Wyrok KIO I Ca 117/12

Sygn. akt I Ca 117/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 kwietnia 2012 r.

Sąd Okręgowy w Rzeszowie I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący-Sędzia SSA w SO Wojciech Misiuda

Sędzia: SSO Elżbieta Mazur - Selwą (spraw.)

Sędzia: SSO Tadeusz Strzyż

Protokolant: Wiesława Oczoś
po rozpoznaniu w dniu 13 kwietnia 2012 r. w Rzeszowie
na rozprawie

sprawy ze skargi Województwa Podkarpackiego

przy udziale interwenienta ubocznego po stronie skarżącego: Konsorcjum firm:,
Europejskie Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z
o.o. we Wrocławiu, Nizielski & Borys Consulting Sp. z o.o. w Katowicach
oraz przeciwnika skargi InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba
Spółka Jawna w Krakowie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 19 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 44/12

1. zmienia zaskarżony wyrok w całości w ten sposób, że:

I. oddala odwołanie,

II.    kosztami wpisu od odwołania w kwocie 15.000zł (piętnaście
tysięcy złotych) obciąża InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzeja
Szczerba sp.j. w Krakowie,

III.    zasądza od InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzeja Szczerba sp.j.
w Krakowie na rzecz Województwa Podkarpackiego kwotę 3600zł
(trzy tysiące sześćset złotych).

2. Zasądza od InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzeja Szczerba spółka
jawna w Krakowie, na rzecz Województwa Podkarpackiego kwotę
85.049zł. (osiemdziesiąt pięć tysięcy czterdzieści dziewięć złotych)
tytułem zwrotu opłaty sądowej od skargi oraz kwotę 1.800zł (jeden tysiąc
osiemset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sygn. akt ICa 117/12

Uzasadnienie

wyroku z dnia 18 kwietnia 2012r.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 19.01.2012r. KIO uwzględniła odwołanie
i nakazała zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego i ponowna ocenę i wybór
najkorzystniejszej oferty. Kosztami postępowania obciążyła Województwo
Podkarpackie Al. Łukasza Cieplińskiego 4, 35-010 Rzeszów i zaliczyła w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez InfoStrategia Krzysztof Heller i
Andrzej Szczerba Spółka Jawna ul. Królewska 57, 30-01 Kraków tytułem wpisu
od odwołania oraz zasądziła od Województwa Podkarpackiego Al. Łukasza
Cieplińskiego 4, 35-010 Rzeszów na rzecz Info Strategia Krzysztof Heller i
Andrzej Szczerba Spółka Jawna ul. Królewska 57, 30-081 Kraków kwotę
15.000zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Pouczył, że stosownie
do art., 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.Dz. U. z 2010r. 113 poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie .W
uzasadnieniu wyroku KIO wskazał, że w dniu 05.01.2012r. złożone zostało
odwołanie przez InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Spółka
Jawna, ul. Królewska 57, 30-081 Kraków zwany dalej „odwołującym", w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez

Województwo Podkarpackie, AL Łukasza Cieplińskiego 4, 35-010 Rzeszów
zwany dalej „zamawiającym". Postępowanie prowadzone w trybie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. j.t. 201 Or. Nr
113 poz.759 z późn. zm.) dotyczy przetargu nieograniczonego na usługę
zarządzania projektem oraz promocję projektu „Podkarpacki System
Informacji Medycznej "„PSIM" realizowanego w ramach Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007-2013,
świadczoną przez Inżyniera Kontraktu, Numer referencyjny nadany sprawie
przez zamawiającego: OR-IV.272.1.39.2011. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
16.09.2011r. pod poz.2011/S 178-292581.Odwołanie zostało wniesione w
związku z czynnością zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, której
odwołujący zarzucił:

1.    naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art.26 ust. 2b
ustawy wskutek tego, że zamawiający przyjął, iż wykonawca ubiegający się
o zamówienie publiczne konsorcjum: Europejskie Centrum Technologii
Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o.o. z siedzibą przy ul.
Inowrocławskiej 17/18, 53 -653 Wrocław, Nizielski & Borys Consulting Sp.
z o.o. z siedzibą przy ul. Astrów 10, 40-045 Katowice zwany dalej
„wykonawca wybrany" może wykazać swoją zdolność do wykonania
zamówienia w

zakresie wiedzy i doświadczenia na podstawie zobowiązania osoby trzeciej
CLICO Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i EUROSOFT Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie;

2.    naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy przez to, że Zamawiający nie wezwał
wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny
oferty tegoż wykonawcy wybranego i poprzestał na wezwaniu o
uzupełnienie z dnia 09.12.2011 r. uznając je za wystarczające i czyniące
zadość wymogom art. 90 ust. 1 ustawy mimo, że faktycznie wykonawca
wybrany nie przedstawił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;

3.    naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez wybór oferty wykonawcy
wybranego bez ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę i oparcie się
jedynie na nie znanych tezach bądź przypuszczeniach.

4.    naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z tym, że
zamawiający przyjął, że treść oferty wykonawcy wybranego odpowiada
treści SIWZ w zakresie zapewnienia personelu oraz jego
doświadczenia;

5.    naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy przez to, że Zamawiający w danych
okolicznościach sprawy i przy poziomie cen zaoferowanych przez pozostałych
wykonawców nie wezwał odwołującego do składania wyjaśnień odnośnie
wysokości zaoferowanej ceny nie mając ku temu żadnych podstaw;

6.    art. 90 ust. 2 poprzez jego niezastosowanie przez Zamawiającego, a to
przy ocenie wyjaśnień lub też zaniechania czynności do złożenia wyjaśnień
oraz braku prawidłowej analizy i oceny czynników mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny,

7.    naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez uchybienie zasadom równego
traktowania wykonawców,

8.    naruszenia przepisów rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane.

Odwołujący powołując się na interes w uzyskaniu zamówienia, wniósł o
nakazanie Zamawiającemu:

1.    unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy wybranego,

2.    dokonania ponownego badania, oceny ofert i wykluczenia wykonawcy
wybranego w związku z tym, że wykonawca ten nie wykazał zdolności do
wykonania zamówienia w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia lub w
przypadku, gdy w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej żądanie
nakazania zamawiającemu wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy jest
nieuzasadnione,

3.    nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania, oceny
ofert i odrzucenia oferty wykonawcy wybranego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy, bądź w przypadku stwierdzenia sprzeczności
z treścią SIWZ - nakazanie odrzucenia oferty jako sprzecznej z SIWZ na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,

4.    w związku z nakazaniem dokonania ponownego badania i oceny ofert -
nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i
nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującą argumentację formalną i
prawną.

Pierwszy zarzut dotyczył dysponowania zasobami podmiotów trzecich.
Odwołujący przywołał okoliczność, że wykonawca wybrany polega na
zasobach innych'podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji
części zamówienia i w związku z tym zamawiający żąda przedstawienia do
tych podmiotów dokumentów wymienionych w rozdziale XII ust. 3 pkt 1) i 2)
oraz 5) -8) SIWZ.

Wykonawca wybrany polega na zasobach wiedzy i doświadczenia firm:
CLICO sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Oleandry 2 zwanej dalej
„CLICO" oraz Eurosoft sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Łopuszańskiej 32 zwanej dalej „Eurosoft", a w swojej ofercie nie przedstawił
dokumentów dotyczących tych podmiotów, o których mowa w rozdziale
XII pkt 13 SIWZ, a przedstawił jedynie pisemne zobowiązanie do
udostępnienia zasobów oraz odpis aktualny z Rejestru Przedsiębiorców tych
firm.

Z treści oferty oraz jej uzupełnień nie wynika, że CLICO oraz Eurosoft będą
brały udział w wykonywaniu zamówienia zaś Zamawiający w toku
postępowania nie dokonał w tym zakresie żadnych wyjaśnień.

Według odwołującego nie jest możliwe udostępnienie wiedzy lub
doświadczenia bez osobistego uczestnictwa podmiotu w realizacji przyszłego
zamówienia.

Bowiem nie można przekazać, ani zobowiązać się do udzielenia wiedzy i
doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych zasobów w realizacji
zamówienia.

W przeciwnym wypadku zamawiający będzie uprawniony do uznania, że
wykonawca przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego
podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania
odpowiednim zasobem.

Drugi zarzut dotyczył dysponowania osobami, przy pomocy których
wykonawca będzie realizował zadanie i odnosił się do eksperta specjalisty ds.
rozliczeń.

Ekspert specjalista ds. rozliczeń - co najmniej 2 osoby, odpowiedzialne za
właściwe przygotowanie wniosków o płatność celem rozliczenia projektu,
dokonywanie właściwego opisu dokumentacji finansowej jak i merytorycznej
projektu, posiadającej min. „..co najmniej 2 letni staż pracy na stanowisku
księgowego lub równoważnym..."

ITmed wskazał na stanowisko Eksperta specjalisty ds. rozliczeń osoby Panią
Darię Brandys oraz Panią Izabelę Lipską. Z załączonych do oferty ITmed
dokumentów nie wynika że w/osoby posiadają co najmniej 2 letni staż pracy
na stanowisku księgowego lub równoważnym. Eksperci ds. rozliczeń w
ofercie ITmed posiadają staż pracy na stanowisku analityka finansowego,
które zdaniem Odwołującego nie można uznać za równoważne do stanowiska
księgowego.

Z wiedzy Odwołującego stanowisko analityka finansowego nie jest
równoważne ze stanowiskiem księgowego.

Z treść oferty wynika zatem, że ITmed zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp, nie
posiada osób zdolnych do wykonania przedmiotowego zamówienia.

Poważne wątpliwości budzi też cena za realizację przedmiotowej usługi
zaproponowana przez konsorcjum Europejskie Centrum Technologii
Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o.o. oraz Nizielski & Borys
Consulting Sp. z o.o. Rażąco niska cena to cena oderwana od realiów,
rynkowych, niewiarygodna. Taką właśnie ceną w opinii Odwołującego jest
właśnie cena ofertowa konsorcjum Europejskie Centrum Technologii
Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o.o. oraz Nizielski & Borys
Consulting Sp. z o.o. Przykładem na poparcie tej tezy może tu być
oferowanie usług za symboliczną kwotę, która grozi niebezpieczeństwem
niewykonania bądź nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości.
Odwołujący nie może zgodzić się, mając duże doświadczenie w realizacji
podobnych projektów, że wybrany Wykonawca jest w stanie wykonać
m. in. inwentaryzację istniejącego oprogramowania, infrastruktury
sprzętowej oraz infrastruktury sieciowej wśród Beneficjentów projektu - 8
szpitali - za podaną w ofercie kwotę 3 690,00 zł brutto. Przy czym
przedmiotową inwentaryzację należy wykonać u każdego z Partnerów
projektu. Tymczasem Beneficjentem bezpośrednim Projektu będzie
Województwo Podkarpackie (Lider) oraz 8 szpitali wojewódzkich (Partnerzy).
Inwentaryzacja posiadanego oprogramowania oraz sprzętu ma zostać
wykonana w 8 szpitalach Wojewódzkich w terminie miesiąca licząc od dnia
zawarcia umowy z Wykonawcą. Zatem szacując - inwentaryzacja tylko w
jednym ze szpitali Wojewódzkich zostanie wykona za jedyne 461,25 zł brutto.
Warto zwrócić uwagę na fakt, iż Odwołujący nie uwzględnił w tym szacunku
np. kosztów dojazdu do szpitali, a zgodnie z warunkami SIWZ oraz złożoną
ofertą zobowiązany jest wykonać te czynności wykonawca. Należy tutaj
podkreślić, iż członkowie konsorcjum wybranego wykonawcy mają swe
siedzibę poza województwem podkarpackim, tym samym uzasadnionym jest
poddanie w wątpliwość rzetelność i prawidłowość poczynionej wyceny
chociażby w tym zakresie, zaś podobne zarzuty można odnieść do
pozostałych części wycen zawartych w ofercie, które są rażąco niskie i bądź
zostały sporządzone nierzetelnie, bądź też zawierają istotne błędy i mogą
doprowadzić do niewłaściwej realizacji zamówienia.

Zmawiający nie wyjaśnił czy zaoferowana niska cena rzeczywiście
uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem
zamówienia; czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki,
które towarzyszyć będą realizacji zamówienia a które wpłyną na wysokość
zaoferowanej ceny. W szczególności brak wyjaśnienia czy zatrudnienie
podwykonawcy lub podwykonawców, których zaangażowanie wykonawca
przewidział przedkładając niekompletne oświadczenia jest odpowiednio
skalkulowane. Zdaniem Odwołującego to zamawiający winien był wezwać
oferenta do złożenia wyjaśnień, a następnie dokonać ich obiektywnej i
realistycznej oceny z uwzględnieniem elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Samo rozbicie zaoferowanego wynagrodzenia na bardziej
szczegółowe kwoty nie umożliwia ustalenia, czy zaoferowana przez
wykonawcę cena jest ceną rażąco niską. Wynika to z faktu, iż zarzut ceny
rażąco niskiej odnosi się zarówno do ceny całkowitej, jak też do jej
poszczególnych składników. Elementami oferty mającymi wpływ na wysokość
ceny są poza arytmetyczne elementy treśd oferty, takie jak wymienione w
sposób przykładowy w art. 90 ust. 2 Pzp, do których można również
zaliczyć: panujące warunki makro i mikroekonomiczne, strukturę organizacyjną
wykonawcy, zastosowane metody zarządzania, udział podwykonawców na
wynegocjowanych korzystnych warunkach itp. Tymczasem konsorcjum
ITmed nie przedstawiło tych elementów oferty, które mają wpływ na wysokość
ceny, w zakresie odpowiadającym wskazaniom w art. 90 ust. 2 Pzp. Tym
samym odwołujący negował złożone wyjaśnienia, jako niewystarczające, w
zakresie celu, jakiemu mają służyć i nieodpowiadające wymogom ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 4 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp i
zgodnie z orzecznictwem KIO (tak np. wyrok z dnia 11 maja 2010 r., sygn.
KIO/UZP 661/10) punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco
niskiej mogą być w szczególności:

1)    ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa

wartość zamówienia powiększona o podatek VAT;

2)    ceny zaoferowane przez innych wykonawców;

3)    ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.

Z punktu widzenia wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego, jak
należy zakładać w sposób rzetelny i należyty - wartość ta wynosi kwotę
2.092.184,00 zł brutto. Cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną
rynkową, określoną na poziomie zbliżonym do wcześniejszych szacunków
zamawiającego, a tym samym powinna być traktowane jako rzetelna i
prawidłowo wyliczona w stosunku do wartości zamówienia obliczonej przez
zamawiającego. Jeśli zamawiający wybrał ofertę rażąco niższą do swej
własnej wyceny to może oznaczać, iż w sposób niedopuszczalny pomylił się
zamawiający ponieważ wybrana oferta opiewająca na kwotę 611.310,00 zł
brutto stanowi zaledwie 29% ceny szacunkowej zamawiającego, bądź też
jednak pomyliło się konsorcjum ITmed lub dopuściło się czynu nieuczciwej
konkurencji oferując rażąco niską cenę powodującą, iż niemożliwym będzie
prawidłowe zrealizowanie zamówienia, a tym samym oferta ta, jako sprzeczna
z treścią SIWZ winna być odrzucona przez zamawiającego.

Zamawiający rozważając czy Wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny
winien był zbadać czy możliwe jest wykonanie zamówienia w tej cenie, czego
nie uczynił. Warto w tym miejscy zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia
22.02.2011, sygn. akt: KIO 235/11: Ocena zamawiającego, jak wskazuje
ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ma być dokonana w
oparciu o obiektywne czynniki, których przykładowe wyliczenie zawarto w
powołanym przepisie. (...) W ocenie Izby, uwzględniając wykładnię
gramatyczną tego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które odpowiadają
rzeczywistości. (...) W każdym wypadku konieczne jest odniesienie się
warunków konkretnego zamówienia, . przy uwzględnieniu wiedzy,
doświadczenia życiowego i zasad logicznego rozumowania. Oznacza to, iż
zamawiający musi ustalić, czy dany czynnik ma w ogóle wpływ na cenę w
określonym stanie faktycznym oraz, czy sposób kalkulacji tego czynnika
(wartość) ma realne uzasadnienie. Zamawiający rozstrzygając, czy ma do
czynienia z rażąco niską ceną powinien mieć na uwadze w szczególności
„rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości
świadczenia niepieniężnego". (...) Inny sposób dokonania badania
zaoferowanej w danym postępowaniu przez wykonawcę ceny może prowadzić
do krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z postępowania, z
czym mamy do czynienia w nin. sprawie w stosunku do Odwołującego.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wywiązał się z powyższych
obowiązków, co skutkuje postawieniem zarzutów.

Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego
wykonawca wybrany wnosząc o oddalenie odwołania.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Województwo Podkarpackie reprezentowane przez Urząd Marszałkowski z
siedzibą w Rzeszowie to jest Zamawiający na podstawie art.92 ust.2
ustawy w dniu 28.12.201 lr. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum, którym jest Europejskie Centrum Technologii
Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
oraz Niezielski & Borys Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
będącym przystępującym po stronie zamawiającego w niniejszym
postępowaniu odwoławczym.

W uzasadnieniu wyboru zamawiający podał, że oferta przystępującego
uzyskała najwyższą ilość punktów- 100 w łącznej ocenie ofert, ponieważ
posiada najniższą cenę. Kolejną pozycję z ilością 31,98 punktów uzyskała
oferta InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp. J. z siedzibą w
Krakowie to jest oferta odwołującego.

Oferty pozostałych dwóch wykonawców to jest Konsorcjum EF Consultancy
Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i Eficom S.A. z siedzibą w Warszawie oraz
oferta Konsorcjum Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z
siedzibą w Rzeszowie i PositivePro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie
podlegały ocenie, ponieważ zostały odrzucone.

Z formularza ofertowego przystępującego (wykonawca wybrany) wynika, że
zaoferował cenę w kwocie 611.310zł. Z kolei z formularza ofertowego
odwołującego (drugi wykonawca oceniany) wynika, że zaoferował cenę w
kwocie 1.911.420zł.

Z protokołu przedmiotowego postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego wynika, że wartość zamówienia, które zamawiający
zamierza udzielić została ustalona na kwotę 1.700.962,60zł, a bezpośrednio
przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 2.092.184zł. brutto.

Z przedmiotowego protokołu również wynika, że oferty nie
podlegające ocenie zawierały następujące ceny:

1.    829.020zł. Konsorcjum EF Consultancy Sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi i Eficom S.A. z siedzibą w Warszawie - oferta odrzucona,

2.    922.500zł. Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z
siedzibą w Rzeszowie i PositivePro Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie - wykonawca wykluczony.

Wobec tak rozbieżnych cen pomiędzy ofertami podlegającymi ocenie:
611.310zł.( oferta przystępującego

- wykonawca wybrany) i 1.911.420zł. (oferta odwołującego) zamawiający
działając na podstawie art.90 ust.l ustawy pismem z dnia 01.12.201 lr.
wezwał wykonawcę wybranego do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Zamawiający poprosił wykonawcę wybranego o przedstawienie
szczegółowej kalkulacji kosztów, składających się na wartość złożonej
oferty, z podziałem na poszczególne zadania 1-5, z podaniem przyjętych
cen jednostkowych oraz ilości jednostek (z uwzględnieniem czasu
trwania umowy). Przedstawiona kalkulacja powinna być oparta o rodzajowy
układ kosztów w podziale na:

1.    Koszty amortyzacji środków trwałych oraz wartości niematerialnych i
prawnych,

2.    Koszty zużycia materiałów i energii,

3.    Podatki i opłaty, ponoszone w związku realizacją przedmiotu
zamówienia,

4.    Wynagrodzenia pracowników biorących udział w realizacji przedmiotu
zamówienia, z podziałem na ilość planowanych umów o pracę /umów
zlecenia/umów o dzieło, okres trwania umowy i koszt jednostkowy
umowy,

5.    Koszty ubezpieczeń społecznych i innych świadczeń z tytułu
wynagrodzeń,

6.    Koszty usług obcych,

7.    Pozostałe koszty w tym koszty krajowych i zagranicznych
podróży służbowych, koszty reprezentacji i reklamy, koszty wynajęcia
kwater lub ryczałtu za noclegi w przypadku czasowego zatrudnienia
pracowników poza stałym miejscem zatrudnienia, wypłaty ryczałtów za
używanie przez pracowników samochodów prywatnych do celów służbowych.
Zamawiający wyznaczył na wyjaśnienie elementów stanowiących podstawę
do zaoferowania ceny oraz do wskazania stanu faktycznego oraz innych
okoliczności uzasadniających cenę termin do dnia 07.12.201 lr. godz.
12:00.

Na koniec pouczył, że nie złożenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie
bądź złożenie dowodów wskazujących na zaoferowanie rażąco niskiej
ceny, spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art.89 ust.l pkt 4 ustawy w
związku z art. 90 ust.3 ustawy.

AJ wykonawca wybrany w dniu 05.12.2012r. udzielił odpowiedzi
wskazując, że ..."kalkulując cenę oferty opierał się na założeniach
biznesowych oraz uwzględniając inne działania firmy. Niemożliwe jest
zatem przedstawienie uzasadnienia ceny oferty w postaci przez Państwa
oczekiwanej, tym bardziej, że oczekiwanie przeprowadzenia kalkulacji ceny
oferty w postaci rachunków kosztów w układzie rodzajowym jest
pozbawione podstaw prawnych". Tym bardziej, że zamawiający ogłaszając o
zamówieniu zdecydował o proporcjach cen za poszczególne zadania w
stosunku do całej ceny oferty. Dlatego w ocenie wykonawcy wybranego
przedstawienie kalkulacji za poszczególne zadania jest niemożliwe, a co

najmniej znacznie utrudnione. Wprowadzenie przez zamawiającego
systemu procentowego udziału poszczególnych zadań nie pozostawiało
oferentowi żadnej swobody w ustaleniu ceny za te zadania. Poza tym samo
zaoferowanie przez wykonawców, cen na poziomie znacznie odbiegającym
od oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, przez Zamawiającego nie
może stanowić podstawy do zarzutu rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniu
przywołano orzecznictwo zespołów arbitrów, z których wynika, że
konkurowanie cenami pomiędzy wykonawcami, a nawet rażące różnice
pomiędzy cenami czy też występujące błędy w szacowaniu wartości
zamówienia nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Poza tym
zamawiający ma obowiązek porównania złożonych ofert nie tylko z własną
kalkulacją, ale także z cenami innych ofert. Poza tym jako ofertę z rażąco
niską ceną można uznać ofertę niewiarygodną cenowo, znacznie
odbiegającą od cen rynkowych, wskazująca na realizację usługi poniżej
kosztów wykonania usługi.

Dalej wykonawca wybrany powołał się, że w przedmiotowym zamówieniu
zastosował oszczędność metody realizacji usługi, związaną z dużym
doświadczeniem podwykonawcy w wykonywaniu zamówień o stopniu
złożoności i przedmiocie zbliżonym do przedmiotowego zamówienia. Polega to
na wykorzystaniu wcześniej opracowanych dokumentów analitycznych oraz
know-how co w znaczący sposób wpływa na czasochłonność i pracochłonność,
co powoduje, że warunki wykonywania zamówienia dla wykonawcy
wybranego w przedmiotowym postępowaniu są wyjątkowo sprzyjające.
Uzupełniająco nadmienił, że nie korzysta przy realizacji zamówienia z pomocy
publicznej. Stwierdził również, że jego cena nie jest rażąco niska nie może
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.l pkt 4 ustawy. Dalej, że
przepisy ustawy oraz ustalona linia orzecznicza Krajowej Izby
Odwoławczej nie dają podstawy do żądania tak szczegółowej kalkulacji.

Jednak z ostrożności przedstawia w zał. nr 1 kalkulację kosztów, która została
wykonana przy kreowaniu ceny za wykonanie zamówienia z uwzględnieniu
pozycji kosztowych wymienionych w wezwaniu. Przy czym zastrzeżono, że
informacje podane w zał. nr 1 do tego pisma stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i tym samym nie mogą być udostępniane innym osobom bez zgody
wykonawcy wybranego. Na rozprawie wykonawca wybrany- przystępujący po
stronie zamawiającego nie wyraził zgody na udostępnienie zał. nr 1 do pisma
z dnia 05.12.201 lr., stanowiącego wyjaśnienie do wezwania zamawiającego
w sprawie rażąco niskiej ceny.

Izba uwzględniając, iż dane liczbowe podane w zał. nr 1 dotyczące
wynagrodzeń można przyrównać do wymienionych osób z imienia i nazwiska
w ofercie przy pomocy, których przystępujący będzie wykonywał zamówienie,
co może naruszyć prawnie chronioną tajemnicę handlową przystępującego, nie
udostępniła odwołującemu zał. nr 1 do ww pisma.

W związku z powyższym Izba odnosząc się do informacji, zawartych w zał. nr
1 do ww pisma, nie będzie podawać konkretnie wymienionych w tymże
załączniku kwot i jakich konkretnie czynności dotyczą. Natomiast w
pozostałym zakresie informacje i stanowisko przystępującego mają charakter
ogólny, który w ocenie Izby nie podlega ochronie tajemnicy handlowej.

W związku z powyższym w zał. nr 1 przedstawiono następujące
wyjaśnienia w trybie art.90 ustawy. Przystępujący wymienił następujące
czynniki cenotwórcze:

1.    Koszty zatrudnienia personelu,

2.    Koszty utrzymania biura,

3.    Koszty obsługi technicznej (delegacje, materiały biurowe)

4.    Koszty promocji.

Wykonawca wybrany wyjaśnił zamawiającemu, że koszty utrzymania biura w

Rzeszowie i wynagrodzeń personelu tylko częściowo dotyczą kosztów
realizacji przedmiotowego zamówienia, ponieważ kadra i biuro służyć będą
do obsługi innych działań w tym regionie. Natomiast koszty obsługi technicznej
projektu (delegacje, materiały biurowe) i koszty promocji w całości zaliczone
są do przedmiotowego projektu.

W załączniku nr 1 przedstawiono tabelę zawierającą następujące kolumny:

1.    Nazwa pozycj i kosztowej,

2.    Liczby odnoszące się do: liczby osób, liczby tabliczek, naklejek, biur,
telefonów, dojazdów.

3.    Koszt w złotych.

W kolumnie 1 i 2 zawarto następujące pozycje: koordynator - 1, ekspert ds.
prawnych-2, ekspert specjalista ds. rozliczeń-2, ekspert ds. projektowania i
integracji systemów informatycznych- 1, administrator systemów
informatycznych-1, koordynator ds. wdrożeń systemów informatycznych-1,
informatyk specjalista ds. sprzętu-1, specjalista ds. platform serwerowych-1,
kierownik robót telekomunikacyjnych-1, kierownik robót elektrycznych-1,
tabliczki informacyjne-125, naklejki -6000, tablice pamiątkowe -9, wynajem
biura -1, telefony-1, dojazdy -1, materiały biurowe 1, koszty inne-
1 ,zysk/ryzyko-1, razem kwota 611 310,00 jak w ofercie a co oznacza, że
kwoty kosztów podano brutto. Nad tabelą przy „koszt w okresie umowy -
wpisano 23".

Co do kosztów, których nie ujęto powyżej, a które wymagał zamawiający to
przystępujący wyjaśnił:

1. Koszty amortyzacji środków trwałych oraz wartości niematerialnych i
prawnych,    wykorzystywanych

do realizacji przedmiotu zamówienia - nie stanowią dodatkowego
kosztu,

2.    Koszty zużycia materiałów i energii - ujęto w poz. wynajem biura i
materiały biurowe,

3.    Podatki i opłaty - ujęto w poz. wynagrodzenia oraz poz. koszty inne,

4.    Wynagrodzenia pracowników biorących udział w realizacji przedmiotu
zamówienia, z podziałem na

ilość planowanych umów o pracę /umów zlecenia/umów o dzieło,
okres trwania umowy i koszt

jednostkowy umowy - ujęto w poz. związanymi z wynagrodzeniami,

5.    Koszty ubezpieczeń społecznych i innych świadczeń z tytułu
wynagrodzeń - ujęto w pozycjach

wynagrodzenie,

6.    Koszty usług obcych - ujęto w pozycjach wynagrodzenie,

7.    Pozostałe koszty w tym koszty krajowych i zagranicznych
podróży służbowych, koszty

reprezentacji i reklamy, koszty wynajęcia kwater lub ryczałtu za noclegi
w przypadku czasowego

zatrudnienia pracowników poza stałym miejscem zatrudnienia,
wypłaty ryczałtów za używanie

przez pracowników samochodów prywatnych do celów
służbowych - ujęto w pozycji
wynagrodzenia oraz inne koszty.

W dalszej części załącznika nr 1 przystępujący wyjaśnił:

1.    Z treści oferty wynika, że dużą część prac zamierza powierzyć
podwykonawcy - spółce lnfovide-Matrix S.A.

2.    Podwykonawca - spółka Infovide-Matrix S.A. zrealizowała i realizuje
wiele projektów dotyczących systemów medycznych w tym dla Centrum
Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia: warsztaty w ramach Projektu
PI „Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i Udostępniania
zasobów cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych oraz świadczenie usług
eksperckich dotyczących: produktów specjalistycznych, wsparcia
metodycznego w ramach nadzoru nad projektem, opracowanie kryteriów i
materiałów informacyjnych osiągnięcia interoperacyjności w tymże
Projekcie 1 oraz dla klienta Lux-Med. Sp. z o.o. - wsparcie w realiżacji
projektu wykonania systemu informatycznego obsługi świadczeń dla sieci
centrów medycznych Grupy Lux-Med. 3. Przystępujący to jest Europejskie
Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o.o.
wykonała: 3 koncepcje oraz dokumentację dla projektów e-zdrowia w
województwach; dolnośląskim, podlaskim i lubuskim w tym w e-zdrowie
dla województwa Dolnośląskiego pełniła funkcję inżyniera kontraktu w
okresie 2 lat zdobywając doświadczenie podobne w zakresie z
przedmiotowym postępowaniem, przeprowadziła 30 postępowań
publicznych, rozliczaniu dotacji oraz reprezentowania beneficjentów.
Zgromadzono dużą wiedzę i doświadczenie, powoduje oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania powodują
obniżenie czasochłonności i nakładów pracy do wykonania zamówienia.
Zatem koszty tej części zamówienia są znacznie niższe co powoduje
obniżenie ceny i sprawia, że warunki realizacji zamówienia są wyjątkowo
sprzyjające.

Zamawiający w związku z udzielonymi wyjaśnieniami przez przystępującego
dokonał wyboru jego oferty a co zaskarżył odwołujący w dniu 05.01.2012r.
zarzucając naruszenie art.89 ust.l pkt 4 w związku z art.90 ustawy.

Odwołujący zarzucił również naruszenie art. 24 ust.2 pkt 4 , art.22 ust.l pkt 2
oraz art.26 ust.2 b ustawy.

W konsekwencji także naruszenia równego traktowania wykonawców w myśl
art.7 ust. 1 ustawy.

Izba dokonując oceny zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy
wybranego (przystępującego) wzięła pod uwagę następujące okoliczności.

Zamawiający dla projektu „Podkarpacki System Informacji Medycznej"
będącym przedmiotem niniejszego postępowania w zakresie funkcji Inżyniera
Kontraktu dysponuje Studium Wykonalności opracowanym przez Centrum
Rozwoju Społeczno- Ekonomicznego 39-120 Sędziszów Młp., Sielec 1A
listopad 2010. w którym opisano między zakres obowiązków i kompetencji
podmiotów uczestniczących w projekcie. Zarządzanie Projektem stanowi
jeden z najistotniejszych komponentów projektu. Odpowiednie
zarządzanie projektem stanowi gwarancję odpowiedniego zaangażowania
wszystkich zainteresowanych stron w realizację przedsięwzięcia i podstawę
do stworzenia odpowiedniej platformy komunikacyjnej pomiędzy
interesariuszami projektu (4.3.3. Zarządzanie projektem w kontekście jego
trwałości str.176). Zarządzanie projektem jest realizowane w ramach
czteropoziomowej struktury organizacyjnej. W strukturze zarządzania
projektem wyróżnić należy następujące podmioty:

A.    Beneficjenta (Departament Społeczeństwa Informacyjnego
Podkarpackiego Urzędu Marszałkowskiego),

B.    Inżynier Kontraktu,

C.    Wykonawca.

Zastosowanie takiej struktury wynika z wysokiej złożoności i wielkości
projektu oraz konieczności wymogów stawianym projektom
współfinansowanym ze środków UE. Z tego względu konieczna jest bieżąca i
wielostopniowa weryfikacja i kontrola postępów projektu(.4.3.3.1.
Struktura zarządzania projektem str.177). W Studium Wykonalności
przewidziano, iż Inżynier Kontraktu zarządza projektem w warstwie
operacyjnej, podejmuje wyspecyfikowane decyzje taktyczne i
operacyjne.(4.3.3.IB.Inżynier Kontraktu str 179 i następne). Zadania Inżyniera
Kontraktu zostały opisane także w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) w Zał. Nr 1 pn. Opis przedmiotu zamówienia.

W przywołanym Studium Wykonalności oszacowano całkowite koszty
projektu na kwotę 59.457.159.,42zł. brutto w tym zarządzanie projektem na
kwotę 2.040.084zł. brutto plus 52.100,00zł. promocja projektu (str.308 i 309).
W dniu 02.08.201 lr. Centrum Rozwoju Społeczno- Ekonomicznego 39-120
Sędziszów Młp., Sielec 1A reprezentowane przez Piotra Fularza Dyrektora
Zarządzającego przedstawiło Zamawiającemu Szacunek wykonania usługi
zarządzania projektem oraz promocji projektu „Podkarpacki System
Informacji Medycznej", świadczonej przez Inżyniera Kontraktu na kwotę
2.092.184,OOzł. z adnotacją, że powyższy szacunek został przygotowany w
oparciu o wymagania wobec Inżyniera Kontraktu oraz opis zadań
planowanych do wykonania przez Inżyniera Kontraktu zawarty w Studium
Wykonalności i Specyfikacji Dostaw i Usług.

Izba w toku badania SIWZ ustaliła, że zamawiający w Cz. XVII SIWZ opis
sposobu przygotowania ofert

pkt 14 zastrzegł, że cena za poszczególne zadania do jakich zobowiązany
jest wykonawca nie może

przekraczać następujących proporcji całości zaproponowanego wynagrodzenia:
-Zadanie nr 1 -12%,

-Zadanie nr 2-16%,

-Zadanie nr 3 -68%,

-Zadanie nr 4 -1 %,

-Zadanie nr 5-3%.

W zał. nr 1 do SIWZ Zamawiający dokonał opisu przedmiotu
zamówienia wskazując, że Inżynier

Kontraktu projektu „Podkarpacki System Informacji Medycznej" będzie
zarządzał projektem w ramach

realizacji zadań opisanych w niniejszym załączniku do SIWZ zatytułowanych
kolejno następująco:

- Zadanie nrl - od momentu podpisania umowy z Inżynierem Kontraktu do
momentu podpisania umowy przez Zamawiającego z Generalnym
Wykonawcą. W ramach realizacji niniejszego zadania wykonawca odpowiada
za:l) opracowanie projektów dokumentacji przetargowej na realizację
postępowania na wybór Generalnego Wykonawcy Inwestycji oraz
postępowania na wybór Podmiotu Realizującego Audyt Projektu w trybie
ustawy prawo zamówień publicznych zgodnie z dokumentacją postępowania,
w tym wykonanie inwentaryzacji istniejącego oprogramowania, infrastruktury
sprzętowej oraz infrastruktury sieciowej wśród Beneficjentów projektu.

-Zadanie nr 2-usługi doradztwa specjalistycznego w zakresie związanym ze
specyfikacją techniczną i wyborem Generalnego Wykonawcy Inwestycji,
wykorzystując między innymi następujących specjalistów: analityk i
projektant systemów informatycznych, specjalista ds. programowania
systemów informatycznych, koordynator ds. wdrożeń systemów
informatycznych, informatyk- specjalista ds. sprzętu, informatyk-
administrator sieci komputerowych, specjalista ds. platform serwerowych.
-Zadanie nr 3-usługa zarządzania projektem obejmującą ljprowadzenie biura
projektu, 2)zarządzanie projektem, 3)wdrożenie narzędzia

informatycznego,4)prowadzenie odbiorów na etapie wdrożenia systemu przez
GWI,5)prowadzenie rozliczeń finansowo-księgowych projektu,5)doradztwo
prawnicze,

-Zadanie nr 4 -Nadzór budowlany,

-Zadanie nr 5-Promocja Projektu.

Termin wykonania przedmiotowego zamówienia określono do 25 miesięcy od
dnia podpisania umowy, jednakże nie dłużej niż do 30 listopada 2013 roku,
zgodnie z terminami szczegółowymi określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia ( Cz.V SIWZ Termin wykonania zamówienia).

Izba dokonując powyższych ustaleń w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny
zważyła co następuje.

Zgodnie z art. 89 ust.l pkt 4 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei w
myśl art90 ustawy Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy
o udzielenie w określonym . terminie wyjaśnień dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia,
bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym
postępowaniu ocenie podlegały dwie oferty to jest oferta odwołującego za
cenę w kwocie 1.911.420zł. i oferta wykonawcy wybranego (przystępującego)
za cenę w kwocie 611.310zł. Przy czym zamawiający podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 2.092.184zł.
brutto.

Pozostałe złożone dwie oferty w postępowaniu nie podlegały ocenie, ponieważ
zostały odrzucone. Z powyższego wynika, że oferta odwołującego była
ofertą wycenioną na poziomie porównywalnym z wyceną zamawiającego.
Natomiast oferta przystępującego znacznie odbiegała od poziomu wyceny
zamawiającego, jak w odwołaniu podnosił odwołujący wynosiła zaledwie
29% ceny szacunkowej zamawiającego.

Zamawiający skorzystał z procedury art. 90 ustawy wzywając wykonawcę
wybranego (przystępującego) do złożenia wyjaśnień żądając szczegółowej
kalkulacji, w podziale na zadania 1-5, z podaniem przyjętych cen
jednostkowych oraz ilości jednostek w oparciu o układ rodzajowy kosztów.
Wykonawca wybrany odpowiadając na wezwanie, zakwestionował prawo
zamawiającego, powołując się ogólnie na przepisy Pzp, jak również ustaloną
linię orzeczniczą KIO do tak sprecyzowanego żądania zamawiającego w
trybie art.90 ustawy, to jest przeprowadzenia kalkulacji ceny oferty w postaci
rachunku kosztów w układzie rodzajowym. Wykonawca wybrany określił,
że kalkulując cenę opierał się na założeniach biznesowych oraz
uwzględniając inne działania firmy. Poza tym zarzucił, że przedstawienie
szczegółowej kalkulacji jest niemożliwe, a co najmniej znacznie utrudnione z
powodu przesądzenia przez zamawiającego o proporcjach cen za
poszczególne zadania. Jednak z ostrożności przedstawił w zał. nr 1 do
Wyjaśnienia - kalkulację kosztów zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa.

W związku z uwzględnieniem przez Izbę w części żądania przystępującego co
do ochrony informacji jego danych, Izba ogólnie bez podania
szczegółowych danych cyfrowych w zał. nr 1 do Wyjaśnień z
05.12.201 lr. odniesie się do wyjaśnienia wykonawcy wybranego.

Po pierwsze jak wyżej opisano wykonawca wybrany nie spełnił wymagań
zamawiającego co do podania wszystkich elementów kalkulacji rodzajowej,
wymienionych w Wezwaniu z dnia 01.12.201 lr., co sam przyznał w
Wyjaśnieniu z dnia z dnia 05.12.201 lr., a także nie dokonał podziału
kosztowego na 5 zadań. Izba nie przyjęła za zasadne wyjaśnienia wykonawcy
wybranego, że nie występują koszty amortyzacji, chociażby takich środków
trwałych jak komputery, oprogramowania, wyposażenia biura, którego
wymogi i zadania szczegółowo opisano w Studium Wykonalności i w
SIWZ. W ocenie Izby podana w zał. nr 1 kwota na wynajem biura przez 23
miesiące może co najwyżej pokryć koszty wynajmu samych pomieszczeń,
bez niezbędnych środków do pracy i wyposażenia, a ogólnikowe
stwierdzenie, że będzie biuro wykorzystywane również na inne zadania jest
nieprzekonywujące, a nawet wskazujące na naruszenie SIWZ w zakresie
dysponowania biurem przez cały okres realizacji zadania i dlatego zadania.
Tak więc nie podanie kosztów amortyzacji Izba nie uznała za
usprawiedliwione.

Izba uznała za nieusprawiedliwione również nie wyspecyfikowanie w Zał. nr
1 kosztów zużycia materiałów i energii, podatków i opłat, rodzaju
wynagrodzeń pracowników, kosztów ubezpieczeń społecznych i innych
świadczeń z tytułu wynagrodzeń, kosztu usług obcych, pozostałych
kosztów, wyspecyfikowanych i opisanych w Wezwaniu zamawiającego. W
ocenie Izby wliczenie, jak wyjaśnił wykonawca wybrany, powyżej
wymienionych kosztów do innych pozycji przedstawionego przez niego
układu rodzajowego kosztów, nie zwalnia wykonawcy wybranego z ich
kwotowego wyspecyfikowania.

Poza tym Izba dokonując prostych działań arytmetycznych podanych kwot
na wynagrodzenia osób realizujących zadanie przez wskazaną w kalkulacji
wykonawcy wybranego liczbę 23 uzyskała wyniki wynagrodzeń
miesięcznych w granicach obowiązującego najniższego wynagrodzenia
miesięcznego wynoszącego 1.500,00 zł, a nie co najmniej na poziomie
obowiązującego średniego wynagrodzenia to jest 3.500,OOzł miesięcznie. Izba
przy ocenie Wyjaśnień wzięła pod uwagę, że prace będą wykonywały osoby,
których wykształcenie, kwalifikacje, wiedzę i doświadczenie nie można
wycenić na poziomie najniższego, wynagrodzenia. Przy czym wyliczenia
Izba dokonała dzieląc kwoty, przez jednostkę czasu miesiąc, ponieważ w
kalkulacji, objętej tajemnicą przystępującego, nie podano jakie są to
jednostki czasowe (miesiące, tygodnie, dni) oraz nie podano rodzaju umowy
(umowa o pracę, zlecenia, o dzieło). Izba, biorąc pod uwagę wyżej cytowane
zapisy SIWZ o 25 miesięcznym okresie realizacji zamówienia, ale nie dłużej
niż do 30 listopada 2013r. przyjęła, że jest to jednostka czasu - miesiąc (23
miesiące). Izba dokonując oceny złożonych Wyjaśnień również wzięła pod
uwagę, że nie dokonano wyceny prac z uwzględnieniem kosztów według
podziału zamówienia na pięć zadań, wycenionych procentowo przez
zamawiającego. Tym bardziej, że sam przystępujący (wykonawca
wybrany) przyznał, że jest to utrudnienie, ale wycena taka nie jest, jego
zdaniem, niemożliwa. Czego jednak wykonawca wybrany w Wyjaśnieniu nie
dokonał.

Reasumując Izba uznała, że skoro wykonawca wybrany nie udzielił wyjaśnień
zgodnie z Wezwaniem, a tylko wybiórczo podając dane finansowe, do których
został wezwany, to należy uznać, że nie udzielił wyjaśnień w rozumieniu
art.90 ust.3 ustawy.

Izba również nie uznała za przekonywujące wyjaśnienia w Zał. nr 1, z których
wynika, że fakt posiadania dużego ' doświadczenia przez wykonawcę
wybranego oraz zamierzonej współpracy przy wykonywaniu zamówienia z
podwykonawcą to jest znaną na rynku usług medycznych spółką Infovide-
Matrix S.A., która realizowała zamówienia dla Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia, gwarantuje oszczędność realizacji
zamówienia i uzyskanie niskiego kosztu wykonania zamówienia, ponieważ są
to tylko twierdzenia, a nie dowody.

Poza tym również odwołujący, jak wynika z jego oferty, posiada duże
doświadczenie w realizacji przedmiotowego zamówienia, chociażby spełniając
wymagane warunki udziału w postępowaniu, a który zaoferował cenę ponad
trzykrotnie wyższą od wykonawcy wybranego i zbliżoną do poziomu wyceny
szacunkowej zamawiającego. Przy czym należy mieć na uwadze, że wyceny
zamawiającemu dokonała jednostka profesjonalna, opracowująca Studium
Wykonalności, to jest Centrum Rozwoju Społeczno-Ekonomicznego 39-120
Sędziszów Młp., Sielec 1A i Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania
tej wyceny.

Reasumując Izba nie uznała, że wykonawca wybrany uzasadnił, w złożonym
Wyjaśnieniu na Wezwanie zamawiającego w trybie art.90 ust.l ustawy, tak
znacznie odbiegającą wycenę zamówienia od szacunku przedmiotu
zamówienia przez zamawiającego, z powodu wystąpienia którychkolwiek z
przesłanek wskazanych w art.90 ust.2 ustawy. W ocenie Izby zamawiający
uzyskując takie Wyjaśnienie powinien odrzucić ofertę wykonawcy wybranego
na podstawie art.89 ust.l pkt 4 w związku z art.90 ust.3 ustawy.

W związku z powyżej dokonanymi ustaleniami na podstawie Dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym Wezwania
zamawiającego z dnia 01.12.201 lr., Wyjaśnienia wykonawcy Wybranego (
przystępującego) z dnia 05.12.201 lr. i wyciągu ze Studium wykonalności dla
przedmiotowego projektu oraz Szacunkowej wyceny przedmiotu zamówienia,
dostarczonych przez Zamawiającego, Izba uznała za wykazany zarzut rażąco
niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 i art. 90 ust. 3 ustawy, przez
nieudzielenie wyjaśnień na wezwanie zamawiającego oraz fakt zaoferowania
rażąco niskiej ceny przez Wykonawcę wybranego.

Izba odnosząc się do pozostałych dwóch zarzutów odwołania ustaliła i
zważyła co następuje:

Po pierwsze zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy w zakresie dysponowania
wiedzą i doświadczeniem spółek Eurosoft i CLICO nie potwierdził się,
ponieważ z oferty złożonej przez wykonawcę wybranego nie wynika , że
spółki te będą brały udział w wykonywaniu zamówienia , a ich oświadczenia
spełniają wymóg art. 26 ust. 2b ustawy i nie mają obowiązku dostarczenia
dokumentów, tak jak ma wykonawca w myśl art. 24 ust. 1 ustawy.

Po drugie zarzut przedstawienia osoby - eksperta ds. rozliczeń potwierdził się
( Zgodnie rozdz. XII pkt. 1 ust. 3 dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, Wykonawca spełni ten warunek, jeżeli wykaże , że
dysponuje będzie dysponował następującymi osobami: Ekspert specjalista ds.
rozliczeń- co najmniej 2 osoby, min.”..co najmniej 2 letni staż pracy na
stanowisku księgowego lub równoważnym...”), ponieważ wymóg posiadania
doświadczenia 2 letniego na stanowisku księgowego lub równoważnego nie
odpowiada doświadczeniu na stanowisku asystenta finansowego. W ocenie
Izby analityk finansowy wykonuje inne zadania niż księgowy to jest nie
ocenia i nie rejestruje dokumenty finansowe tylko analizuje i zarządza danymi
finansowymi. Chociaż zamawiający ma obowiązek wezwać do usunięcia
takiego braku w trybie art. 26 ust.3 ustawy, to jednak z uwagi na
potwierdzenie się zarzutu rażąco niskiej ceny, co powoduje odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy, jako skutek dalej idący, nie
powoduje to nakazania wezwania do usunięcia braku, pomimo zasadności
zarzutu.

W tym stanie rzeczy, z uwagi na interes odwołującego do wniesienia
odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy oraz wpływ stwierdzonych
naruszeń art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 90 i art. 7 ust. 1 ustawy,
mających wpływ na wynik postępowania, co wyczerpuje przesłanki z art. 192
ust. 2 ustawy do uwzględnienia odwołania, Izba orzeka jak w sentencji
odwołania.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i
10 ustawy i w związku z § 3 pkt. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 201 Or., w sprawie wysokości i sposobu ich rozliczania (Dz . U.
2010r., nr 41 poz. 238) zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie 15.000,OOzł.

Skargę na powyższe złożył Zamawiający wraz z wnioskiem o
zwolnienie Skarżącego z opłaty sądowej.

Województwo Podkarpackie (zwane dalej także „Zamawiającym" lub
„Skarżącym") -działając na podstawie przepisu art. 198a oraz art. 198b ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759, ze zm.) dalej u.p.z.p.- zaskarżyło w całości wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2012 roku, sygn. akt: KIO 44/12, doręczony
wraz z uzasadnieniem w dniu 30 stycznia 2012 roku i zarzuca mu:

1)    obrazę przepisów postępowania a to art. 192 ust. 7 u.p.z.p. poprzez
orzeczenie

co do zarzutu rażąco niskiej ceny, który nie był objęty odwołaniem, w sytuacji gdy
odwołujący zarzucał Zamawiającemu jedynie zaniechanie wezwania wybranego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 u.p.z.p.;

2)    obrazę przepisów postępowania a to art. 189 ust. 6 u.p.z.p. poprzez nie
przeprowadzenia dowodu z dokumentu wyjaśnień wybranego wykonawcy na
okoliczność rażąco niskiej ceny, zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa, przy
jednoczesnym powołaniu się na jego treść w uzasadnieniu wyroku;

3)    naruszenie prawa materialnego, a zwłaszcza art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1-
3

w wyniku ich niewłaściwej wykładni, poprzez bezzasadne przyjęcie, że wybrana
oferta zawiera rażąco niska cenę i że jednocześnie wybrany wykonawca nie
udzielił wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego;

4)    błąd w ustaleniach faktycznych - poprzez pominięcie w uzasadnieniu
orzeczenia
cen oferowanych przez wykonawców, których oferty nie podlegały ocenie
i przyjęcie, że zarzut rażąco niskiej ceny znajduje uzasadnienie w cenie
szacunkowej oraz cenie zaoferowanej przez odwołującego;

5)    obrazę przepisów postępowania a to art. 196 ust. 4 u.p.z.p.
poprzez

niewskazanie podstawy prawnej i faktycznej, dla której Izba ustaliła, że analityk
finansowy wykonuje inne czynności niż księgowy oraz poprzez niewskazanie
podstawy prawnej ustalenia zakresu obowiązków księgowego;

6)    obrazę przepisów prawa materialnego a to art. 2 pkt 1) u.p.z.p. w związku z art.
3

ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. z 2001 r., Nr 97, poz.
1050, ze zm.) dalej u.c. poprzez przyjęcie, że ocenie podlegają składniki
cenotwórcze.

Przy tak sformułowanych zarzutach, wniósł o:

1)    uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

a)    oddalenie odwołania,

ewentualnie

b)    uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

- dokonania czynności wezwania Wykonawcy Konsorcjum: Europejskie
Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed sp. z o.o. ul.
Inowrocławska 17/18, 53-653 Wrocław oraz Nizielski & Borys Consulting Sp. z
o.o. ul. Astrów, 40-045 Katowice do uzupełnienia dokumentów oraz powtórzenia
czynności badania i oceny oferty w zakresie spełniania przez tego Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu;

2)    zasądzenie na rzecz skarżącego od przeciwnika skargi kosztów
postępowania,

w tym kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz
kosztów postępowania przed Sądem według norm przepisanych wraz z kosztami

zastępstwa procesowego.

Ponadto Województwo Podkarpackie składa wniosek o zwolnienie z opłaty
sądowej, gdyż Skarżący nie ma dostatecznych środków na ich uiszczenie (art. 103
ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych -
Dz. U. z 2010 r. Nr 90 poz. 594 z późn. zm.). Motywy wniosku zawarte są w
końcowej części uzasadnienia skargi oraz w załączonych dokumentach. W
uzasadnieniu podniósł, ze Skarżący w całości podtrzymuje
argumentację podniesioną w postępowaniu odwoławczym.

Stosownie do artykułu 192 ust. 7 u.p.z.p. Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Odwołujący - InfoStrategia Krzysztof Heller i
Andrzej Szczerba Spółka jawna ul. Królewska 57, 30-081 Kraków w
odwołaniu wyraźnie wskazał, że składający odwołanie na zaniechanie przez
Zamawiającego^Aprzeprowadzenia procedury wyjaśniania ceny wybranej oferty
pod kątem rażąco niskiej ceny. W trakcie

rozprawy przyznał on, że nie zapoznawał się z protokołem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie z treścią wybranej oferty. Tym
samym nie miał wiedzy na etapie wnoszenia odwołania o czynności dokonanej
przez Zamawiającego w postaci wezwania wybranego wykonawcy w
trybie art. 90 ust. 1 u.p.z.p. W konsekwencji nie sformułował on zarzutu
wadliwej oceny złożonych wyjaśnień. Tylko ta czynność Zamawiającego mogła
być przedmiotem odwołania, a na skutek naruszenia art. 192 ust. 7 u.p.z.p. Izba
orzekała w zakresie czynności zaniechania odrzucenia wybranej oferty.
Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, aby jego przedmiotem były jakiekolwiek
okoliczności dotyczące oceny złożonych wyjaśnień. Odwołujący wnosząc
odwołanie winien wskazać wszelkie podstawy faktyczne i prawne, na jakich
opiera swoje zarzuty. Jest to procedura niezbędna także w celu umożliwienia
Zamawiającemu pełnego ustosunkowania się do nich. Zamawiający nie miał
możliwości oceny sytuacji w tym zakresie. Odwołujący nie może w trakcie
rozprawy formułować nowych podstaw odwołania (zarzutów), o których nie
poinformował wcześniej Zamawiającego w sposób przewidziany w ustawie i
SIWZ. Izba zaś nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu (wyrok KIO z dnia 31 października 2011 r.- KIO 2228/11).

Również w wyroku z dnia 26 września 2011 r. (KłO 1995/11) Krajowa Izba
Odwoławcza sformułowała tezę, że zgodnie z upoważnieniem wynikającym z
treści art. 192 ust. 7 ustawy p.z.p., Izba władna jest rozpatrywać odwołanie w
granicach podnoszonych w jego treści zarzutów.

W wyroku tym Izba uznała, iż zarzuty odwołania zostały sformułowane w sposób
ogólnikowy, blankietowy. Skoro Izba nie może orzekać w odniesieniu do
zarzutów przekraczających zarzuty odwołania, nie prowadzi też
postępowania dowodowego w wymienionym zakresie. Doprecyzowanie
zarzutu na rozprawie, było więc nieskuteczne i spóźnione. Izba winna zatem w
przedmiotowej sprawie uznać za bezprzedmiotowe dla treści rozstrzygnięcia
twierdzenia podnoszone przez Odwołującego na rozprawie.

Należy mieć na uwadze, iż poprzez postanowienia art. 192 ust. 7 ustawy p.z.p.
(Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu),
ustawodawca uniemożliwił podnoszenie zarzutów po upływie terminów zawitych
na wniesienie odwołania, określonych w art. 182 ust. 2 ustawy p.z.p. Izba winna
ustalić, że zamawiający dokonał czynności wynikającej z art. 90 ust. 1 u.p.z.p., a
następnie poddał je ocenie. I tylko ta konkluzja winna być formułowana przez
Izbę w ramach zarzutu odwołania.

Ustawodawca nie ustanowił w postępowaniach odwoławczych w sprawie
zamówień publicznych prekluzji dowodowej, pozwalając w art. 190 ust. 1 ustawy
p.z.p. stronom oraz uczestnikom postępowania na zgłaszanie dowodów na
poparcie swoich twierdzeń aż do zamknięcia rozprawy, co nie oznacza, że przy
okazji zgłaszania dowodów i twierdzeń rozszerzeniu mogą ulegać zarzuty
odwołania.

Przepis art. 180 ust. 3 ustawy p.z.p. oraz rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) w § 4 ust. 1 pkt 6 i 8 wymaga
aby odwołanie zawierało przedstawienie zarzutów, wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Zarzuty winny
obejmować przynajmniej wszystkie twierdzenia związane z daną sprawą. Jeżeli
więc odwołujący zaniedbał podniesienia zarzutów, iż wyjaśnienia
Konsorcjum: Europejskie Centrum Technologii Informatycznych i
Zarządzania ITmed sp. z o.o. ul. Inowrocławska 17/18, 53-653 Wrocław oraz
Nizielski & Borys Consulting Sp. z o.o. ul. Astrów 10, 40-045 Katowice,
zwanego w dalszej części uzasadnienia „wybranym wykonawcą", uzasadniają
zarzut rażąco niskiej ceny, to nie mógł naprawić tego braku na etapie rozprawy.
Może to wskazywać, iż odwołujący postawił zarzut ogólny - blankietowy.
Należało zważyć, iż prawem zamawiającego jest rozpatrzenie zarzutów
odwołania, i ewentualne jego uwzględnienie w trybie art. 186 ust. 2 ustawy p.z.p.
W przypadku uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego przed
otwarciem posiedzenia Izby z udziałem stron, zamawiający nie ponosi kosztów
postępowania odwoławczego, gdyż wpis jest zwracany, natomiast inne koszty
podlegają z mocy ustawy p.z.p. zniesieniu. W prawidłowej ocenie Izby (co nie
miało miejsca w przedmiotowej sprawie), przy tak ogólnikowym sformułowaniu
zarzutów niemożliwe było odniesienie się przez zamawiającego do ich treści i
ewentualne podjęcie decyzji co do uwzględnienia odwołania.

Odwołanie jest wnoszone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, a kierowane
do rozpatrzenia przez skład orzekający, nie stanowi więc wyłącznie dyskursu
na poziomie fachowym między odwołującym a zamawiającym. Zadaniem
Izby jest weryfikacja czynności zamawiającego pod względem ich
zgodności z zasadami i przepisami ustawy p.z.p.

Konsekwencją tego uchybienia Izby jest wewnętrzna sprzeczność wyroku. Skład
Orzekający z jednej strony formułuje wydawać by się mogło konsekwentną tezę,
że wybrany wykonawca nie udzielił wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, by w
końcowej części uzasadnienia postawić niczym nie popartą inną tezę iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę.

Jeszcze raz podkreślić należy, iż zarzuty postawione przez Odwołującego
dotyczą wyłącznie tego, że Zamawiający nie wezwał wybranego wykonawcy do
złożenia wyjaśnień (zarzut nr 2), wybór oferty bez ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niska cenę (zarzut nr 3), a ponadto że Zamawiający nie wezwał
Odwołującego do składania wyjaśnień (zarzut nr 5), niezastosowanie art. 90 ust.
2 poprzez zaniechanie czynności do złożenia wyjaśnień oraz braku prawidłowej
analizy i oceny czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
(zarzut nr 6).

Zgodnie z art. 192 ust. 2 u.p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów prawa. W uzasadnieniu do wyroku, KIO powołuje się na
art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 (przede wszystkim ust. 3), zgodnie z którym
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień łub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający faktycznie i bezsprzecznie dokonał oceny wyjaśnień biorąc pod
uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy (art. 90 ust. 2), co
wynikało wprost z pisma wyjaśniającego od wybranego wykonawcy.
Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia nie potwierdzają rażąco niskiej ceny,
tak więc w tych okolicznościach nie można zatem mówić o naruszeniu przepisów
prawa przez Zamawiającego. Skoro ustawa wprost na Zamawiającego przerzuca
obowiązek badania rażąco niskiej ceny i skoro Zamawiający dopełnił

wszystkich czynności (wezwał o wyjaśnienia i dokonał oceny wyjaśnień)
podejmując ostatecznie decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty, to izba nie
ma podstawy do kwestionowania decyzji Zamawiającego w tym zakresie.
Wszystkie te niekonsekwencje mają swoją przyczynę właśnie w wyjściu przez
Izbę poza zarzuty odwołania.

Izba naruszyła również przepis postępowania a to art. 189 ust. 6 u.p.z.p. poprzez
nie przeprowadzenie dowodu z dokumentu - wyjaśnień wybranego wykonawcy
na okoliczność rażąco niskiej ceny, zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa,
przy jednoczesnym powołaniu się na jego treść w uzasadnieniu wyroku. Skoro
dokument ten stał się istotnym elementem, motywem niekorzystnego dla
Zamawiającego wyroku, to powinien być on przedmiotem debaty z udziałem
wszystkich uczestników postępowania odwoławczego. Dowód ten nie został
przeprowadzony, w części obejmującej załącznik.

Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości
lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona
informacja stanowiąca tajemnicę ustawowo chronioną. Rozprawa odbywa się
wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Niedopuszczalny
jest jednak taki sposób przeprowadzania dowodu, że włącza się go jedynie do akt
sprawy. Pełnomocnicy Zamawiającego nie mogli się na jego istotne elementy
powoływać, chociażby z tego względu, że Izba nie wyłączyła jawności w
sposób prawem przewidziany, a na sali rozpraw obecna była publiczność.

Tak więc dopiero w niniejszej skardze Zamawiający, choćby ogólnie, zmuszony
został do odniesienia się do treści załącznika do wyjaśnień w aspekcie rażąco
niskiej ceny. W uzasadnieniu wyroku zawarta jest bowiem następująca teza:
„...Izba uznała, że skoro wykonawca wybrany nie udzielił wyjaśnień zgodnie z
Wezwaniem, a tylko wybiórczo podając dane finansowe, do których został
wezwany, to należy uznać, że nie udzielił wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 3
ustawy". Tymczasem, analizując wyjaśnienia jednoznacznie można stwierdzić,
że wybrany wykonawca udzielił wyjaśnień zgodnie z wezwaniem, gdyż
odpowiedział na każdy element zawarty w wezwaniu. Informacje te został
wykazane przez wykonawcę w załączniku nr 1. Wykonawca podał ceny
jednostkowe np. koszty zatrudnienia osób w podziale na stanowiska (Zamawiający
nie precyzował, co rozumie pod pojęciem cen jednostkowych), a także ilość
jednostek

i odniesienie się do każdego elementu z katalogu kosztów rodzajowych, który
pojawił się w wezwaniu. Natomiast fakt, że w przypadku niektórych pozycji
wybrany wykonawca wyjaśnił, że koszty te nie występują, lub zostały ujęte w
innej pozycji, nie powinien budzić żadnych zastrzeżeń. Badanie poprawności
ujęcia danej pozycji kosztowej w księgach rachunkowych z pewnością nie
mieści się w zakresie właściwości Izby.

Niezależnie od powyższych zarzutów, które już winny być podstawą do uchylenia
wyroku Izby i oddalenia odwołania, Zamawiający w żadnym zakresie nie podziela
oceny Krajowej Izby Odwoławczej dokonanej w skarżonym orzeczeniu a
dotyczącej zarzutu podania przez skarżącego rażąco niskiej ceny. Ocena ta
polega w zasadzie na porównaniu ceny oferty najkorzystniejszej z cenami
wskazanymi przez Odwołującego oraz z ceną szacunkowa, która zresztą - jak
wskazują ustalenia faktyczne dokonane przez Krajowa Izbę Odwoławczą -
uległy modyfikacji. W toku ustalania stanu faktycznego i dokonywania oceny
rzetelności wskazania przez wybranego wykonawcę ceny zamówienia pominięto
w zupełności ceny zaoferowane przez oferentów, których oferty nie podlegały
ocenie podczas kiedy oferty te zawierały ceny bliższe cenie zaoferowanej przez
wybranego wykonawcę. Izba nie wskazuje także żadnej ceny rynkowej
poprzestając jedynie na szacunku oraz cenie Odwołującego. Porównanie
ilościowe nakazywałoby uznać, że to cena odwołującego i szacunek są
wygórowane niż, że cena wybranego wykonawcy jest rażąco niska. W
postępowaniu bowiem więcej było ofert z cenami znacząco niższymi od
szacunkowej niż ofert z cenami zbliżonymi do szacunku (oferta taka była tylko
jedna). Już sam ten fakt poddaje w wątpliwość zasadność ocen zarówno
Odwołującego jak i Krajowej Izby Odwoławczej. Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 października 2011 r. KIO 2052/11, KIO 2055/11, KIO
2064/11, zawiera wyraźne twierdzenie, że; „Cena „rażąco niska" to taka, która
została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez
tego wykonawcę, który ja zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen
zaoferowanych przez różnych wykonawców nie daje jeszcze podstaw do
założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców jest ceną
rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia
działalności określonego podmiotu.". Z kolei Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2011 r. KIO 1707/11 „zaleca" odniesienie się
do innych złożonych w postępowaniu ofert. Wreszcie Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2011 r. KIO 1601/11 stwierdza wprost, że: „Brak
jest podstaw do określenia z góry, iż pewna procentowo określona różnica
kwestionowanej ceny ofertowej w stosunku do wartości zamówienia oszacowanej
przez zamawiającego, czy też w stosunku do innych ofert uprawnia do
stwierdzenia, iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną.".

Godzi się w tym miejscu odwołać do innego jeszcze obszaru orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej. Jest ono spójne w zakresie oceny, że analiza
przedstawienia rażąco niskiej ceny powinna ‘ odwoływać się do całej ceny
ofertowej nie zaś do poszczególnych jej składników. Taki też nakaz wynika
wprost w przepisów art. 2 pkt 1 u.p.z.p. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. z 2001 r., Nr 97, poz. 1050, ze zm.) dalej
u.c W Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2010 r. KIO
2715/10 Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu orzeczenia wskazuje, że
pod kątem rażącego zaniżenia można oceniać jedynie cenę oferty, nawet jeżeli
ceny jednostkowe wydają się być za niskie, ale cena ostateczna nie odbiega
znacząco od rynkowych. Wtedy nie można postawić wykonawcy zarzutu złożenia
oferty zawierającej rażąco niską cenę. Podobnie w Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 września 2010 r. KIO/UZP 2004 / 10 stwierdzono,
że w świetle przepisu art. 90 ust. 1 ustawy PZP, rozstrzygając, że cena jest
rażąco niska, należy wziąć pod uwagę całkowitą cenę za przedmiot zamówienia,
a nie ceny za poszczególne jej pozycje lub ceny jednostkowe. Wreszcie
powołać można Wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2010 r.
KIO UZP 1617/09, w którym KiO stwierdza, że „ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę dokonuje się w stosunku do przedmiotu zamówienia, a więc w
oparciu o cenę całkowitą oferty. Odwołujący wskazuje zaś, że rażąco niskie
pozostają niektóre ceny jednostkowe przewidziane w konkurencyjnych
ofertach, np.: za wydanie opinii o stanie zdrowotności drzew". Jednolita i
ugruntowana linia orzecznictwa potwierdza, że nie można stawiać zarzutu rażąco
niskiej ceny w sytuacji, gdy jej niektóre elementy składowe skalkulowane są
nawet na zaniżonym poziomie. Wprost z treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy
u.p.z.p. wynika, iż ocenę oferty pod względem potwierdzenia lub wykluczenia
ewentualności podania rażąco niskiej ceny odnosi się do przedmiotu
zamówienia jako całości, zaś

skonkretyzowane zarzuty odwołującego dotyczą elementów składowych ceny
całkowitej. Wykonawca w ramach zagregowanych cen jednostkowych może
bowiem ujmować elementy kosztów w różnych pozycjach kosztorysu. Zatem
nawet podanie zaniżonej ceny jednostkowej w poszczególnych pozycjach
wyceny, nie stanowi o rażąco niskiej cenie oferty.

Ważąc podniesione okoliczności, zdaniem Skarżącego, Krajowa Izba
Odwoławcza w skarżonym Wyroku dokonała oceny zarzutu rażąco niskiej ceny
mimo braku tego zarzutu w odwołaniu, a ponadto ocena ta jest niewłaściwa, gdyż
poprzestaje na porównaniu ceny oferenta wybranego z ceną oferty odwołującego i
szacunkiem, całkowicie pomijając zindywidualizowane okoliczności kalkulacji
ceny przez wybranego wykonawcę oraz ceny zaoferowane przez pozostałych
oferentów.

Izba w uzasadnieniu stwierdziła, że „nie przyjęła za zasadne wyjaśnienia
wykonawcy wybranego, że nie występują koszty amortyzacji, chociażby takich
środków trwałych jak komputery, oprogramowanie, wyposażenia biura, którego
wymogi i zadania szczegółowo opisano w Studium Wykonalności i w SIWZ. W
ocenie Izby podana w zał. nr 1 kwota za wynajem biura przez 23 miesiące
może co najwyżej pokryć koszty wynajmu samych pomieszczeń, bez
niezbędnych środków do pracy i wyposażenia...".

Po pierwsze, po raz kolejny w uzasadnieniu wyroku pojawiają się dane
i informacje z dokumentu objętego tajemnicą przedsiębiorstwa, z którego to
dokumentu nie został przeprowadzony dowód na rozprawie. Ponadto Izba nie
obaliła oświadczenia wybranego wykonawcy, złożonego przez osoby
uprawnione do reprezentowania podmiotu prawa handlowego, że przy realizacji
zadania nie wystąpią koszty amortyzacji. To sam wykonawca dobiera takie
zasoby (środki trwałe), które będą niezbędne do realizacji zamówienia. Mogą to
być np. środki trwałe już zamortyzowane, środki trwałe, od których wykonawca
nie odlicza kosztów amortyzacji (np. leasing). Po drugie, ani w Studium
Wykonalności, ani w SIWZ nie ma mowy o wymogach odnośnie
wyposażenia biura projektu, co czyni bezzasadnym powoływanie się przez
Izbę w wyroku na ten element. W Studium zawarte jest stwierdzenie, że
wymogi biura projektu określi SIWZ. W SIWZ z kolei jest tylko mowa, że
wykonawca zapewni lokal o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 zawierające w
sobie miejsce konferencyjne (spotkania) na 10 osób. Biuro oznakowane musi
być we właściwy sposób tj. musi zawierać tablice informacyjną przed
wejściem i na ścianie zewnętrznej (elewacyjnej) budynku w miejscu widoczny.
Ponadto, zawarto wymóg, że wykonawca zobowiązany jest zapewnić
Zamawiającemu bezpieczny kanał komunikacji w formie elektronicznej -np.

video konferencja czy możliwość telekonferencji poprzez udostępnioną platformę
cyfrową. Takie wymagania nie wiążą się z wymogiem odnośnie
wykorzystywania np. nowego sprzętu. Stąd argumentacja Izby jest chybiona.
Ponadto, podane w wyjaśnieniu koszty biura, którego powierzchnia powinna być
min. 50 m są realne, gdyż cena jednostkowa na poziomie 29,52 zł brutto na

o

miesiąc za metr kwadratowy (33 948 zł / 23 miesiące/ 50 m ) jest w przypadku
Rzeszowa ceną rynkową i umożliwia wynajem biura wraz z wyposażeniem -
przy umowie na okres 23 miesięcy (nie dotyczy to lokali z przeznaczeniem na
działalności handlową). Powszechnie wiadomym jest, że oferty biur
nieruchomości w zakresie wynajmu pomieszczeń na biura w Rzeszowie -

Z

Śródmieście zaczynają się od ok. 25 zł/m . Stąd argumentacja Izby jest
bezzasadna.

W uzasadnieniu „...Izba dokonując prostych działań arytmetycznych podanych
kwot na wynagrodzenia osób realizujących zadanie przez wskazaną w
kalkulacji wykonawcy wybranego liczbę 23 uzyskała wynik
wynagrodzeń miesięcznych w granicach obowiązującego najniższego
wynagrodzenia miesięcznego wynoszącego 1 500,00 zł, a nie co najmniej na
poziomie obowiązującego średniego wynagrodzenia to jest 3 500,00 zł
miesięcznie. Izba przy ocenie Wyjaśnień wzięła pod uwagę, że prace będą
wykonywały osoby, których wykształcenie, kwalifikacje, wiedzę i
doświadczenie nie można wycenić na poziomie najniższego wynagrodzenia. Przy
czym wyliczenia Izba dokonała dzieląc kwoty, przez jednostkę czasu miesiąc,
ponieważ w kalkulacji, objętej tajemnicą przystępującego nie podano jakie są to
jednostki czasowe ... (...) oraz nie podano rodzaju umowy...".

Przyjęcie w uzasadnieniu przez Izbę jednostki miesięcznej do kalkulacji kosztów
wynagrodzenia jest bezzasadne i sprzeczne z SIWZ, a zatem stanem
faktycznym. Skoro wybrany wykonawca nie wskazał jednostki do kalkulacji
kwot wynagrodzenia, należało sięgnąć do wymagań SIWZ w tym zakresie.

SIWZ w żadnym zapisie nie definiuje, że osoby wchodzące w skład personelu
mają być zatrudnione na pełny etat, a w załączniku nr 1 do SIWZ - Opis
przedmiotu zamówienia, Zadanie nr 3, jest wyraźnie

wskazane, że Wykonawca ma zapewnić następujące osoby (czytaj: które będą
brały udział w realizacji zamówienia):

-    koordynator projektu - minimum 100 h w miesiącu, min. trzy dni w tygodniu,

-    analityk i projektant systemów informatycznych - minimum 50 h w miesiącu,

-    koordynator ds. wdrożeń - minimum 50 h w miesiącu,

-    informatyk - administrator sieci komputerowych - min. 30 h w miesiącu,

-    informatyk - specjalista ds. sprzętu - minimum 50 h w miesiącu,

-    księgowy - minimum 30 h w miesiącu;

-    prawnik-minimum 30 h w miesiącu.

Jak wynika z powyższego zapisu, Zamawiający nie wymaga osób na pełny etat
(ok. 160 godzin w miesiącu), lecz idąc tokiem rozumowania Izby w przeliczeniu
na etaty (jest to uproszczenie, gdyż Zamawiający nie wymagał stosunków pracy)
jest to średnio co najwyżej 1/3 etatu w skali miesiąca.

W przypadku pozostałych osób wykazanych w wyjaśnieniach wybranego
wykonawcy SIWZ w ogóle nie precyzuje minimalnego czasu, jaki mają
pracować w ramach projektu, a jedynie wykazuje zadania do wykonania - np.
3000 godzin doradztwa specjalistycznego (ok. 130 h na miesiąc). Dlatego
przedstawiona argumentacja Izby jest zupełnie bezzasadna i niezgodna z treścią
SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza w swym orzeczeniu znacząco ograniczyła rozważania
na temat dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ocena,
jakiej Izba dokonała zasadza się właściwie na uznaniu, że księgowy nie jest
stanowiskiem równoważnym do analityka finansowego. Izba bez wskazania
żadnych podstaw uznała, że księgowy to osoba, która ocenia i rejestruje
dokumenty księgowe. Po pierwsze w całym systemie prawnym brak jest w
ogóle definicji pojęcia „księgowy". Po drugie, jak wynika z ostatecznej oceny
dokonanej przez Zamawiającego, uznał on warunek za spełniony, a tylko
Zamawiający dysponuje wiedzą w zakresie oceny, czy oferent spełnia czy nie
spełnia stawiane przez niego wymagania. Zgodnie z art. 22 ust. 4 u.p.z.p. opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Tak więc dokonując interpretacji (wykładni) pojęcia
równoważności należy mieć na uwadze zakres czynności eksperta do spraw
rozliczeń zawarty w SIWZ. Przy tak podejściu oczywistym staje się wniosek,
że stanowisko to odpowiada kwalifikacjom analityka finansowego.

Godzi się także wskazać, że ewentualna ocena czy SIWZ jest wystarczająco
precyzyjny byłaby znacząco spóźniona a to ze względu na fakt, że termin dla
zadawania pytań i ewentualnego zaskarżenia SIWZ upłynął i nie jest
aktualnie możliwe dokonywanie w tym obszarze jakichkolwiek ocen. Należy w
zasadzie uznać, że sam zarzut postawiony w Odwołaniu był spóźniony
albowiem w istocie odnosił się do zawartego w SIWZ nieprecyzyjnego - jak
się okazuje - określenia wymagania kwalifikacyjnego.

Tym samym z ostrożności drugi ewentualny wniosek odwołania, sformułowany
na wypadek nieuwzględnienia iż analityk finansowy jest stanowiskiem
równoważnym do stanowiska księgowego, umożliwi przy oddaleniu pozostałych
zarzutów, wezwanie wybranego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 u.p.z.p.

Jest to o tyle istotne, że przedmiotowe zamówienie jest współfinansowane ze
środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, a utrzymanie się
zaskarżonego wyroku skutkować będzie koniecznością wydatkowania
niewspółmiernie większych kwot. Oświadczamy, że powodem złożenia
wniosku o zwolnienie z opłaty sądowej w trybie art. 103 ustawy o kosztach
sądowych z sprawach cywilnych, jest trwała niemożność uzyskania środków na
uiszczenie tych kosztów. Opłata stosunkowa wynosi prawie 100 tys. zł i jej
rozmiar jest istotny w kontekście niewystarczających środków na finansowanie
zadań publicznych województwa samorządowego, w tym obligatoryjnych zadań
własnych i zleconych.

Załączona do skargi jako dowód: Uchwała Nr XVII/279/12 Sejmiku
Województwa Podkarpackiego z dnia 30 stycznia 2012 r. w sprawie uchwalenia
wieloletniej prognozy finansowej Województwa Podkarpackiego wskazuje
wysokość długu w latach 2012-2025. Dług Województwa w perspektywie
następnych lat będzie narastał (załącznik nr 1 poz. 13).

Nie bez znaczenia jest również oczywista wadliwość wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej, co tym bardziej pogłębia konieczność zwolnienia Skarżącego z
tak wysokiej opłaty sądowej.

Z tych też względów wniesienie skargi stało się konieczne.

W odpowiedzi na skargę wniesioną przez Województwo Podkarpackie na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2012r., sygn. akt: KIO
44/12.Działając w imieniu i na rzecz spółki InfoStrategia Krzysztof Helłer i
Andrzej Szczerba Spółka jawna z siedzibą w Krakowie (zwanej dalej
„InfoStrategia", „Przeciwnikiem Skargi" lub „Wykonawcą"), niniejszym
przedstawiam stanowisko spółki

w kwestii zarzutów, poglądów i twierdzeń podniesionych przez Województwo
Podkarpackie (zwane dalej „Województwem", „Zamawiającym" lub
„Skarżącym") w skardze z dnia 06 lutego 2012r. na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2012r. (sygn. akt: KIO 44/12, zwanej w
dalszej części pisma „Skargą").

Wyrokiem z dnia 19 stycznia 2012r. (dalej jako „Wyrok") Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie InfoStrategii, wniesione w postępowaniu
prowadzonym przez Województwo w trybie przetargu nieograniczonego na
usługę zarządzania projektem oraz promocję projektu „Podkarpacki System
Informacji Medycznej" „PSIM" realizowanego w ramach Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007-2013,
świadczoną przez Inżyniera Kontraktu, i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty
wykonawcy wybranego i ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający zaskarżył Wyrok w całości i zarzucił mu naruszenie przepisów
prawa materialnego, obrazę przepisów postępowania oraz błąd w ustaleniach
faktycznych.

Wobec powyższego, Wykonawca wskazuje:

I. w odniesieniu do zarzutu nr 1): obraza przepisów postępowania
poprzez naruszenie przepisu art. 192 ust. 7 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r., Nr
113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp".

Zgodnie z treścią przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem Izba,
przy orzekaniu, nie bierze pod uwagę zarzutów, które zostały podniesione
dopiero w trakcie rozprawy.

Zamawiający w Skardze zamieścił dość obszerny wywód dotyczący
niedopuszczalności orzekania co do zarzutów niezawartych w odwołaniu,
powołując się przy tym na orzecznictwo KIO. Województwo podniosło, iż w
przedmiotowej sprawie Izba nie była uprawniona do orzeczenia co do zarzutu
rażąco niskiej ceny, gdyż zarzut ten w ogóle nie był objęty odwołaniem, a
przedmiotem odwołania było zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać także
należy, iż Zamawiający uzależnił skuteczne podniesienie zarzutu rażąco
niskiej ceny od powołania się na fakt, iż uzasadniają go wyjaśnienia
wybranego wykonawcy: „Jeżeli więc odwołujący zaniedbał podniesienie
zarzutów, iż wyjaśnienia Konsorcjum (...) uzasadniają zarzut rażąco niskiej
ceny, to nie mógł naprawić tego braku na etapie rozprawy” (str. 5 Skargi) (co
można uznać za pewną niespójność w treści Skargi: nie można bowiem w
sposób niebudzący wątpliwości wywnioskować, czy - zdaniem
Zamawiającego - przedmiotowy zarzut w odwołaniu w ogóle się nie
pojawił, czy też miał charakter blankietowy i doszło do jego nieuprawnionego
poszerzenia). W Skardze podkreślono także, iż zgłaszanie twierdzeń i
dowodów nie może prowadzić do rozszerzenia zarzutów odwołania.

Należy jednak wskazać, iż powyższe zarzuty Zamawiającego w odniesieniu
do orzeczenia KIO nie znajdują uzasadnionych podstaw. Przepis art. 192
ust. 7 ustawy Pzp traktuje o niedopuszczalności orzekania co do zarzutów
niezwartych w odwołaniu. Dokonanie wykładni ww. przepisu wymaga
określenia, które elementy treści odwołania można zakwalifikować jako
zarzuty i jak mają być prezentowane w samym środku ochrony prawnej.
Zdaniem Wykonawcy przyjąć należy, iż zarzutem jest nie tylko wyraźne
wskazanie naruszeń ustawy Pzp (co wbrew Skarżącemu także nastąpiło), ale
także wszelkie ujęte w odwołaniu oświadczenia oraz powołane okoliczności,
które wskazują na uchybienia i nieprawidłowości, jakich dopuścił się
zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
świetle powyższego stwierdzenia, przyjąć należy, iż zarzut rażąco niskiej ceny
został podniesiony przez InfoStrategię w treści odwołania. Już bowiem w
pierwszym zdaniu odwołania wskazano, iż „ Odwołujący wnosi odwołanie
wobec wyboru oferty o rażąco niskiej cenie” (str. 2 odwołania). Ponadto,
dalej w treści odwołania, podano, iż „Poważne wątpliwości budzi też cena za
realizację przedmiotowej usługi (...). Rażąco niska cena to cena oderwana od
realiów rynkowych, niewiarygodna. Taką właśnie ceną w opinii odwołującego
jest cena oferowana przez konsorcjum (...) " (str. 6 odwołania). Przytoczone
fragmenty wyraźnie wskazują, iż zarzut rażąco niskiej ceny objęto treścią
odwołania. InfoStrategia zaakcentowała bowiem, iż cenę zaoferowaną przez
wybranego wykonawcę należy uznać za cenę odbiegającą od realiów
rynkowych. Ponadto, na potwierdzenie swego stanowiska w sprawie,
przytoczyła okoliczności rozstrzygające o braku rzetelności dokonanej przez
Konsorcjum wyceny ze skutkiem zaoferowania ceny rażąco niskiej. Zatem
zarzutu rażąco niskiej ceny nie można uznać za zarzut nowy, nieobjęty treścią
odwołania, który wyłonił się dopiero w toku rozprawy. Nawet zakładając, że
dopiero na etapie Skargi Zamawiający dostrzegł wątpliwości, mimo
obiektywnie braku podstaw do tego, to podkreślić należy, iż forma, w jakiej
zostały ujęte zarzuty stanowi element drugorzędny. Zasadnicze znaczenie ma
treść odwołania, a nie jej graficzne ujęcie, tym bardziej, iż Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48, poz. 280) w
przepisie §4 ust. 1 wskazuje na „zawartość" odwołania, nie nakładając
jednocześnie wymogów co do jego formy.

Nie znajduje także uzasadnionych podstaw twierdzenie, że Wykonawca
nie mógł skutecznie podnieść zarzutu rażąco niskiej ceny z pominięciem
wskazania, iż wyjaśnienia wybranego wykonawcy uzasadniają przedmiotowy
zarzut. Wykonawca podnosił co prawda w treści odwołania dodatkowo zarzut
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
niewezwanie wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnierażąco
niskiej ceny oferty ale ponad wszelką wątpliwość postawienie zarzutu
odnośnie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez wybór oferty bez
ustalenia czy zawiera ona rażąco niską cenę czyni zarzut Skarżącego w tym
zakresie oczywiście niezasadnym. Na marginesie warto w tym dostrzec, iż w
toku rozprawy okazało się jednak, iż Zamawiający wystąpił do Konsorcjum o
udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o czym Wykonawcy
nie poinformowano. Należy jednak dostrzec, iż dodatkowo, niezależnie od
dwóch, przytoczonych zarzutów, w odwołaniu został sformułowany
niezależny i odrębny zarzut wyboru oferty o rażąco niskiej cenie, na co
niewątpliwie, w sposób wyraźny i jednoznaczny, wskazuje jego treść.
Ponadto, jak już podkreślono, Wykonawca przytoczył okoliczności
potwierdzające jego stanowisko, a powołanie się przez KIO - w aspekcie
zarzutu rażąco niskiej ceny - na dowód (wyjaśnienia wybranego wykonawcy),
o którego przeprowadzenie wnioskował przecież sam Zamawiający (str. 3
protokołu posiedzenia i rozprawy), a nie Wykonawca, w żadnym razie nie
prowadzi do poszerzenia zarzutów odwołania. Bowiem to Zamawiający
domagał się przeprowadzenia dowodu z dokumentacji zamówienia, w tym
także z przedmiotowego dokumentu, a wobec faktu, iż Izba oceniła
wyjaśnienia w sposób sprzeczny z oczekiwaniami Zamawiającego,
Województwo próbuje podważyć dopuszczalność i prawidłowość jego
przeprowadzenia w ogóle.

Podkreślić także należy, iż sam Zamawiający-zdawał sobie sprawę z
faktu, iż odwołanie zawiera zarzut rażąco niskiej ceny. O ile w Skardze
Województwo twierdzi, iż Izba nie mogła orzekać co do zarzutu rażąco niskiej
ceny, który rzekomo nie był objęty odwołaniem, i prowadzić w tym zakresie
postępowania dowodowego, to protokół posiedzenia i rozprawy z dnia 17
stycznia 2012r. nie wskazuje na jakiekolwiek obiekcje Zamawiającego w
kwestii kierunku prowadzenia postępowania dowodowego. Wskazać należy,
iż sam Zamawiający oraz Przystępujący powoływali fakty i okoliczności
mające wykazać brak potwierdzenia zarzutu rażąco niskiej ceny (str. 8 ww.
protokołu: „ Zamawiający nie zgadzając się z zarzutem rażąco niskiej ceny
przede wszystkim przywołuje oferty innych konkurentów", str. 11 ww.
protokołu: „Przystępujący stwierdza, że (...) o braku potwierdzenia się zarzutu
rażąco niskiej ceny świadczy... ", „ Dla przykładu chciałby podać, że jego cena
nie jest rażąco niska... "), nie wskazując jednocześnie, iż miałby to być zarzut
przedstawiony dopiero na rozprawie i nieobjęty odwołaniem. Reasumując
kierunek działań Zamawiającego, jednak nie sposób uznać wnioski
Zamawiającego za zasadne i zasługujące na ochronę prawną, podczas kiedy
sam sobie przeczy w toku całego postępowania odwoławczo-skargowego.

W świetle powyższych rozważań zarzut nr 1) sformułowany w Skardze
nie znajduje uzasadnionych podstaw.

II. w odniesieniu do zarzutu nr 2): obraza przepisów

postępowania tj. przepisu art. 189 ust. 6 ustawy Pzp.

Zamawiający w Skardze wskazuje, iż Izba nie przeprowadziła
dowodu z załącznika do dokumentu - wyjaśnień wybranego
wykonawcy na okoliczność rażąco niskiej ceny, zawierającego
tajemnicę przedsiębiorstwa, przy jednoczesnym powołaniu się na
jego -treść w uzasadnieniu wyroku. Zdaniem Zamawiającego ww.
dokument powinien być przedmiotem debaty uczestników
postępowania, przy jednoczesnym wyłączeniu jawności rozprawy.

Wykonawca podnosi, iż ustawa Pzp nie reguluje w sposób
kompleksowy postępowania dowodowego, w tym przeprowadzenia
dowodu z dokumentów. Do postępowania dowodowego w
postępowaniu odwoławczym znajdą zastosowanie przepisy Kodeksu
postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym) (art.

185 ust. 7 ustawy Pzp), a w związku z tym również przepisy o
procesie (art. 13 ust. 2 Kodeksu postępowania cywilnego).

W postępowaniu przed sądem polubownym w zakresie
przeprowadzania dowodów będą miały zastosowanie przepisy o
postępowaniu przed sądem powszechnym. Zatem przeprowadzenie
dowodu w postępowaniu odwoławczym przed KIO powinno odbywać
się na zasadach przewidzianych dla procedury cywilnej,
oczywiście z uwzględnieniem odrębności przedmiotowego
postępowania odwoławczego. W ramach postępowania przed sądem
powszechnym przeprowadzenie dowodu z dokumentu polega na
zapoznaniu się przez sąd z jego treścią poprzez jego odczytanie. Do
sądu należy także wykładnia dokumentu, zarówno w sferze
materialnej jak i formalnej. Powyższe znajduje także
zastosowanie w postępowaniu przed KIO.

Tymczasem Zamawiający postuluje, aby dowód z dokumentu
przeprowadzać na zasadzie debaty. W świetle powyższego nie
wydaje się zasadne przyjęcie, iż dyskusja nad „zawartością"
dokumentu jest koniecznym i niezbędnym elementem
przeprowadzenia dowodu z dokumentu. Dokument posiada bowiem
określoną treść myślową, intelektualną. Stanowi formę utrwalenia
oświadczenia określonej osoby, z którym można się zapoznać
poprzez jego przeczytanie. Nie istnieje zatem odgórny wymóg,
potrzeba dyskutowania nad jego treścią, gdyż dokument już sam w
sobie stanowi utrwaloną formę przekazu informacji. Sprzeciwia się
temu także charakter wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
które powinny bezspornie wykazać, że zaproponowana cena
uwzględnia realia rynkowe. Skoro Zamawiający domaga się debaty

nad wyjaśnieniami wybranego wykonawcy, to potwierdza to tylko
stanowisko Izby, iż nie wykazywały one w sposób niebudzący
wątpliwości, iż zaproponowana cena jest ceną realną, za którą można
zrealizować przedmiot zamówienia. Nie istnieje bowiem
potrzebowania dyskutowania nad dokumentami, których treść
powinna byćprzekonywująca, co więcej Zamawiający ich treść
znal i w żadnej z czynności nie kwestionował jej ani również nie
„wzmacniał" jej wydźwięku. Jeżeli w jakimkolwiek stopniu
Zamawiający oczekiwał „debaty", mógł o nią wnioskować.
Podkreślić jednak należy, iż przecież Zamawiający znał treść
przedmiotowego dokumentu, miał prawną szansę się z nią zapoznać.

Ponadto, Zamawiający podnosił, iż brak wyłączenia jawności rozprawy (o
które jednak nie wnioskował) pozbawił go możliwości powoływania się na
istotne elementy przedmiotowych wyjaśnień. Wykonawca ponownie podkreśla,
iż nie ma potrzeby powtarzania ustnie, w toku rozprawy, informacji zawartych
w wyjaśnieniach, skoro dokument ten znajdował się w aktach sprawy i Izba
zapoznała się z ich treścią. Niezależnie od powyższego, wskazać należy, iż z
wnioskiem o wyłączenie jawności rozprawy może wystąpić także strona
zainteresowana zaprezentowaniem określonego poglądu czy stanowiska w
związku z treścią niejawną, do czego obliguje przepis art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp. Jeżeli zatem Zamawiającemu zależało na „przeprowadzeniu dyskusji" czy
też „debaty" dotyczącej wyjaśnień wybranego wykonawcy, to mógł skorzystać
z inicjatywy, w którą wyposażył go ustawodawca. Tymczasem protokół
posiedzenia i rozprawy nie wskazuje, że Województwo wnioskowało o
wyłączenie jawności rozprawy w jakimkolwiek zakresie.

Powyższe potwierdza, iż zarzut nr 2) nie znajduje uzasadnienia, a sama
argumentacja Skarżącego pozostaje bez związku z faktami z postępowania
odwoławczego.

III. w odniesieniu do zarzutu nr 3): naruszenie prawa materialnego, a
zwłaszcza art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp i art. 90 ust. 1-2 ustawy
Pzp.

W skardze podniesiono, iż dokonano niewłaściwej wykładni ww. przepisów
poprzez bezzasadne przyjęcie, że wybrana oferta zawiera rażąco nisko cenę, a
wybrany wykonawca nie udzielił wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego. W
Skardze Województwo podkreśliło, że to Zamawiający podejmuje ostateczną
decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty, a „Izba nie ma podstawy do
kwestionowania decyzji Zamawiającego w tym zakresie

Powyższe stwierdzenie stanowi co najmniej zakwestionowanie istoty
postępowania odwoławczego, które służy przecież wykryciu i
wyeliminowaniu wszelkich nieprawidłowości, jakich dopuścił się
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Województwo próbuje podważyć kompetencje KIO, która w toku
postępowania odwoławczego jest jak najbardziej uprawniona do
„kwestionowania decyzji Zamawiającego

Wobec powyższego twierdzenie Zamawiającego, iż wybrany wykonawca
złożył wyjaśnienia w kwestii rażąco niskiej ceny, nie znajduje uzasadnionych
podstaw. Dyspozycją przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp objęte są także
wyjaśnienia lakoniczne, zbyt ogólnikowe, aby ocenić, czy rzeczywiście
zaoferowano cenę rażąco niską. Bowiem „ w przypadku wszczęcia procedury
ustalania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących
wyjaśnień (...). W przypadku gdy wyjaśnienia są niedostateczne, zachodzą
podstawy do odrzucenia oferty." (tak Sąd Okręgowy w Częstochowie, sygn.

akt: VI Ca 464/05).

IV. w odniesieniu do zarzutu nr 4): błąd w ustaleniach faktycznych

W Skardze podniesiono, iż w toku postępowania odwoławczego
pominięto ceny zaoferowane przez innych wykonawców, które nie podlegały
ocenie, podczas gdy ceny z tych ofert kształtowały się na poziomie bliższym
cenie zaoferowanej przez konsorcjum.

InfoStrategia wskazuje, iż ustalenie, czy zaoferowana przez danego
wykonawcę cena jest ceną rażąco niską, nie wymaga odwoływania się do
ofert pozostałych wykonawców. Określenie, czy cena została ustalona w
sposób rzetelny i prawidłowy, a tym samym czy jest ceną wiarygodną,
następuje na podstawie wyjaśnień wykonawcy. To ww. wyjaśnienia
powinny udowadniać, że zaoferowana cena jest ceną realną. Przy ocenie
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny Zamawiający bierze pod uwagę
„obiektywne czynniki -dostępne dla konkretnego wykonawcy, którego cena
ofertowa jest weryfikowana. Nie ma potrzeby sięgania do innych ofert i
porównywania ich cen z ofertą wykonawcy'' (KIO/UZP 1746/09, podobnie
KIO1889/10). To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania - w drodze
odpowiednio umotywowanych za pomocą dowodów wyjaśnień - iż oferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska. Nie ma zatem potrzeby, aby, badając
kwestie rażąco niskiej ceny, odwoływać się do czynników i kryteriów innych
niż złożone wyjaśnienia. Ponadto, cena nie jest rażąco niska, wówczas gdy
możliwe jest wykonanie zamówienia - przez zindywidualizowanego
wykonawcę pozostającego w konkretnej sytuacji ekonomiczno-finansowej za
oferowaną cenę bez ponoszenia strat, a nie wtedy gdy cena kształtuje się na
tym samym poziomie co ceny z ofert innych wykonawców.

Izba, dokonując ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny, odniosła się do
treści złożonych przez wybranego wykonawcę wyjaśnień i stwierdziła, iż nie
zostały one udzielone zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Tym samym
przyjąć należy, iż Konsorcjum nie udzieliło wyjaśnień w rozumieniu ustawy
Pzp. Nie można natomiast przyjąć, iż czynnikiem decydującym o uznaniu,
iż zarzut rażąco niskiej ceny się potwierdził, była szacunkowa wartość
zamówienia. W uzasadnieniu Wyroku poświęcono jej niewiele uwagi. Nie
można uznać jej za czynnik o znaczeniu szczególnym, który przesądził o
uznaniu, iż zaoferowana

cena odbiega od realiów rynkowych. Konsorcjum w wyjaśnieniach nie
wykazało, że zaoferowaną cenę ustaliło w sposób rzetelny i to właśnie ten fakt
zadecydował o uznaniu ceny za rażąco niską. Nawet pominięcie wartości
szacunkowej zamówienia nie miałoby jakiegokolwiek wpływu na ocenę
zaoferowanej ceny. Zebrany w sprawie materiał dowodowy wyraźnie
potwierdza zarzut rażąco niskiej ceny, nawet bez uwzględnienia wartości
szacunkowej zamówienia.

W świetle powyższego zarzut nr 4) Skargi nie znajduje uzasadnienia, a
twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie są pozbawione jakichkolwiek
podstaw. Izba prawidłowo ustaliła, iż wybrany wykonawca nie udzielił
wyjaśnień, które wykazywałyby, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

V. w odniesieniu do zarzutu nr 5): obraza przepisów postępowania tj.
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp.

Zamawiający w Skardze zarzucił Izbie brak wskazania podstawy prawnej i
faktycznej, dla której ustalono, iż analityk finansowy nie jest stanowiskiem
równoważnym księgowemu oraz brak wskazania podstawy prawnej ustalenia
zakresu obowiązków księgowego.

Już pierwszorazowa lektura przedmiotowego zarzutu rozstrzyga o braku
zasadności powyższego zarzutu Skarżącego. W odniesieniu do powyższego
Wykonawca podnosi, iż zawód księgowego nie jest profesją prawnie
uregulowaną. Wyjątek stanowi jedynie stanowisko głównego księgowego w
sektorze finansów publicznych. W pozostałych przypadkach to pracodawca,
który nie zleca prowadzenia ksiąg rachunkowych podmiotowi zewnętrznemu,
decyduje o wymaganiach w zakresie wykształcenia i doświadczenia, jakie
powinien spełniać kandydat na przedmiotowe stanowisko. Nie znajduje zatem
żadnego uzasadnienia wymaganie od Izby wskazania podstawy prawnej
dokonanych przez nią ustaleń w ww. zakresie, skoro nie istnieją regulacje
prawne odnoszące się do kwalifikacji, którymi powinien legitymować się
księgowy oraz wyraźne wskazania czynności, które należą do zakresu jego
obowiązków. Powyższe wskazuje, iż analiza kompetencji analityka
finansowego i księgowego wymaga odniesienia się do aspektów językowych
ww. pojęć, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, a także posiłkowania
się wytycznymi środowisk zawodowych związanych z rachunkowością i
finansami, w tym m.in. Stowarzyszenia Księgowych w Polsce.

Zgodnie z internetowym Słownikiem języka polskiego, zamieszczonym
na stronie internetowej http://sjp.pwn.pl, księgowym jest „pracownik
prowadzący księgi rachunkowe". Natomiast analityk to
„specjalista zajmujący się analizą danych i prognozowaniem "
w dziedzinie, w odniesieniu do której posiada odpowiedni zasób wiedzy.

Zamawiający wskazał, iż wybrany wykonawca udzielił wyjaśnień w
odpowiedzi na jego wezwanie. InfoStrategia podkreśla jednak, iż sam fakt
złożenia wyjaśnień nie przesądza o tym, iż zaoferowana cena nie jest ceną
rażąco niską. Istotne nie jest bowiem to, by takie wyjaśnienia „fizycznie"
znalazły się w dokumentacji postępowania, ale to, aby ich treść przekonywała,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie KIO wyraźnie
wielokrotnie podkreślano, iż „nie jest (...) wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i
przekonywujących" (tak np. KIO 349/12). Wyjaśnienia powinny być
wyczerpujące, a wykonawca, poprzez ich złożenie, powinien „udowodnić
zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn., że z tytułu
realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu
należytej staranności nie będzie ponosił strat." (KIO 1889/10). Wyjaśnienia
powinny wskazywać, „jakie elementy oferty miały wpływ na wysokość
ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak, aby udowodnić, że
zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską" oraz „że wskazana cena
została ustalona zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych czynników,
bez naruszenia zasad uczciwej konkurencji." (KIO 1659/10). W świetle
powyższego wyjaśnienia wykonawcy muszą być konkretne, przekonywujące
oraz poparte dowodami. Tylko sprecyzowane, jednoznaczne i rzeczowe
wyjaśnienia mogą w sposób niebudzący wątpliwości wykazać, iż
zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Walorów tych należy odmówić
wyjaśnieniom złożonym przez wybranego wykonawcę w postępowaniu
prowadzonym przez Województwo. Stanowisko Izby w tym zakresie zostało
szczegółowo scharakteryzowane w Wyroku, przy jednoczesnym poszanowaniu
zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba wskazała m.in., iż — wbrew temu
co twierdzi Zamawiający - wybrany wykonawca nie udzielił wyjaśnień
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. W piśmie z dnia 05 grudnia 20lir.
Konsorcjum wskazało bowiem, iż przedstawienie kalkulacji kosztów za
poszczególne działania (czego domagało się Województwo) jest niemożliwe
lub co najmniej utrudnione. Nie uzasadnił jednak nalżycie swego stanowiska
w przedmiotowej kwestii, co więcej wręcz zakwestionował sam fakt pytania o
konkretne elementy treści oferty, co w kontekście art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest

niedopuszczalne i już samo w sobie rozstrzyga braku odpowiedzi na
rzeczywiście zadane pytania. Dodatkowo, podkreślić należy, iż
powołał się jedynie na ogólnikowe stwierdzenia, że uniemożliwia mu to fakt,
iż kałkulacjidokonał w oparciu o bliżej nieokreślone „ założenia biznesowe "
oraz z uwzględnieniem, także niesprecyzowanych, „innych działań firmy".
Ponadto, w odniesieniu do niektórych kosztów wybrany wykonawca
wskazywał, iż bądź w ogóle nie występują bądź zostały już ujęte
w innych pozycjach, nie podając jednocześnie w jakiej kwocie zostały
uwzględnione w innych pozycjach. W ocenie Przeciwnika Skargi informacje
te nie stanowią wyczerpujących 1 konkretnych wyjaśnień, a wręcz
przeciwnie stanowią jedynie ogólne twierdzenia, niepoparte
żadnymi dowodami, tym samym potwierdzają zasadność wystąpienia zarzutu
rażąco niskiej ceny. InfoStrategia nie neguje uprawnienia Zamawiającego do
oceny wyjaśnień. Podkreśla natomiast, iż Zamawiający zobowiązany jest do
tego, aby „we właściwy sposób ocenić złożone przez wykonawcą
wyjaśnienia" (KIO 1659/10). Właściwa ocena z pewnością nie polega na
uznaniu, iż sam fakt złożenia wyjaśnień potwierdza, iż cena nie jest rażąco
niska, jak również na bezkrytycznym zaakceptowaniu wyjaśnień niepełnych i
nieprecyzyjnych.

Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05
stycznia 2007r. (sygn.. akt: V Ca 2214/06), w którym wskazano, iż „Podmiot
ubiegający się o udzielenie zamówienia, jeżeli chce ustrzec się przed
odrzuceniem złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
obowiązany jest do złożenia wyjaśnień na żądanie zamawiającego. (...)
Wynika stąd, że przedstawione przez oferenta wyjaśnienia podlegają ocenie,
której przykładowe kryteria przedstawia art. 90 ust. 2 Pzp. (...) Oceny wyjaśnień
[art. 90 ust. 2 Pzp] dokonuje się zgodnie z ogólnymi zasadami rządzącymi

i

oceną dowodów, to jest z uwzględnieniem aktualnego stanu wiedzy, zasad
doświadczenia życiowego i poprawnego rozumowania. " a „ na zamawiającego
nałożono obowiązek dokonania odpowiednio wnikliwej oceny wyjaśnień -
innymi słowy dla zakwalifikowania oferty do dalszes.O postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych: przekonujących, że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. "

Ponadto, w odniesieniu do omawianego zarzutu oraz postulowanej przez
Województwo konieczności debaty nad wyjaśnieniami z udziałem wszystkich
uczestników postępowania, podkreślić należy, iż wykonawca zobowiązany
jest do złożenia stosownych wyjaśnień w określonym terminie i już
wówczas powinien w nich zawrzeć wszystkie informacje uzasadniające, iż
oferowaną cenę ustalił, biorą pod uwagę realia rynkowe. Przedstawienie
szczegółowych informacji na etapie postępowania odwoławczego dawałoby
drugą szansę na złożenie wyjaśnień i tym samym stanowiłoby obejście
przepisów ustawy oraz sprzeciwiałoby się zasadzie równego traktowania
wykonawców (KIO 677/10). Natomiast pogląd Zamawiającego, że
przeprowadzenie dowodu z dokumentu wiąże się z dyskusją nad jego treścią,
prowadzi do tego, iż wybrany wykonawca otrzymałby kolejną możliwość
ustosunkowania się do kwestii rażąco niskiej ceny, a nie ma potrzeby, aby
przed Składem Orzekającym prezentować twierdzenia, z którymi może się on
zapoznać poprzez odczytanie. Ponadto, postulowana dyskusja mogłaby de
facto prowadzić do przekazania Izbie przez wybranego wykonawcę nowych,
szczegółowych informacji, co jest sytuacją niedopuszczalną. Wykonawcy są
bowiem zobowiązani do przedstawienia w wyjaśnieniach wszystkich
okoliczności, które potwierdzają, że ich cena jest realna i wiarygodna.
Niedopuszczalne jest ich uzupełnianie o kolejne szczegóły na etapie

postępowania odwoławczego, tym bardziej z własnej inicjatywy.

Zatem analityk finansowy jest odpowiedzialny za analizę danych
finansowych i opracowywanie prognoz w tym zakresie. Wobec powyższego
Izba miała rację, stwierdzając, że analityk finansowy wykonuje inne zdania niż
księgowy. Nie można jednak wymagać od KIO wskazania podstawy
prawnej ww. ustaleń, gdyż nie ma regulacji prawnych w
przedmiotowym zakresie. Natomiast analiza definicji pojęć: księgowy i analityk
finansowy wyraźnie wskazuje, iż ich zakres jest odmienny. O ile przy
księgowym wyraźny nacisk kładzie się na prowadzenie ksiąg rachunkowych, o
tyle zdaniem analityka jest badanie danych finansowych i przygotowywanie na
ich podstawie planów działań. Powyższe rozróżnienie zakresu ww.
obowiązków wynika ze wskazań wiedzy, doświadczenia życiowego, a także
zasad funkcjonowania rynku pracy i wymagań pracodawców. W żadnym razie
wiarygodnym potwierdzeniem stanowiska przeciwnego nie są wydruki ze
strony internetowej l.

Pomocniczą rolę omawianej kwestii mogą stanowić natomiast
informacje Stowarzyszenia Księgowych w Polsce, które stworzyło system
certyfikacji zawodu księgowego w Polsce, oparty na 4 stopniach:

-I stopień - księgowy (ujęty w klasyfikacji zawodowi specjalności
wprowadzonej

Rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 27 kwietnia 2010
r. w sprawie

klasyfikacji zawodów i specjalności na potrzeby rynku pracy oraz zakresu jej
stosowania Dz. U. Nr 82, poz. 537, zwanym dalej „Rozporządzeniem";
należący do grupy „Księgowi"; kod zawodu 331301),

-II stopień - specjalista ds. rachunkowości (samodzielny księgowy), (ujęty w
klasyfikacji zawodów i specjalności wprowadzonej Rozporządzeniem;

⁴ należący do grupy „Specjaliści do spraw księgowych i rachunkowości"; kod
zawodu 241103),

-    III stopień - główny księgowy (ujęty w Rozporządzeniu; należący do grupy
„Kierownicy do spraw finansowych"; kod zawodu 121101),

-    IV stopień - dyplomowany księgowy.

Niniejszym podkreślamy, iż zgodnie z klasyfikacją zawodów i
specjalności, wprowadzonej Rozporządzeniem, analitycy finansowi stanowią
odrębną grupę elementarną (choć co prawda należącą do grupy średniej
„Specjalistów do spraw finansowych" razem ze „Specjalistami do spraw
księgowości i rachunkowości"), co wyraźnie potwierdza, iż ich kompetencje
oraz zakres obowiązków nie pokrywają się z wymaganiami i zadaniami
stawianymi przed księgowymi. Nie można uznać, iż analityk finansowy jest
stanowiskiem równoważnym księgowemu, skoro nie został włączony do żadnej
z grup elementarnych obejmujących księgowych.

Poza tym Województwo w pkt XII. 1. 3) c) siwz w wymaganiach
dotyczących eksperta do spraw rozliczeń wskazało co najmniej 2-letni staż na
stanowisku księgowego lub równoważnym, co oznacza, iż zadania eksperta do
spraw rozliczeń co do zasady pokrywają się z obowiązkami księgowego. W
trakcie rozprawy Zamawiający podniósł także, iż ww. ekspert będzie się
zajmował przede wszystkim procedurami przypływów finansowych i
polityką rachunkowości, co w świetle powyższych argumentów nie
pokrywa się z kompetencjami i obowiązkami analityka finansowego.
Mimo iż Zamawiający miał możliwość konkretnego wskazania, jakie
stanowiska będzie uwzględniał - wskazał wyłącznie księgowego a nie analityka.
Z tego względu ocena równoważności musi zawierać elementy co najmniej jak
księgowy a nie jak analityk.

W Skardze podkreślono, iż Zamawiający uznał, że wybrany wykonawca
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, „a tylko
Zamawiający dysponuje wiedzą w zakresie oceny, czy oferent spełnia czy nie
spełnia stawiane przez niego wymagania ” (str. 12 Skargi). Powyższe stanowi
ponowne podważanie kompetencji KIO do eliminowania nieprawidłowości i
uchybień Zamawiającego, co wprost stawia pod znakiem zapytania stosowanie
przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego w ogólności.

Należy podkreślić, iż zarzut nr 5) Skargi nie znajduje uzasadnienia.

VI. w odniesieniu do zarzutu nr 6): obraza przepisów prawa
materialnego tj. art. 2

pkt 1) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 5
lipca 200lr. o cenach (Dz.U. z 201 lr., Nr 97, poz. 1050 ze zm.)

Zamawiający podkreślił, iż zarzutu rażąco niskiej ceny nie można postawić
wówczas, gdy ceny jednostkowe wydają się za niskie, a ostateczna cena nie
odbiega znacząco od cen rynkowych. Jednocześnie zarzucił, iż Izba przyjęła,
że ocenie - w aspekcie rażąco niskiej ceny - podlegają składniki cenotwórcze.

Przeciwnik Skargi nie kwestionuje, iż za rażąco niską cenę można uznać
jedynie cenę oferty, a nie ceny jednostkowe. Ukształtowanie niektórych cen
jednostkowych na poziomie odbiegającym od realiów rynkowych, nie pozwala
uznać ceny całkowitej za rażąco niską.

Oczywistym jest jednak, iż, aby ustalić, czy cena całkowita jest rażąco
niska, konieczna jest analiza elementów na nią się składających. Nie ulega
wątpliwości, iż Izba, ustalając, czy zarzut rażąco niskiej ceny jest
uzasadniony, musi odnieść się treści złożonych przez wybranego

⁴ wykonawcę wyjaśnień, a tym samym do podanych w nich składników
cenotwórczych. Bowiem to poszczególne ceny jednostkowe kształtują cenę
oferty, przesadzając tym samym o jej wysokości. Zarzut rażąco niskiej ceny
rzeczywiście należy odnosić tylko do ceny całkowitej. Jednak „analizie pod
kątem rażącego zaniżenia winny podlegać jednostkowe ceny za
poszczególne prace" bowiem „każdy koszt winien być wyceniony rzetelnie
" (tak Sąd Okręgowy w Częstochowie, sygn. akt: VI Ca 464/05). Nie da się
bowiem określić, czy cena całkowita jest nierealna w oderwaniu od jej
poszczególnych elementów. Poza tym cena oferty może być rażąco niska tylko
i wyłącznie wtedy, gdy jej poszczególne składniki zostały ukształtowane na
nierealnym poziomie. Gdyby składniki cenotwórcze ustalono rzetelnie i
prawidłowo, to i cena całkowita - jako suma cen poszczególnych elementów
- byłaby prawidłowa.

W przedmiotowej sprawie Izba uznała, że to cena całkowita jest rażąco
niska, a nie tylko niektóre ceny jednostkowe. Zatem zarzut nr 6 Skargi nie
znajduje uzasadnienia i z gruntu choćby logiki i doświadczenia życiowego jest
zadziwiający.

Wobec powyższego Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Reasumując, Przeciwnik Skargi wnosi ojej oddalenie w całości i zasądzenie
kosztów postępowania od Skarżącego. Podkreślić należy, iż, mimo ciężaru
dowodu, Skarżący nie udowodnił któregokolwiek z zarzutów stawianych
wobec orzeczenia KIO z dnia 19 stycznia 2012r., sygn. akt: KIO 44/12.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga Zamawiającego jest uzasadniona.

W tym miejscu należy podkreślić specyfikę postępowania toczącego się
zarówno na skutek odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, jak i skargi do
Sądu na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. W tej materii wypada zwrócić
uwagę na kilka przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, które
wprowadzają wyraźne ograniczenia zakresu rozpoznawania sprawy w stosunku
do typowego procesu cywilnego.

W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi,
że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp. KIO nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc
wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony
dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezawartych w odwołaniu.

Jeszcze szersze ograniczenia zostały przewidziane w postępowaniu
toczącym się na skutek wniesienia skargi na orzeczenie KIO. Zgodnie z art. 198f
ust.4 pzp i art. 198d pzp Sąd nie tylko nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były przedmiotem odwołania , ale również w postępowaniu toczącym się na
skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani
występować z nowymi żądaniami.

Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze
wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania
sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte
na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu
toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w

*

t

odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.
Oznacza to, że wyrok KIO podlega kontroli wyłącznie pod kątem podniesionych
przez odwołującego zarzutów . W toku postępowania przed Sądem również
odwołujący nie może modyfikować czy powoływać nowych zarzutów
wpływając tym samym na zakres zaskarżenia. Tak więc zarzuty nie zgłoszone w
odwołaniu nie mogą być w ogóle przedmiotem rozpoznania przez Sąd
Okręgowy w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi. Z drugiej
strony, co ważniejsze z punktu widzenia przedmiotowej sprawy, w
postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie może rozszerzyć
żądania odwołania ani wystąpić z nowymi żądaniami art. 198d pzp (tak SO w
Warszawie w wyroku z 15.07.11, XXIII Ga 416/11). Zasadny jest zarzut
skarżącego naruszenia przez KIO art. 192 ust. 7 u.p.z.p. W skardze zarzucono
obrazę art. 192 ust. 7 u.p.z.p. poprzez orzeczenie przez KIO co do zarzutu
rażąco niskiej ceny, który nie był objęty odwołaniem, w sytuacji gdy
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu jedynie zaniechanie wezwania
wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 u.p.z.p.

Sąd Okręgowy zauważa, że istnieje domniemanie poprawności kalkulacji
ceny zawartej w ofercie wykonawcy jak i domniemanie co do tego, że nie ma
ona charakteru ceny rażąco niskiej. Z chwilą wezwania przez Zamawiającego
(skarżącego) wykonawcy Konsorcjum Europejskie Centrum Technologii
Informatycznych i Zarządzania ITmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
we Wrocławiu w trybie art. 90 ust. 1 u.p.z.p. w dniu 1.12.201 lr. powyższe
domniemanie zostało obalone. .Na wykonawcę - Konsorcjum Itmed został
przerzucony ciężar dowodu wykazania, że skalkulował cenę w sposób rynkowy,
(tak KIO 28.09.201 lr.) Konsorcjum Itmed złożyło 5.12.201 lr, wyjaśnienia
pisemne na wezwanie Zamawiającego. Wyjaśnienia dotyczące elementów
oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać
przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, składające się na koszt

wykonania zadania jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania
odpowiedniego sprzętu, wartości niematerialnej i prawnych, czy wreszcie zysk
wykonawcy.

W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie
iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających
wpływ na wysokość cen.

Rzeczą wykonawcy jest- w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez
zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych- udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na
wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień czy też złożenie wyjaśnień
nieprzekonujących, ze cena w danej sytuacji nie ma charakteru rażąco niskiej,
skutkować winny odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają w
myśl art. 90 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych - ocenie
Zamawiającego i jako takie winny być poddane analizie zmierzającej do
ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona
rażąco niskiej. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że
zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.

Ustawodawca w art. 90 ust. 2 ustawy, przykładowo wymienił kryteria,

przez pryzmat których zamawiający winien oceniać złożone przez wykonawcę

wyjaśnienia dotyczące elementów kalkulacyjnych oferty mających wpływ na

wysokość ceny. Ustawodawca w pierwszym rzędzie zaakcentował w tym

przepisie obowiązek uwzględnienia przez zamawiającego obiektywnych

czynników, a następnie przykładowo wskazał, że takimi czynnikami mogą być:

oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Również te kryteria referują do
elementów kalkulacyjnych oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny.

Powyższe determinuje zatem wymóg, aby owe wyjaśnienia, o których
mowa w art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych były
wyczerpujące miały charakter skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy,
odnosiły się do tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość
zawartej w ofercie ceny. Wyjaśnienia te bowiem mają dawać realną, opartą na
obiektywnej ocenie możliwość przesądzenia, czy cena jest rażąco niską, czy za
tę wysokość możliwe jest wykonanie zamówienia bez zagrożeni dla
prawidłowej realizacji zadania, czy ponoszenia straty (ustawa Prawo zamówień
publicznych nakazuje odrzucenie ofert, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, za taki zaś może być potraktowane oferowanie
przedmiotu poniżej kosztów).

Ustawodawca wyraźnie takie znaczenie przypisuje wyjaśnieniom
składanym przez wykonawcę na podstawie art. 90 ustawy. Zadaniem tych
wyjaśnień nie jest bowiem jedynie potwierdzenie, że wykonawca zrealizuje
zamówienie za wskazaną przez siebie cenę, skoro przepis wymaga nie
oświadczenia potwierdzającego tę okoliczność , a zaprezentowania (czy też
szerzej: wyjaśnienia) elementów oferty, mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, czym sięga do elementów struktury tej ceny, jej
ekonomicznego aspektu.

Te wyjaśnienia polegają wreszcie ocenie Zamawiającego według
obiektywnych kryteriów, w celu przesądzenia czy oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny ( art. 90 ust. 3 ustawy).

Dopiero rzetelna analiza wyjaśnień pozwala na ocenę, czy mamy do
czynienia z rażąco niską ceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po
ustaleniu, że na jej kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki ( zarówno co
do rodzaju, jak i poziomu kosztu).

Okoliczności te dają zatem podstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena
oferty jest ceną realną, za którą jest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy też
taką ceną nie jest.

Zamawiający dokonał pozytywnej oceny złożonych przez wykonawcę
Konsorcjum Itmed wyjaśnień, gdyż w dniu 28.12.201 lr, dokonał wyboru tejże
oferty jako najkorzystniejszej i zawiadomił o powyższym wszystkich oferentów.
InfoStrategia spółka jawna złożyła odwołanie od wyboru oferty Itmed m.in. z
powodu wyboru oferty rażąco niskiej ceny tego wykonawcy.

Najistotniejszym zdaniem Sądu Okręgowego jest fakt, że odwołanie
Infostrategii wobec złożenia przez Konsorcjum Itmed wyjaśnień na podstawie
art. 90 ust. 1 u.p.z.p .winno sporowadzać się już nie do wykazania, że cena
oferty Konsorcjum Itmed jest rażąco niska, a do wykazania .jedynie

nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień. Na tym

etapie postępowania przedmiotem zainteresowania może być jedynie dokonana

przez Zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień dotyczących ceny - czy te

wyjaśnienia rozwiewają wątpliwości w odniesieniu do ceny, czy ich treść

pozwala na kategoryczne stwierdzenie, że cena została skalkulowana poprawnie

uwzględnia wszystkie koszty wykonania zamówienia. Odwołanie złożone przez

Infastrategię nie zawiera żadnego odniesienia się do wyjaśnień złożonych przez

Konsorcjum Itmed. Podniesione w nim ogólnikowe zarzuty dotyczą rażąco
64

niskiej ceny w kontekście braku wezwania przez Zamawiającego Wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 u.p.z.p. Zarzuty te, a także zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 u.p.z.p z podanych wyżej przyczyn są
bezzasadne. W odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 u.p.z.p.
poprzez jego niezastosowanie przez Zamawiającego, a to przy ocenie wyjaśnień
lub też zaniechania czynności złożenia wyjaśnień oraz braku prawidłowej
analizy i oceny czynników mających wpływ na wysokość ceny. Z treści
odwołania i protokołu rozprawy przed KIO wynika, iż Odwołujący się nie miał
informacji o wyczerpaniu przez Zamawiającego trybu z art. 90 ust. 1 u.p.z.p.
Oznacza to oczywisty sposób, że odwołanie w żaden sposób rzeczowo nie
odnosi się do analizy przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy z

5.12.201    lr. Odwołanie nawiązuje do wezwania przez Zamawiającego Itmed z

9.12.201    lr. jako nie spełniającego wymagań z art. 90 u.p.z.p. Wezwanie to
zostało dokonane przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. i nie miało
charakteru wezwania z art. 90 ust. 1 u.p.z.p.

Reasumując podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 2 u.p.z.p. ograniczył się w zasadzie do podania
artykułu ustawy, który naruszono podczas przetargu. Odwołujący powinien był
odnieść się do konkretnej sytuacji, towarzyszących okoliczności i wskazać w
wyniku jakiego działania bądź zaniechania objętego hipotezą tego przepisu jego
interes został naruszony (tak KIO 2488/11).

Odwołujący się nie może jedynie ogólnie wskazać wadliwych czynności
Zamawiającego, odkładając uszczegółowienie i uzasadnienie zarzutów do
rozprawy. KIO rozpatrywać może jedynie te, których przynajmniej podstawowy
zarys przedstawiono w odwołaniu, (tak akt KIO 184/11).

Żadna argumentacja, która nie znalazła odzwierciedlenia w złożonym w
terminie odwołaniu ,lecz została podniesiona później, nie może podlegać

rozpatrzeniu. Późniejsze zarzuty należy uznać za przedawnione - złożone po
dziesięciodniowym terminie zawitym.

Także składający zamówienie nie może się odnieść do kadłubowego,
spełniającego jedynie wymagania formalne, katalogu zarzutów. Kopia
odwołania przekazywana jest bowiem zamawiającemu, dzięki czemu może on
przeanalizować jego zasadność. Tylko na podstawie pełnej argumentacji wraz z
potwierdzającymi ją dowodami może opracować odpowiedź i rozważyć decyzję
o uwzględnieniu zarzutów w całości.

Tymczasem KIO uwzględniła odwołanie stojąc na stanowisku iż cena
zaproponowana przez Konsorcjum ITmed ma charakter ceny rażąco niskiej, w
kontekście braku właściwych wyjaśnień Wykonawcy (art. 90 ust. 1) i
nieprawidłowej ich oceny przez Zamawiającego art. 90 ust. 2 oraz braku
odrzucenia w związku z tym tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 u.p.z.p.
w związku z art. 90 ust. 3 u.p.z.p.

KIO w świetle powyższych rozważań orzekła, co do zarzutu z art. 90 ust.
2 u.p.z.p. w związku z art. 90 ust. 1 i 3 i art. 89 u.p.z.p. pkt. 4 który nie został
skutecznie zgłoszony ( art. 192 ust. 7 u.p.z.p).

Odwołanie w tym zakresie powinno więc być oddalone.

Wobec powyższego odnoszenie się przez Sąd Okręgowy do zarzutów
skargi wymienionych w pkt. 2, 3, 4, 6 jest bezprzedmiotowe, gdyż dotyczą one
naruszenia przez KIO prawa przy badaniu zarzutu rażąco niskiej ceny, który nie
mógł być badany w tym postępowaniu.

Sąd Okręgowy odnosząc się do zarzutu skargi obrazy art. 196 ust.4
u.p.z.p. poprzez niewskazanie podstawy prawnej i faktycznej, dla której Izba
ustaliła, że analityk finansowy wykonuje inne czynności niż księgowy oraz
poprzez niewskazanie podstawy prawnej ustalenia zakresu obowiązków

i księgowego uznaje go za uzasadniony . Sąd Okręgowy przyjmuje ze skarżącym,
analityk finansowy to stanowisko równoważne dla stanowiska księgowego.

Należy wskazać, że ewentualna ocena czy SIWZ jest wystarczająco
precyzyjny byłaby znacząco spóźniona a to ze względu na fakt, że termin dla
zadawania pytań i ewentualnego zaskarżenia SIWZ upłynął i nie jest aktualnie
możliwe dokonywanie w tym obszarze jakichkolwiek ocen. Należy w zasadzie
uznać, że sam zarzut postawiony w Odwołaniu był spóźniony albowiem w
istocie odnosił się do zawartego w SIWZ nieprecyzyjnego - jak się okazuje -
określenia wymagania kwalifikacyjnego. Ocena, jakiej Izba dokonała zasadza
się właściwie na uznaniu, że księgowy nie jest stanowiskiem równoważnym do
analityka finansowego. Izba bez wskazania żadnych podstaw uznała, że
księgowy to osoba, która ocenia i rejestruje dokumenty księgowe. Po pierwsze
w całym systemie prawnym brak jest w ogóle definicji pojęcia „księgowy”. Po
drugie, jak wynika z ostatecznej oceny dokonanej przez Zamawiającego , uznał
on warunek za spełniony, a tylko Zamawiający dysponuje wiedzą w zakresie
oceny, czy oferent spełnia czy nie spełnia stawiane przez niego wymagania.
Zgodnie z art. 22 u.p.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tak więc dokonując
interpretacji (wykładni) pojęcia równoważności należy mieć na uwadze zakres
czynności eksperta do spraw rozliczeń zawartych w SIWZ. Argumentacja
przeciwnika skargi w tym zakresie jest bardzo sugestywna i przekonywująca.
Jednakże wynika z niej, że nie ma w zasadzie stanowiska, które byłoby
równorzędne stanowisku księgowego.

Wobec bezspornego faktu braku ustawowej regulacji obu profesji
argumentacja skarżącego o równoważnym charakterze obu zawodów jest
logiczna i zasługuje na uwzględnienie.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 f ust. 2
u.p.z.p. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 198 f ust. 5
u.p.z.p. oraz Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r,
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania- wg. zasady
odpowiedzialności za wynik sporu.

68