Wyrok KIO XXIII Ga 570/09

Sygn. akt XXIII GA 570/09

Dnia 15 października 2009 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, Wydział XXIII Gospodarczy Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący - SSO Bolesław Wadowski
Sędziowie    SSO Bernard Litwiniec (spr.)

SSO Jolanta Stępień - Kordiał

Protokolant Sylwia Adamczyk

po rozpoznaniu w dniu 2 października 2009 r. w Warszawie na rozprawie

spraw)' ze skargi BIS MainServ Sp. z o.o. w Warszawie

z udziałem przeciwnika skargi Vattenfall I leat Poland SA w Warszawie
i interwenienta ubocznego po stronie przeciwnika skargi Grupy POWLN -
WAFAPOMP SA w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lipca 2009 r. sygn.akt
KIO/UZP 835/09

I.    oddala skargę,

II.    zasądza od BIS MainServ Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Vattenfall Heat
Poland SA w Warszawie 617 zł (sześćset siedemnaście złotych) tytułem
kosztów postępowania przed Sądem Okręgowym,

III.    zasądza od BIS MainServ Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Grupy PO WEN
- WAFAPOMP SA w Warszawie 617 zł (sześćset siedemnaście złotych)
tytułem kosztów postępowania przed Sądem Okręgowym.

Sygn. akt XXIII Ga 570/ 09

UZASADNIENIE

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „wymianę agregatów pompowych wody zasilającej 7I’X I, 8PZ - I,
9PZ - 1, 10PZ — 1 kotłów blokowych w Elektrociepłowni Siekierki w Warszawie”,
prowadzonym przez zamawiającego Vatlenfall Ilcat Poland S.A. w Warszawie, wyrokiem z
dnia 16 lipca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie wniesione przez. HIS
MainServ Sp. z o.o. w Warszawie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Vattcnlall Heat
Poland w Warszawie protestu z dnia 28 maja 2009 r.

Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż
odwołanie rozpoznaje wyłącznie w granicach protestu, co oznacza, że zarzuty podnoszone
przez odwołującego, wykraczające poza granice protestu, nie stanowiły przedmiotu
orzekania Izby.

W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż. zamawiający,
rozstrzygając protest oddalił go w części, tj. w zakresie zarzutów dotyczących
bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, uznając, że odrzucenie było w pełni
zasadne, gdyż treść oferty odwołującego nie odpowiada treści S1WZ, przy całkowitym braku
możliwości poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co uzasadnia
zastosowanie w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 Ppz oraz w' zakresie zarzutów naruszenia
zasady udzielania zamówień publicznych, określonej w art. 7 ust. 1 Pzp, a także w zakresie
zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PETRO Eltech Sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 7 Pzp. Uwzględnił zaś protest w części dotyczącej zarzutów
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców - Grupa POWEN-WAFAPOMP S.A.
i PETRO Eltech Sp. z o.o., na podstawie art. 24 ust.l pkt 10 i również na podstawie art. 24
ust.2 pkt 2 Pzp wykonawcy - Grupa POWEN-WAFAPOMP S.A., uznając, że zachodzi

potrzeba uzupełnienia dokumentów i zażądania wyjaśnień w zakresie treści dokumentów
złożonych w ofertach wykonawców. Zawiadomił wykonawców, że po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu powtórzy czynność badania i oceny ofert.

Skarżący wniósł odwołanie, w którym zakwestionował rozstrzygnięcie protestu w
całości, twierdząc, że nie jest zasadne w przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego,
odmówienia odrzucenia oferty wykonawcy PETRO Eltech Sp. z o.o. oraz wzywania
pozostałych dwóch wykonawców do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów.

W odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu Vattenl’all Iłeat Poland SA. z
siedzibą w Warszawie, dokonanie i zaniechanie czynności w sposób niezgodny z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, przez naruszenie zasady
udzielania zamówień publicznych, określonej w art. 7 ust. tj. przeprowadzenie postępowania
przez zamawiającego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców; naruszenie art. 89 ust. I pkt 2, przez odrzucenie oferty
BIS MainServ Sp. z o.o., której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej w skrócie siwz; naruszenie art. 24 ust. I pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2,
przez zaniechanie wykluczenia Grupy POWEN-WAPAPOMP S.A. z postępowania;
naruszenie art. 24 ust 1 pkt 10, przez zaniechanie wykluczenia Pif IRC) Eltech Sp. z o.o. z
postępowania; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, przez zaniechanie odrzucenia oferty PETRO
Eltech Sp. z o.o., której treść jest niezgodna z treścią SIWZ; art. 89 ust. 1 pkt 7, przez

zaniechanie odrzucenia oferty PETRO Eltech Sp. z o.o.,; art. 91 ust. 1, przez zaniechanie
dokonania wyboru oferty złożonej przez BIS MainScrv Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert i jej powtórzenie oraz wybór oferty
najkorzystniejszej odwołującego lub alternatywnie o unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 93 ust 1 pkt I Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła wyjaśnienia zamawiającego, gdyż
zamawiający jeszcze nie dokonał ani zaniechał dokonania czynności związanych z
powtórzeniem oprotestowanych czynności, jako następstwa częściowego uwzględnienia
protestu; zamawiający nie może wykluczyć wykonawców, nawet uwzględniając protest, bez
uprzedniego wyczerpania obligatoryjnego trybu wezwania wykonawców do złożenia
oświadczeń lub dokumentów oraz złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów - zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp; na czynności zamawiającego, będące skutkiem
powtórzenia oprotestowanych czynności, będą przysługiwały wykonawcom środki ochrony
prawnej, o których mowa w dziale VI Pzp; zarzuty związane z czynnościami, jak wyżej, nie
są objęte granicami protestu, wniesionego w dniu 29 maja 2009 r., zatem ich rozpoznanie
wiązałoby się z naruszeniem art. 191 ust. 3 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, oceniając wniesione odwołanie w zakresie wymogu
wykazania przez odwołującego doznania lub możliwości doznania uszczerbku w interesie
prawnym w uzyskaniu zamówienia przez naruszenie przepisów Pzp przez zamawiającego,
stwierdziła, że zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego przedstawionym na rozprawie,
odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu protestu i odwołania wyłącznie w zakresie
kwestionowania czynności zamawiającego, dotyczących odrzucenia jego oferty, jako oferty,
której treść nie odpowiada treści SIWZ - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie posiada interesu prawnego
w rozumieniu arl, 179 ust. 1 Pzp w podważaniu ofert pozostałych dwóch wykonawców, które
w wyniku oceny ofert uzyskałyby niewątpliwie niższą punktację niż oferta odwołującego. Nie
została zatem spełniona przesłanka skutecznego wniesienia odwołania w tym zakresie, co
skutkowało jego oddaleniem, bez konieczności merytorycznego rozpoznania zarzutów
odnoszących się do tycłi ofert.

Odnośnie zarzutów dotyczących bezprawnego odrzucenia oferty odwołującego KIO
stwierdziła, że nie udowodnił on, iż odrzucenie oferty było niezgodne z przepisami Pzp w
zakresie dwóch zarzutów - zaoferowania dwóch różnych pomp i silnika o sprawności niższej,
niż wymagał tego zamawiający.

W ocenie KIO zaoferowane przez odwołującego pompy, nie były pompami
jednakowymi, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, co świadczy o
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Nadto zamawiający zażądał w SIWZ podania
sprawności silnika o parametrach - minimum 97%, zaś odwołujący podał w ofercie sprawność
trójfazowego silnika indukcyjnego typu Sfw710-21)1-’ wynoszącą 96,9%. KIO stwierdziła, iż
nie można uznać, że jest to omyłka polegająca na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Z ustaleń KIO odnośnie mocy silnika, która
odnosi się proporcjonalnie do jego sprawności, wynika, iż. oferta odwołującego w tym
zakresie nie odpowiadała oczekiwaniom zamawiającego. Niniejsza sprawność silnika
zaoferowana przez odwołującego świadczy o zaoferowaniu silnika o znacznie niniejszej mocy
znamionowej niż 100%.

Dokonując powyżej przedstawionych ustaleń stanu faktycznego Krajowa Izba
Odwoławcza uznała odwołanie za niezasadne i zaskarżonym wyrokiem z dnia 16 lipca 2009
r. oddaliła odwołanie.

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej złożył BIS MainServ Sp. z o.o. w
Warszawie, zaskarżając wyrok w całości. Wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj.

a)    naruszenie art. 191 ust 3 ustawy PZP poprzez nierozpoznanie wszystkich zarzutów
podniesionych przez Skarżącego w proteście z dnia 29 maja 2009r. odwołaniu,

b)    naruszenie art. 179 ust 1 ustawy PZP poprzez ustalenie, że Skarżący miał interes
prawny wyłącznie w zakresie kwestionowania czynności zamawiającego
dotyczących odrzucenia jego oferty, oraz że nie miał interesu prawnego w żądaniu
unieważnienia postępowania,

2.    naruszenie art. 192 ust 2 ustawy PZP poprzez niewskazanie dowodów, na których
Izba się oparła oraz przyczyn dla których innym dowodom odmówiła
wiarygodności i mocy dowodowej;

3.    naruszenie przepisów^ postępowania, mające istotny wpływ na treść orzeczenia tj.
art. 188 ust 7 ustawy Pzp polegające na błędnym ustaleniu faktycznym, że:

a)    zarzuty odwołania wykraczały poza granice zarzutów zawartych w proteście,
podczas, gdy zarzuty odwołania były identyczne jak zarzuty zawarte w
proteście rozszerzone jedynie o dodatkową argumentację;

b)    przedmiotem odwołania była czynność Zamawiającego polegająca na
wezwaniu pozostałych dwóch wykonawców do uzupełnienia dokumentów i
wyjaśnień, podczas gdy Skarżący nie zarzuca! Zamawiającemu błędnego
dokonania tych czynności;

c)    Skarżący zaoferował dwie różne pompy, przez co treść jego oferty jest niezgodna
z treścią SI WZ,

d)    Skarżący zaoferował silnik o znacznie mniejszej mocy znamionowej niż 100%
co przesądza, że oferta Skarżącego w tym zakresie nie odpowiada
oczekiwaniom zamawiającego (treść oferty nie odpowiada treści SIWZ),

e)    specyfikacja techniczna silnika złożona przez Skarżącego w trakcie rozprawy
„wykazała", że omyłka Skarżącego nie jest inną omyłką polegającą
na niezgodności oferty z SIWZ, nie powodująca istotnych zmian treści oferty,

f)    ze specyfikacji technicznej silnika złożonej przez Skarżącego w trakcie
rozprawy może wynikać pewna manipulacja danymi.

Skarżący wniósł o uwzględnienie skargi, zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej i rozpatrzenie przez Sąd sprawy co do istoty zgodnie z art. 198
ust. 2 zdanie drugie PZP, a w konsekwencji uwzględnienie odwołania oraz o obciążenie
Przeciwnika Skargi kosztami postępowania przed Sądem Okręgowym
wg norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zamawiający Vattenfall Heat Poland S.A. wniósł o jej
oddalenie oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania przed Sądem, w tym kosztów
zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Na rozprawie przed Sądem Okręgowym do postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Grupa POWEN-WAFAPOMP S.A. w Warszawie, który

wniósł o oddalenie skargi w całości oraz o zasadzenie od skarżącego na rzecz interwenienta
ubocznego kosztów procesu wg norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga BIS MainScrv Sp. z o.o. nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska skarżącego dotyczącego naruszenia prawa materialnego w
zakresie art. 191 ust 3 ustawy PZP poprzez nierozpoznanie wszystkich zarzutów'
podniesionych przez Skarżącego w proteście z dnia 29 maja 2009r. i odwołaniu oraz art.
179 ust 1 ustawy PZP poprzez ustalenie, że Skarżący miał interes
prawny wyłącznie w zakresie kwestionowania czynności zamawiającego
dotyczących odrzucenia jego oferty, oraz że nie miał interesu prawnego w żądaniu
unieważnienia postępowania.

KIO prawidłowa wskazała, że ograniczyła się do rozpoznania odwołania wyłącznie w
granicach protestu. Uzasadnienie wyroku w sposób wystarczający i przekonywujący
wykazało szczegółowy zakres rozpoznania odwołania. Słusznie wskazano, że zamawiający
uwzględnił częściowo protest, co nie dawało podstaw do rozpoznania zarzutów protestu w
tej części. KIO zasadnie też wskazała, że skoro cena oferty odwołującego się była najniższa,
to w sytuacji uwzględnienia jego odwołania bez, znaczenia byłaby ocena ważności ofert
pozostałych wykonawców, którzy niewątpliwie uzyskaliby niższą punktację aniżeli jego
oferta. Trzeba także podzielić stanowisko KIO w zakresie odmowy uznania interesu
skarżącego w zakresie, w jakim domagał się unieważnienia postępowania na podstawie
art.93 ust.l pkt 1 Pzp. Sąd Okręgowy przychyla się do stanowiska, że wykonawca nie ma
interesu prawnego w żądaniu unieważnienia postępowania tylko z tego powodu, że liczy na
ewentualnie korzystniejszy udział w następnym postępowaniu. Z wyżej wymienionych
względów nie zachodziła zatem konieczność merytorycznego rozpoznania zarzutów
dotyczących ofert pozostałych wykonawców.

Bezzasadny jest zarzut skarżącego odnoszący się do naruszenia art. 192 ust 2 ustawy PZP
poprzez niewskazanie dowodów, na których Izba się oparła oraz przyczyn dla których
innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej. W skardze nie zostały
przedstawione konkretne dowody, które miałyby zostać bezzasadnie pominięte przez KIO,
co miałoby skutkować błędnym jej rozstrzygnięciem. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku
zawiera wystarczające omówienie zebranego w sprawie materiału dowodowego. KIO
odniosła się zwłaszcza do SIWZ i porównała ją z ofertą odwołującego się.

Sąd Okręgowy nie podziela zarzutów skarżącego dotyczących naruszenia przepisów
postępowania, mającego istotny wpływ na treść orzeczenia.

Jak wyżej wskazano nie ma podstaw do kwestionowania tych ustaleń KIO, które
stwierdzały, że zarzuty odwołania wykraczały poza granice zarzutów zawartych w
proteście. Nie jest uprawnione stanowisko, że zarzuty odwołania były identyczne jak
zarzuty zawarte w proteście. Dodatkową argumentację, o jakiej mowa w skardze, w
istocie należało ocenić jako nowe zarzuty. Dotyczyły one zresztą ofert pozostałych
wykonawców, a w tej kwestii, jak już wyżej zostało stwierdzone, skarżący nie wykazał
interesu prawnego. Skarżący podniósł, że KIO bezzasadnie uznała iż przedmiotem
odwołania była czynność zamawiającego polegająca na wezwaniu pozostałych dwóch
wykonawców do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień, podczas gdy skarżący nie
zarzucał zamawiającemu błędnego dokonania tych czynności. Ta kwestia nie ma jednak
istotnego znaczenia dla oceny słuszności zakwestionowanego wyroku.

Całkowicie chybione są zarzuty skarżącego w zakresie, w jakim zarzucał KIO błędne
uznanie, że skarżący zaoferował dwie różne pompy, przez co treść jego oferty jest
niezgodna z treścią SIWZ oraz, że skarżący zaoferował silnik o znacznie mniejszej
mocy znamionowej niż 100% co przesądza, żc oferta skarżącego w tym zakresie nie
odpowiada oczekiwaniom zamawiającego (treść oferty nie odpowiada treści SIWZ).

Analiza treści oferty skarżącego nie pozostawia wątpliwości co do tego, że zaoferował on
dwie różne pompy, a zatem nie były to jednakowe agregaty pompowe, o jakich mowa w
SIWZ. Zostały one wymienione jako dwie odrębne pozycje w ofercie. Bezzasadnie skarżący
powołuje się , że zamawiający powinien co najmniej nabrać wątpliwości, czy skarżący
oferuje dwie jednakowe pompy. To, że ten ostatni oświadczył, że przedmiot zamówienia
wykona zgodnie z wymogami zamawiającego nie dawało jeszcze wystarczających podstaw
do takiego stanowiska. Obowiązkiem wykonawcy jest złożenie jednoznacznej oferty, a
skutki braku spełnienia tego wymogu, nie mogą w żaden sposób obciążać zamawiającego,
jak chciałby skarżący. Nie może także przekonywać argumentacja skarżącego odnosząca się
do błędnego ustalenia faktycznego KIO, iż ten zaoferował silnik o znacznie mniejszej mocy
znamionowej niż 100%, a zatem nie spełniał on wymogom określonym w SIWZ. Nie jest
zwłaszcza przekonywujące powoływanie się na rzekomą pomyłkę w odniesieniu do podanej
w ofercie sprawności silnika w wysokości 96,9%. Treść oferty była jednoznaczna, a skutki
podania omyłkowych danych muszą obciążać wykonawcę, a nie zamawiającego. Powyższe
ustalenie powoduje, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest
zarzut dotyczący błędnego ustalenia przez KIO, że specyfikacja techniczna silnika
złożona przez skarżącego w trakcie rozprawy „wykazała", że omyłka skarżącego
nie jest inną omyłką polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, nie powodującą

istotnych zmian treści oferty, a także zarzut, że ze specyfikacji technicznej silnika

złożonej przez skarżącego w trakcie rozprawy może wynikać pewna manipulacja
danymi. Bezzasadnie powołuje się skarżący, że jego omyłka jest inną omyłką w
rozumieniu art.87 ust 2 pkt 3 Pzp. Poprawienie omyłki powodowałoby bowiem istotną
zmianę w treści oferty skarżącego.

Mając powyższe na uwadze z mocy arl. 198.2 Prawa o zamówieniach
publicznych orzeczono jak wyżej.

O kosztach postępowania sądowego postanowiono w myśląrl. 198.5 lej ustawy.

; ' ■ ..NA ORYGINALE WŁAŚCIWE PODPISY
za zgodność

_;DOWY

7