa kalkulacja ceny znajduje się w już
ofercie. Zaznaczyła, iż w wyjaśnieniach odwołano się do indywidualnych uwarunkowań,
uzasadniających wysokość zaoferowanej ceny wskazując, że wpływ na wysokość ceny ma
wieloletnia współpraca z producentem oferowanego sprzętu - firmą DELL i związane z nią
dodatkowe upusty. Podkreśliła, iż jak zauważył na rozprawie sam Odwołujący postępowanie
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter wyjaśniający, nie zaś dowodowy i nawet jeżeli
Wykonawca powołał się na pewne fakty, to nie musiał jakichkolwiek dokumentów na
potwierdzenie istnienia tych faktów składać, KIO uznało, że wyjaśniania spełniające
wymagania przepisów ustawy Pzp zostały przez Wykonawcę w wyznaczony terminie
prawidłowo złożone.

W ocenie KIO od woli samego Zamawiającego należało działanie polegające na
skierowaniu do wykonawcy drugiego wezwania, jeżeli chciał on uzyskać wyjaśnienie w jaki
sposób na cenę oferty przekłada się współpraca wykonawcy z producentem sprzętu, i czy w
ramach realizacji zamówienia wykonawca osiągnie zysk. Zauważyła, że na uszczegółowione
wezwanie, Wykonawca zareagował w inny sposób i złożył szczegółowe wyjaśnienia wraz z
dodatkowymi dokumentami. Skład orzekający KIO uznał, że nie ma podstaw, aby nie dać
wiary złożonym wyjaśnieniom lub podważać wiarygodność złożonych dokumentów. Ponadto
wskazano, że odwołujący w żaden sposób nie wskazał, w których elementach oferta ZSK jest
niezgodna z treścią SIWZ, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że Wykonawca ZSK
zaoferował niepełny przedmiot zamówienia, realizowany w sposób odmienny niż wymagany
przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Izby faktów tych nie może dowodzić jedynie
wysokość ceny oferty, ponieważ cena nie była jedyny kryterium oceny ofert w postępowaniu,
a w przypadku oceny parametrów technicznych to Odwołujący uzyskał maksymalną
punktację. Wskazano, że w takich okolicznościach nie może dziwić niższa cena oferty
Przystępującego, jeżeli zaproponował on sprzęt zgodny z opisem przedmiotu zamówienia ale
w pewnych przypadkach odbiegający od maksymalnej wartości parametrów określonych w
SIWZ, ale jednocześnie spełniający wymogi minimalne.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaoferowania przełączników ETHETNET
niespełniających wymagań opisu przedmiotu zamówienia, KIO zauważyła, iż odwołujący
przywołał jeden punkt z opisu przedmiotu zamówienia i lakonicznie stwierdził, że w
wymienionych przez niego podpunktach oferta Przystępującego nie spełnia wymogów SIWZ,
a potwierdza to dokumentacja techniczna zaoferowanego przełącznika firmy DELL. W ocenie
składu orzekającego Izby, takiego sformułowania, nie można uznać za zarzut, gdyż są to nie
poparte żadnymi dowodami bliżej nie sprecyzowane przemyślenia własne Odwołującego.
Podniosła, że nie wskazano jakiego rodzaju dokumentacja techniczna to potwierdza, a co
znamienne, w postępowaniu Zamawiający nie żądał dokumentów dotyczących przedmiotu
zamówienia, nie wymagano od wykonawców dokumentów potwierdzających zgodność -
wskazanych przez nich rozwiązań - z opisem przedmiotu zamówienia. Wskazała, że
wystarczającym było złożenie oświadczenia, a dodatkowo Wykonawca ZSK składając
wyjaśnienia, potwierdził, że realizacja przedmiotu zamówienia odbywała się będzie zgodnie z
zapisami SIWZ.

KIO odnosząc się do złożonych przez odwołującego dowodów stwierdziła, że
informacja ze stron internetowych producenta oraz ulotka nie są na tyle wiarygodne, aby
wobec złożonego przez Zamawiającego uzyskanego od producenta oświadczenia, na ich
podstawie uznać, że oferta nie odpowiada treści SIWZ, Podniosła, że nie wykazano, iż strona
internetowa zawiera komplet wszystkich informacji technicznych (z folderu wynika wręcz, że
są to „główne” informacje), czy odnosi się do podstawowych parametrów i charakterystyki
przełączników. Zauważyła, że uaktualnienie informacji datowane jest na czerwiec 2012 roku.
Względem przedłożonej w sprawie prywatnej opinii KIO stwierdziła, że opracowanie nie
wyjaśnia, czy przywołane w punkcie 3 opracowania materiały źródłowe są wszystkimi
dostępnymi, czy wyczerpują materiał dowodowy, na podstawie którego można wnioskować o
zgodności proponowanego przez Przystępującego sprzętu z opisem przedmiotu zamówienia.
Podniosła, że dokonując oceny zgodności poszczególnych parametrów, ekspert ogranicza się
jedynie do stwierdzenia, że właściwości wymaganej SIWZ nie posiada przełącznik
zaoferowany w ofercie, a nie wyjaśnia w jaki sposób doszedł do takiego przekonania.
Podkreśliła, że złożona opinia, dokument o charakterze prywatnym, nie mogła być podstawą
uwzględnienia zarzutu, i to w dodatku zarzutu bliżej nieokreślonego. KIO oddaliła wniosek
Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego jako złożony w celu
przewlekłości postępowania odwoławczego. Wskazała, iż nieprawidłowo sformułowany
zarzut, brak dokumentacji do przekazania biegłemu, a także zgłoszenie wniosku o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w oparciu o okoliczność składania na użytek
innych postępowań odwoławczych przez producenta DELL oświadczeń o dowolnej treści
spowodowały, że wniosek nie mógł zostać uwzględniony z powodu nieprawidłowo
sformułowanej tezy dowodowej i nieprzydatności opinii o wnioskowanym zakresie do
rozstrzygnięcia sporu. Dodała, że okoliczności postępowania producenta sprzętu w innych
postępowaniach nie wymagają wiadomości specjalnych i wiedzy biegłego, nie mogą też być
podstawą do sporządzenia opinii w zakresie zgodności treści oferty Przystępującego z treścią
SIWZ.

Skargę od wyroku wniósł TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. w Warszawie, zaskarżając
wyrok KIO w zakresie rozstrzygnięcia o zarzutach:

-    naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia
oferty firmy Zakład Systemów Komputerowych ZSK, pomimo że ZSK albo nie złożył
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny albo dokonana
ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;

-    naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie
odrzucenia oferty ZSK, pomimo że zaoferowane przełączniki Force 10 MXL 10/40 GbE firmy
Dell nie spełniają wszystkich wymagań określonych w poz. III, pkt. 1 ppkt. 5 lit. a-n
Załącznika nr 1 do SIWZ.

Skarżący zarzucił orzeczeniu naruszenie:

1)    art. 90 ust. 3 ustawy poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że oferta ZSK nie
podlega odrzuceniu, ponieważ wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, a ocena wyjaśnień nie potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

2)    art. 180 ust. 3 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że odwołanie
nie zawiera przedstawienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego
niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia oferty ZSK, pomimo że zaoferowane przełączniki
Force 10 MXL 10/40 GbE firmy Dell nie spełniają wszystkich wymagań określonych w poz.
III, pkt. 1 ppkt. 5 lit. a-n Załącznika nr 1 do SIWZ;

3)    art. 190 ust. 7 ustawy poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i:

a)    uznanie jako wiarygodnego dowodu oświadczenia firmy Dell, że przełączniki Force 10
MXL 10/40 GbE firmy Dell spełniają wymagania Zamawiającego,

b)    odmowę wiarygodności dowodom:

-    Dell Force 10 MXL 10/40 GbE Switch - Specyfikacja techniczna przełącznika Dell Force 10
MXL 10/40 GbE,

-    Dell Force 10 MXL 10/40 GbE Switch IO Module Getting Started Guide -Dokumentacja
techniczna zawierająca opis budowy, elementów składowych i funkcjonalności przełącznika,

-    opiniom Oddziału Elektroniki, Informatyki, Telekomunikacji Stowarzyszenia Elektryków
Polskich z dnia 19.07.2013 r. oraz z 22,07.2013 r. sporządzonym przez dr. inż. Andrzeja
Skorupskiego;

4)    art, 190 ust. 6 ustawy poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i odmowę
przeprowadzenia wnioskowanego dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy przełączniki
Force 10 MXL 10/40 GbE firmy Dell spełniają wymagania Zamawiającego określone w poz.
III, pkt. 1 ppkt. 5 Załącznika nr 1 do SIWZ, jako powołanego jedynie dla zwłoki;

5)    art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia
oferty ZSK, pomimo że zaoferowane przełączniki Force 10 MXL 10/40 GbE firmy Dell nie
spełniają wszystkich wymagań określonych w poz. III, pkt. 1 ppkt. 5 Załącznika nr 1 do
SIWZ.

Skarżący wniósł o:

1)    uznanie skargi za zasadną;

2)    zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie powtórnej
czynności oceny oferty i odrzucenie oferty ZSK;

3)    rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 198f ust. 5 ustawy i
zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym
kosztów zastępstwa procesowego;

4)    zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania skargowego przed Sądem, w tym
kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z rachunkiem.

Skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodów:

1. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art, 382 k.p.c. w zw, z art. 198a ust. 2 pzp wnosimy o wydanie
orzeczenia na podstawie materiału zebranego w postępowaniu przed KIO, na okoliczność przebiegu
postępowania, wymagań określonych w SIWZ oraz treści oświadczeń składanych w toku
postępowania, a w szczególności:

a. oferty złożonej przez ZSK - w aktach sprawy ewentualnie ze względu na to, iż oryginał

dokumentu znajduje się w wyłącznej dyspozycji Zamawiającego, Skarżący wnosi o
zobowiązanie Zamawiającego do złożenie Sądowi tego dokumentu,

b.    obowiązującej w postępowaniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)

wraz z załącznikami - w aktach sprawy ewentualnie ze względu na to, iż oryginał dokumentu
znajduje się w wyłącznej dyspozycji Zamawiającego, Skarżący wnosi o zobowiązanie
Zamawiającego do złożenie Sądowi tego dokumentu,

c.    protokołu postępowania o zamówienie publiczne wraz ze wszystkimi załącznikami -oryginał
tego dokumentu znajduje się w wyłącznej dyspozycji Zamawiającego, Skarżący wnosi o
zobowiązanie Zamawiającego do złożenie Sądowi tego dokumentu.

d.    opinii Oddziału Elektroniki, Informatyki, Telekomunikacji Stowarzyszenia Elektryków
Polskich z dnia 19.07.2013 r. i 22.07.2013 r., specyfikacji technicznych i dokumentacji
technicznych dotyczących przełącznika Force 10 MXL 10/40 GbE firmy Dell składanych jako
dowody w postępowaniu przed KIO;

2.    Z protokołu posiedzenia i rozprawy przed KIO na okoliczność przebiegu czynności
dokonywanych przez KIO, Skarżącego i ZSK.

3.    Z opinii biegłego na okoliczność oceny spełnienia przez przełącznik Force 10 MXL 10/40 GbE
firmy Dell wymagań SIWZ określonych w poz. III pkt. 1 ppkt. 5 lit. f) i) j) (tiret 2), k) (tiret 3) im).

W uzasadnieniu skarżący podniósł m.in., że oferta ZSK nie zawierała szczegółowych
kalkulacji w zakresie wynagrodzenia z tytułu wykonywanych czynności, nie wskazywała ona
wyceny poszczególnych czynności, ani elementów, które miały istotny wpływ na wycenę.
Podkreślił, że złożone przez ZSK wyjaśnienia zawierały jedynie enigmatyczne i ogólnikowe
stwierdzenie o posiadanych upustach u producenta oferowanego sprzętu firmy Dell.
Podkreślił, że w odwołaniu wyraźnie sprecyzowano element treści oferty (zaoferowane
przełączniki firmy Dell), który nie odpowiada treści specyfikacji. Skarżący podniósł, że nie
może być powodem odmowy rozpatrzenia tego zarzutu brak przedstawienia w odwołaniu
dowodów na poparcie twierdzeń Odwołującego, albowiem zgodnie z art. 190 ust.l zd. 2
ustawy dowody na poparcie swoich twierdzeń można przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy. Dodał, że oświadczenie firmy Dell o spełnianiu wymagań SWIZ było ogólnikowe i
nie zawierało żadnego uzasadnienia dla zawartego w nim twierdzenia. Wskazał, że Izba
niezasadnie nie dała wiary złożonej do sprawy prywatnej opinii, a także odmówiła
wiarygodności dowodom ze specyfikacji technicznej przełączników z powodu, że jest to
informacja ze strony internetowej.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy uznał, że Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej jest prawidłowe, a
zarzuty skargi są bezzasadne. Sąd Okręgowy podzielił ustalenia i rozważania Krajowej Izby
Odwoławczej i przyjął je za własne.

Odnosząc się do zawartego w skardze zarzutu naruszenia przez Krajową Izbę
Odwoławczą art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, należy wskazać, że Sąd Okręgowy podziela
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w zaskarżonym wyroku.
Wyjaśnienia wykonawcy ZSK złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w istocie były ogólnikowe jednak, jak słusznie zauważyła Izba, treść
tych wyjaśnień była w pełni adekwatna do treści wezwania zamawiającego. Skoro
zamawiający nie wyartykułował wprost jakie elementy mające wpływ na wysokość ceny
winny zostać objęte wyjaśnieniem, wykonawca ZSK nie mógł z tego powodu ponosić
negatywnych konsekwencji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie
można podzielić zarzutu skargi, iż wezwanie zamawiającego z dnia 12 czerwca 2013 r., do
złożenia wyjaśnień dodatkowych w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, w istocie było ponownym, niedozwolonym wezwaniem do złożenia wyjaśnień w
rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy,
uznać bowiem należy, że pismo zamawiającego z dnia 12 czerwca 2013 r. miało charakter
wtórny i uzupełniający w stosunku do wezwania z dnia 31 maja 2013 r. Przede wszystkim
należy zauważyć, iż dopiero po uzyskaniu informacji od wykonawcy ZSK o kluczowym
wpływie wieloletniej współpracy, statusie partnerstwa wykonawcy ZSK u producenta - firmy
DELL oraz związanych z tymi okolicznościami dodatkowymi upustami, zamawiający był w
stanie doprecyzować treść pierwszego wezwania do złożenia wyjaśnień. Dopiero wezwanie
zamawiającego o treści z dnia 12 czerwca 2013 r. w istocie zmierzało do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i w tym kształcie czyniło zadość
celowi regulacji wynikającej z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a więc pozwalało wykonawcy na
złożenie szczególnych wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny oraz dowodów na ich potwierdzenie. W tym miejscu podzielić należy stanowisko Izby
oraz orzecznictwa Europejskiego, iż niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za
rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium) i odrzucanie ofert o
cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom możliwości wykazania, że ich
oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r., C-103/88, Fratelli Constanzo SpA
przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, sir 01839). Zarówno wyjaśnienia wykonawcy ZSK,
jak i złożone wraz z wyjaśnieniami dowody, nie dają podstaw do uznania, że cena oferty tego
wykonawcy jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną w odniesieniu do wartości szacunkowej
zamówienia, jak również cen ofert konkurencyjnych. Zarzut naruszenia przez Izbę art. 90 ust.
1 ustawy Pzp nie może zostać uwzględniony również z tego względu, że okoliczności
przedmiotowej sprawy wskazują, iż wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia
została ustalona w oparciu o maksymalne parametry urządzeń, co potwierdza także fakt, iż
wszystkie złożone w prowadzonym postępowaniu oferty zawierały ceny znacząco niższe od
przyjętego przez zamawiającego szacunku. Zdaniem Sądu Okręgowego, nie można odmówić
zamawiającemu dążenia do uzyskania w wyniku przeprowadzonego postępowania o
udzielenia zamówienia publicznego urządzeń w najwyższym stopniu odpowiadających jego
jakościowym potrzebom, co znajduje przełożenie m.in. w wartości szacunkowej zamówienia,
jednak z tego uprawnienia nie można wywodzić ograniczeń dla wykonawców w zakresie
kształtowania oferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Dodać w tym
kontekście należy, iż dyspozycja art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie obejmuje wszystkich stanów
faktycznych, w których norma wyrażona w tym przepisie znajdzie zastosowania, gdyż celem
tego przepisu jest wyznaczanie i wytyczanie uniwersalnych zasad, a nie kazuistyczne
przewidywanie szczegółowych przypadków.

Dodatkowo podnieść należy, iż zdaniem Sądu Okręgowego o naruszeniu
fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, można przede wszystkim mówić w sytuacji gdyby wykonawca ZSK w ogóle nie złożył
wyjaśnień, pomimo skierowania do niego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a
zamawiający w dalszym ciągu prowadziłby postępowanie wyjaśniające wobec ceny zwartej w
złożonej przez niego ofercie, wzywając do składania kolejnych wyjaśnień. Z taką sytuacją w
stanie faktycznym niniejszej sprawy nie mamy jednak miejsca, wobec czego zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie może zostać uwzględniony.

W ocenie Sądu Okręgowego, w kontekście art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut skargi naruszenia przez Izbę art. 190 ust.
7 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie jako wiarygodnego dowodu
oświadczenia firmy Dell, że przełączniki Force 10 MXL 10/40 GbE firmy Dell spełniają
wymogi zamawiającego. Należy zauważyć, iż z ww. przepisów ustawy Pzp nie można
wywieść obowiązku wykonawcy do przedkładania jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie
okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Z przepisów tych nie wynika także jakakolwiek hierarchia składanych
przez wykonawcę dowodów, ani waga ich mocy dowodowej. Dlatego też, w realiach
faktycznych rozpoznawanej sprawy nie można uznać, że rozpoznając sprawę Izba nie miała
podstaw aby dać wiarę dowodowi w postaci oświadczenia formy Dell, złożonego wraz z
przez wykonawcę ZSK w załączeniu do wyjaśnień dotyczących ceny oferty. W tym zakresie
na pełną aprobatę zasługuje stanowisko Izby, iż postępowanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp ma charakter wyjaśniający, nie zaś dowodowy.

Należy podkreślić, iż Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko Izby, iż w sytuacji
gdy w niniejszym postępowaniu zamawiający nie żądał przedłożenia przez wykonawców
dokumentów potwierdzających zgodność - wskazanych przez nich rozwiązań - z opisem
przedmiotu zamówienia, wystarczającym było złożenie stosowanego oświadczenia w tym
zakresie.

Zdaniem Sądu Okręgowego, nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia mają okoliczności i
sposób przedstawiania przez odwołującego zarzutów odnośnie niezgodności parametrów
oferowanych urządzeń ze SW1Z. Zdaniem Sądu Okręgowego, uwzględniając specyfikę
postępowania prowadzonego na podstawie ustawy Prawo Zamówień Publicznych, nie można
godzić się na swoistego rodzaju dozowanie konkretyzacji zarzutów w zależności od fazy
zawansowania prowadzonego postępowania. Podnieść należy, iż w okolicznościach
przedmiotowej sprawy zarzut określony w odwołaniu, co do niezgodności parametrów
urządzeń, został sformułowany z dużą dozą ogólności, wniosek o biegłego został złożony na
dalszym etapie postępowania odwoławczego, a de facto dopiero na etapie postępowania
skargowego, w uzasadnieniu zarzutów skargi, skarżący uściślił na czym zarzut niezgodności
oferty wykonawcy ZSK z treścią SIWZ miał polegać, wskazując, iż zaoferowany przez ww.
wykonawcę przełącznik nie zapewnia obsługi protokołów sieciowych zgodnie z
wyszczególnionymi w SIWZ standardami oraz nie spełnia wymogu automatycznego
wykrywania przeplotu (AutoMDIX) na zewnętrznych portach.

W tym miejscu należy podnieść, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, z założenia uwzględniającym postulat szybkości i koncentracji materiału
dowodowego. Postulat szybkości postępowania odwoławczego wynika przede wszystkim z
art. 189 ust. 1 ustawy Pzp przewidującego dla Izby 15 - dniowy termin na rozpatrzenia
odwołania. Dodać należy, iż również dla sądu rozpoznającego skargę na orzeczenie Izby
ustawodawca przewidział miesięczny termin na rozpoznania środka ochrony prawnej (art.
198f ust. 1 ustawy Pzp), Tak rygorystyczne ujęcie w przepisach kwestii dotyczącej terminów
na rozpoznawanie środków odwoławczych, podyktowane jest specyfiką tego rodzaju
postępowania, którego istotą jest sprawne rozpatrzenie podniesionych zarzutów oraz
zdyscyplinowanie podmiotu skarżącego i służy szybkiemu przebiegowi postępowania
odwoławczego i skargowego. Zdaniem Sądu Okręgowego w takich okolicznościach sprawy
KIO słusznie oddaliło wniosek odwołującego o przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego

jako zmierzającego do przewlekłości postępowania, tym bardziej, iż teza dowodowa była
sformułowana w sposób ogólny, co do zasady nie precyzujący jakie konkretne parametry
urządzeń są kwestionowane. Podkreślić należy, iż rzeczą Izby nie jest korygowanie
niewłaściwej tezy dowodowej zgłoszonej przez odwołującego w toku postępowania
odwoławczego.

W ocenie Sądu Okręgowego w realiach przedmiotowej sprawy KIO dokonała
prawidłowej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. KIO uzasadniła,
którym dowodom dała, a którym odmówiła przymiotu wiarygodności, przestrzegając przy
tym zasad logicznego rozumowania. Izba dokonując oceny dowodów pod kątem przydatności
dla rozstrzygnięcia słusznie uznała, że złożona w sprawie opinia prywatna nie wskazująca
sposobu dojścia do konkluzji nie spełniania przez urządzenia kryterium SWIZ, nie zasługuje
na uwzględnienie. KIO przedstawiła również logiczną argumentację z jakich powodów nie
uwzględniła dowodów z informacji ze stron internetowych.

Sąd Okręgowy oddalił wniosek dowodowy skarżącego o przeprowadzanie dowodu z
opinii biegłego, albowiem oceniając wniosek w kontekście specyfiki postępowania, a w
szczególności postulatu jego szybkości i koncentracji dowodów, należy uznać, że skarżący
miał możliwość prawidłowego sformułowania tezy dowodowej jeszcze na etapie
postępowania przed KIO.

Wobec powyższego i na podstawie powołanych przepisów i art. 198 f ust.2 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.

Orzeczenie o kosztach postępowania ze skargi, stanowiących wynagrodzenie
pełnomocnika procesowego zamawiającego, uzasadnia treść art,198f ustawy prawo zamówień
publicznych, uwzględniając okoliczność iż KIO orzekła o kosztach postępowania
odwoławczego. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów Sąd Okręgowy uwzględnił treść
§10 ust. 1 pkt.4 w zw, z §5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28.09.2002r. w
sprawie opłat za czynności radcoponoszenia przez Skarb Państwa kosztów

pomocy prawnej udzielonej prze^j^p^ę^rawnegąuktanowionego z urzędu.

j * /    |^ryginale właściwe podpisy

£M3Odność

2