Sygn. akt XXIII Ga 584/13

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 maja 2013 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący - SSO Bernard Litwiniec (spr.)

Sędziowie:    SO Monika Skalska

SO Andrzej Sobieszczański

Protokolant:    Aneta Tchorzewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2013 r. w Warszawie
sprawy ze skargi Poczty Polskiej S.A. w Warszawie
z udziałem przeciwnika skargi RICOH Polska Sp. z o.o. w Warszawie
i z udziałem Przedsiębiorstwa DIR Sp. z o.o. w Pawłówku
o zamówienie publiczne

na skutek skargi Poczty Polskiej S.A. w Warszawie

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 4 marca 2013 r. sygn. akt KIO 366/13

1.    oddala skargę,

2.    zasądza od Poczty Polskiej S.A. w Warszawie na rzecz RICOH Polska
Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 1200 zł (jeden tysiąc dwieście złotych)
tytułem kosztów postępowani^ka^gB^gl

Sygn. akt XXIII Ga 584/13

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 4 marca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie od
postępowania o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na
„usługę konserwacji, napraw kserokopiarek i urządzeń wielofunkcyjnych, będących na
wyposażeniu Poczty Polskiej S.A. Region Infrastruktury w Łodzi" i nakazała zamawiającemu
Poczcie Polskiej S.A w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
nakazała zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert jak również nakazała zamawiającemu
wykluczenie Przedsiębiorstwa DIR sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w punkcie pierwszym wyroku. W punkcie drugim obciążyła kosztami
postępowania zamawiającego (pkt 2), zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł uiszczoną przez wykonawcę Ricoh Polska Sp. z o.o w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania ( pkt 2.1) oraz zasądziła od zamawiającego na rzecz wykonawcy Ricoh Polska Sp. z
o.o. w Warszawie kwotę 18 634 zł 00 gr stanowiącą koszty' postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz uiszczenia opłaty
skarbowej od dwóch pełnomocnictw.

W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, na podstawie zebranego w
sprawie materiału dowodowego, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został
przez odwołującego uiszczony Wobec tego oceniła, że odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Niemniej jednak po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w
działaniach zamawiającego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.

W ocenie Izby złożone przez przystępującego pierwsze wadium przy ofercie przed
terminem składania ofert zawierało wady i było sprzeczne z postanowieniami SIWZ, a braki te
dostrzeżone zostały przez samego przystępującego składającego w dniu 6 lutego 2013 r. nowe
poprawione wadium. Izba wskazała, że to drugie poprawione wadium złożone zostało złożone
po upływie terminu składania ofert, zatem poza dyspozycją przepisu art.24 ust.2 pkt. 2 w/w
ustawy. Izba odnosząc się do pierwszego wadium podniosła, że wpisanie w nim w sposób
sprzeczny wysokości sumy gwarancyjnej cyfrowo 5000 zł i słownie sto złotych dyskwalifikuje taki
dokument, jako wiarygodny, precyzyjny i gwarantujący zabezpieczenie oferty.

Natomiast rozbieżność w treści wadium w ocenie Izby nie może być eliminowana w
drodze wykładni oświadczeń cywilno - prawnych na zasadzie art.65 k.c. Podała, że w art. 45 ust.3
ustawy PZP ustawodawca określił, iż wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
Wobec tego złożenie wadium w dniu 6 lutego 2013r. pozostaje poza granicami powyższego
przepisu. Izba nadto podkreśliła, iż wadium w systematyce zamówień publicznych zajmuje
samodzielna pozycję w stosunku do dokumentów z art. 25 ust.l niniejszej ustawy. Wskazała, że
ustawodawca nie przewidział możliwości uzupełnienia treści takich dokumentów., co świadczy o
bardzo restrykcyjnym podejściu do sytuacji składania przez wykonawców wadliwych
dokumentów. Wobec powyższego Izba oceniła, że złożony dokument nie stanowi wadium w
rozumieniu art. 45 i art. 46 w/w ustawy w zw. z art. 24 ust.2 pkt. 2 tej ustawy. Co więcej
podkreśliła, że wadium nieodpowiadające treści SIWZ, nie jest wadium określonym w dyspozycji
art.24 ust.2 pkt. 2 przedmiotowej ustawy. Nie podzieliła zdania zamawiającego o instrukcyjnym
charakterze postanowienia pkt. 10.2.3 SIWZ. Ostatecznie KIO uznała, że wniesione wadium nie
spełniało swojej funkcji gwarancyjnej oraz nie spełniało warunku wpisania zamawiającego (co
żądał sam zamawiający), bowiem w treści wadium nie wskazano zamawiającego. Powyższe
skutkowało uznaniem, że złożone wadium zostało dokonane z naruszeniem pkt. 10.2.2.1 SIWZ.
Izba nie podziehła stanowiska zamawiającego o zabezpieczeniu jego interesu, przyjmując, że
wadliwe wadium pociąga za sobą wszelkie ryzyka związane z możliwością wstąpienia sytuacji
niezaspokojenia roszczenia zamawiającego o zapłatę.

W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy PZP
orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza orzekła na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy PZP z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41,poz. 238).

Skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie od powyższego rozstrzygnięcia Krajowej Izby
Odwoławczej złożyła Poczta Polska S.A. w Warszawie.

Zamawiający zaskarżył orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Domagał się
uwzględnienia skargi i zmianę zaskarżonego wyroku w całości oraz zasądzenia na rzecz
skarżącego od przeciwnika skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego według norm przepisanych, z uwzględnieniem kosztów poniesionych przez
skarżącego w związku z rozpoznaniem odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.

Orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej zarzuciła:

1)    naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść orzeczenia, tj.:

art. 190 ust. 6 i 7 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia
materiału dowodowego, w szczególności pominięcie dowodów powołanych przez
Przedsiębiorstwo DIR Sp. z o.o. - wykonawcę, który przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, zwanego dalej „przystępującym", w celu wykazania rzeczywistej treści
oświadczeń woli stron, a w szczególności ubezpieczyciela (UNIQA TU S.A. w Łodzi), w tym
rzeczywistej wysokości sumy ubezpieczenia objętej gwarancją wadialną z dnia 23.01.2013 r. nr
953-A 337833 załączoną do oferty złożonej przez przystępującego, tj. kopii wniosku z dnia
23.01.2013 r. o udzielenie gwarancji zapłaty wadium, kopii polisy uniwersalnej z dnia 23.01.2013
r. nr 953-A 337833 oraz nowej gwarancji wadialnej złożonej zamawiającemu po otwarciu ofert, a
w konsekwencji przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, polegające na poczynieniu
ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia bez uwzględnienia okoEczności
mających istotne znaczenie w przedmiotowej sprawie, co doprowadziło do błędnego uznania, iż
wadium złożone przez przystępującego wraz z ofertą zawierało wady i było sprzeczne z
postanowieniami SIWZ, w tym w szczególności nie określało prawidłowo wysokości sumy
gwarancyjnej;

art. 190 ust. 7 ustawy PZP poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny
dowodów i przyjęcie, wbrew wymowie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, iż
wadium wniesione przez przystępującego wraz z ofertą niesie ryzyko niezaspokojenia roszczenia
zamawiającego o zapłatę, co w konsekwencji doprowadziło do uwzględnienia odwołania;

art. 192 ust. 7 w zw. z art. 192 ust. 2 ustawy PZP, poprzez rozpoznanie zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, a w konsekwencji uwzględnienie odwołania w następstwie
rozpatrzenia, nie zgłoszonego przez Odwołującego, zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
PZP, nie zaś - zarzutu zawartego w odwołaniu - naruszenia art. 82 ust. 3 ustawy PZP;

2)    naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

art. 65 ust. 1 k.c., poprzez jego niezastosowanie i uznanie, iż treść wadium nie
może podlegać wykładni na zasadzie art. 65 k.c., pomimo, iż gwarancja ubezpieczeniowa stanowi
oświadczenie woE ubezpieczyciela i jako takie powinno podlegać ogólnym zasadom wykładni
wynikającym z powszechnie obowiązujących przepisów, w tym z art. 65 ust. 1 k.c., a zatem -
mając na uwadze okoEczności, w których zostało złożone - należało uznać, iż gwarancja
bankowa w sposób niebudzący wątpEwości wskazuje sumę ubezpieczenia w wysokości 5 000 zł;

art. 45 i 46 w zw. z art. 24 us. 2 pkt 2 ustawy PZP poprzez ich błędną wykładnię i
uznanie, że wadium nieodpowiadające treści SIWZ nie jest wadium określonym w dyspozycji art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, co w konsekwencji powoduje obowiązek wykluczenia wykonawcy z
udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy z treści art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP wynika wprost, iż
wykluczeniu podlega wykonawca jedynie w przypadku niewniesienia wadium w wymaganym
terminie, a zatem wobec braku wniesienia wadium w ogóle lub wniesienia wadium niezgodnego z
powszechnie obowiązującymi przepisami, w tym z art. 45 i 46 ustawy PZP, podczas, gdy brak jest
takiej sankcji ustawowej za niezgodność wadium z SIWZ.

W odpowiedzi na skargę zamawiającego przeciwnik skargi wniósł o oddalenie skargi oraz
o zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania w tym kosztów
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga okazała się bezzasadna.

Żaden ze wskazanych w niej zarzutów nie mógł być uwzględniony. Sąd Okręgowy akceptuje
stanowisko KIO przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Sąd Okręgowy nie podziela zarzutu naruszenia art. 190 ust. 6 i 7 ustawy PZP. Wbrew
stanowisku skarżącego KIO dokonała w sposób wystarczający rozważenia materiału
dowodowego zgromadzonego w sprawie. W szczególności zostały omówione wszystkie istotne
dla prawidłowego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie dowody. Słusznie KIO uznała, że
wykonawca faktycznie nie wniósł wymaganego wadium i dlatego z mocy art. 24 ust.2 pkt 2.
ustawy należało go wykluczyć, a jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą. Z przyczyn
wskazanych przez KIO wadium złożone przez przystępującego wraz z ofertą zawierało istotne
wady i było sprzeczne z postanowieniami SIWZ, gdyż nie określało prawidłowo wysokości sumy
gwarancyjnej. Bezzasadnie zarzuca skarżący naruszenie art.65 § 1 kc. Sprzeczność zawarta w
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, a dotycząca jego sumy, była oczywista.
Przedmiotem analizy KIO nie była intencja składającego wadium, ale treść dokumentu
zawierającego oczywistą sprzeczność, która nie mogła być usunięta w trybie jego wykładni.

Bezzasadnie skarżący zarzucił naruszenie art. 190 ust. 7 ustawy PZP poprzez
przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i przyjęcie, że wadium wniesione przez
przystępującego wraz z ofertą niosło ryzyko niezaspokojenia roszczenia zamawiającego o zapłatę.
Trafnie KIO wskazała, że wpisanie w dokumencie gwarancyjnym w sposób sprzeczny wysokości
sumy gwarancyjnej cyfrowo 5000 zł i słownie sto złotych dyskwalifikuje taki dokument jako
wiarygodny, precyzyjny i gwarantujący zabezpieczenie oferty.

Ne mógł zostać uwzględniony zarzut odnośnie naruszenia art. 192 ust. 7 w zw. z art. 192
ust. 2 ustawy PZP poprzez rozpoznanie zarzutów, które rzekomo nie były zawarte w odwołaniu,
a w konsekwencji uwzględnienie odwołania w następstwie rozpatrzenia, nie zgłoszonego przez
odwołującego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, nie zaś - zarzutu zawartego w
odwołaniu - naruszenia art. 82 ust. 3 ustawy PZP. Należało mieć na uwadze, wbrew stanowisku
skarżącego, że KIO rozpatrzyła odwołanie w granicach tam wskazanych i uwzględniła je w
oparciu o okoliczności faktyczne powołane przez odwołującego. Taką okolicznością była
niezgodność gwarancji z wymogami zamawiającego i sprzeczność w zakresie wysokości gwarancji
ubezpieczenia zapłaty wadium. KIO nie była natomiast związana podstawą prawną wskazaną
przez odwołującego.

KIO słusznie uznało, że sprzeczność w zakresie wysokości gwarancji ubezpieczenia
zapłaty wadium dyskwalifikuje ten dokument i powoduje, że należało uznać, iż wykonawca nie
wniósł wymaganego wadium w terminie złożenia ofert, a złożone po tym terminie wadium było
bez znaczenia, gdyż nie mogło sanować wcześniej złożonej błędnej gwarancji. W konsekwencji
doszło do sytuacji, w której znajdował zastosowanie w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP.

Z tego powodu nie mają już znaczenia zarzuty co do prawidłowego wskazania
beneficjenta wadium. Należy ponadto zgodzić się z przeciwnikiem skargi, że zapis pkt 10.2.2.1
SIWZ powoduje, że udzielona gwarancja ubezpieczeniowa nie jest bezwarunkowa. Kwestia ta,
podobnie zresztą jak zarzut naruszenia art. 45 i 46 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP
poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że wadium nieodpowiadające treści SIWZ nie jest
wadium określonym w dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy¹ PZP, nie miały jednak ostatecznie
istotnego znaczenia, skoro należało przyjąć, iż wadium nie zostało złożone w terminie, o czym
szerzej była wyżej mowa.

Mając powyższe na uwadze z mocy art. 198 f pkt 2 zdanie pierwsze ustawy o PZP
orzeczono jak wyżej.

O kosztach postępowania skamer^gp,pjt7s$ąnowicilnitó[myśBttfctS4i9$    tej ustawy.

/c)/'"    za zgodzfbsć

w