Wyrok KIO I Ca 302/11

□D ;II WYDZIAŁ CYWILNY SO SUWAŁKI NR FAKSU :87 5631247

10 KWI. 2012 21:05 STR. 2

4$ygn. akti.Ca 302/11

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 grudnia 2011 r.

Sqd Okręgowy w Suwałkach I Wycinał Cywilny w składzie następujgcym:

Przewodniczgcy: SSO Cezary Olszewski (spr.)

Sędziowie: SO Antoni Czeszkiewicz

SR Małgorzata Sowulewska (del.)

Protokolant: Ewa Andryszczyk
po rozpoznaniu w dniu 7 grudnia 2011 roku w Suwałkach
na rozprawie

sprawy ze skargi Aleksandra Daniłowicza prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Budownictwo Przyrodnicze DANBUD - Aleksander Daniłowicz w
Suwałkach

z udziałem Miejskiej Dyrekcji Inwestycji w Suwałkach

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 11 października 201 Ir., sygn. akt KIO 2057/11

1.    Oddala skargę;

2.    Zasadza od skarżpcego Aleksandra Daniłowicza - prowadzącego
działalność gospodarczq pod firmq Budownictwo Przyrodnicze Danbud -
Aleksander Daniłowicz w Suwałkach na rzecz zamawiającego Miejskiej
Dyrekcji Inwestycji w Suwałkach kwotę 1.800 zł tytułem kosztów
zastępstwa procesowego przed Sqdem II - giej instancji.

*75faaSe właściwe

zgodność z oryginałem
Świadczę

²    ćLl

STARSZYJ
SĄ Di
Aoc. /j-L

Sygn. akt: I. Ca. 302/11

Uzasadnienie

Zamawiający - Miejska Dyrekcja Inwestycji w Suwałkach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, którego
przedmiotem jest „Zimowe utrzymanie dróg i ulic powiatowych, gminnych i
dojazdowych w Suwałkach: część 2 Rejon 4”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 września 2011 r. nr
238661.

Wykonawca - Aleksander Daniłowicz prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Budownictwo Przyrodnicze DANBUD Aleksander
Daniłowicz w’ Suwałkach, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych czynności zamawiającego, zarzucając
bezpodstawne wykluczenie z postępowania i bezpodstawne odrzucenie jego
oferty, jedynej złożonej w postępowaniu. Wskazał, że czynności zamawiającego
naruszają art. 24 ust. 1 pkt la oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wskazując na powyższe wniósł o:

1.    Unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty,

2.    Nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,

3.    Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami
zastępstwa prawnego w Kwocie 3.600 zł.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że zamawiający wykluczył
go z postępowania, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty i
unieważnieniem postępowania, ponieważ oferta odwołującego była jedyną ofertą
złożoną w postępowaniu. Jako podstawę wykluczenia zamawiający wskazał
przepis art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Prawo zamówień publicznych.

W uzasadnieniu fabrycznym odwołujący podał, że uprzednio uczestniczył
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
obecnego zamawiającego na „Przebudowę wylotu kanalizacji deszczowej przy
zalewie Arkadia” i oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza.

W dniu 22 marca 2011 r. strony zawarły umowę nr 16/2011 na
realizację zamówienia. Po przystąpieniu do realizacji umowy odwołujący
stwierdził, że dostarczona przez zamawiającego dokumentacja projektowa
zawierała błędy w zakresie określenia rzędnych dna koryta, lustra rzeki,
poziomu studzienki oraz poziomu dna studzienki, uniemożliwiające wykonanie
robót zgodnie z wydanym Dozwoleniem na budowy oraz sztuką budowlaną. O
powyższym odwołujący poinformował zamawiającego pismem z dnia 23 maja
2011 r.

W odpowiedzi, zamawiający zobowiązując odwołującego do dokonania
„korekty projektu”, zażądał przystąpienia do wykonania umowy, z pominięciem
warunków pozwolenia na budowę.

Po uzyskaniu stanowiska zamawiającego, odwołujący zlecił
uprawnionemu geodecie wykonanie pomiarów kontrolnych: poziomu rzeki, dna
rzeki, poziomu studzienki oraz poziomu dna studzienki. Wyniki pomiarów, w
ocenie odwołującego, jednoznacznie wykazały błędy w założeniach projektu, a
tym samym niemożność jego realizacji. Kolejnym pismem z dnia 3 czerwca 2011
r. odwołujący zawiadomił zamawiającego o wstrzymaniu realizacji inwestycji. Do
pisma załączył mapę terenu inwestycji z wynikami pomiarów kontrolnych. W
uzasadnieniu swego stanowiska wskazał, że wykonanie robót niezgodnie z
projektem budowlanym oraz pozwoleniem na budowę, może zostać uznane - w
protokole powykonawczym robót - za nienależyte wykonanie umowy. Zwrócił
również uwagę na zagrożenia wynikające z zasugerowanego - przez
zamawiającego, a niezgodnego z projektem oraz sztuką budowlaną - sposobu
wykonania robót.

Zamawiający nie zmienił swojego stanowiska i powołując się na
stanowisko projektanta, które stanowiło zmianę projektu, zażądał wykonania
umowy.

Wobec stanowiska zamawiającego, odwołujący złożył oświadczenie
pismem z dnia 10 czerwca 2011 r. o odstąpieniu od umowy pod warunkiem
zawieszający n - przedstawienia przez zamawiającego dokumentacji projektowej
na podstawie, której możliwe będzie wykonanie umowy zgodnie ze sztuką
budowlaną oraz Dozwoleniem na budowę.

Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, zażądał wykonania umowy w
oparciu o istniejącą dokumentację.

Odworujący uznał, ze wobec ziszczenia się warunku z pisma z dnia 10
czerwca 2011 r., umowa z dnia 22 marca 2011 r. nr 16/2011 wygasła, na
skutek oświadczenia odwołującego o odstąpieniu od umowy.

W ceiu potwierdzenia swojego stanowiska oraz zasadności odstąpienia
od umowy , odwołujący zlecił niezależnemu specjaliście z zakresu sporządzania
projektów' ujęć wodnych i melioracji wodnych opracowanie opinii, mającej na
celu ustalenie, czy w oparciu o przedstawioną przez zamawiającego
dokumentację możliwe jest wykonanie umowy. Opinia wykazała, że „wykonanie
kanału na podstawie obecnego pozwolenia na budowę jest niecelowe, a wręcz
szkodliwe na spływ wód burzowych z projektowanych kanałów”. Podobnie też,
kolejne pomiary kontrolne wykazały przyjęcie przez zamawiającego w projekcie
nieaktualnych rzędnych poziomu rzeki, dna rzeki, poziomu studzienki oraz
poziomu dna studzienki. Opinia została przekazana zamawiającemu za
pośrednictwem Prezydenta Miasta Suwałk.

W dniu. 3 sierpnia 2011 r. odwołujący otrzymał pismo z dnia 1 sierpnia
2011 r., w którym zamawiający oświadczył, że odstępuje od umowy z winy

leżącej po stronie odwołującego oraz wzywa go do zapłaty kary umownej w
kwocie 10.986,94 zł.

Odwołujący podważył pismem z dnia 11 sierpnia 2011 r. skuteczność
odstąpienia zamawiającego od umowy, jak również uprawnienia do
jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu.

W zakresie uzasadnienia prawnego odwołujący wywiódł z postanowień
umowy z dnia 22 marca 2011 r. nr 16/2011 przysługujące mu prawo
odstąpienia od umowy. Wskazał, że wiążąca strony umowa była umową o roboty
budowlane, której istotnym składnikiem i jednocześnie podstawowym
obowiązkiem inwestora jest dostarczenie projektu. Obowiązkiem wykonawcy zaś
jest oddanie przewidzianego w umowne obiektu, wykonanego zgodnie z
projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Jeżeli dostarczona przez inwestora
dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do
prawidłowego wykonania robót , albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą
przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien
niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Stwierdził, że projekt budowlany
przekazany odwołującemu był dotknięty wadami na tyle istotnymi, że wykonanie
obiektu nie było możliwe.

Zamawiający przyznał wadliwość projektu, lecz uznał, że wykonanie
umowy było możliwe pc dokonaniu „korekty* projektu, nie stanowiącej istotnego
odstąpienia od projektu budowlanego.

W konsekwencji, wadliwość projektu stała się bezsporna, zaś podstawę
sporu stanowiła możliwość „skorygowania” projektu i wykonania umowy bez
uprzedniej srwarunków pozwolenia na budowę.

W ocenie odwołującego, było to niemożliwe ze względu na istotne
odstąpienie od projektu budowlanego. Uznał, że realizacja umowy zgodnie z
poleceniem zamawiającego, pomijając kwestię możliwości i celowości wykonania
robót na pod . awie „skorygowanego* projektu, wymagałaby wykroczenia poza
zakres terenu inwestycji objęty pozwoleniem na budowę, oraz zmiany
charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, co pozostaje w kolizji z
treścią art. 36a ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Odwohpący podniósł. że sugerowane przez zamawiającego zmiany
projektu nie zostały naniesione w projekcie, tj. projektant nie zamieścił
odpowiednich informacji dotyczących odstąpienia od projektu.

Odwołujący uznał, że odmowa współdziałania inwestora w zakresie
przekazaniu dkr.umen tuj.. projektowej umożliwiającej wykonanie umowy, wobec
braku unormowań szczególnych powinna być oceniana w myśl przepisów
ogólnych o nie’»y kor .ani', zobowiązania wzajemnego. W tej sytuacji, zdaniem
odwołującego, odmienne niż w przypadku umowy o dzieło, dopuszczalne jest
odstąpienie wykonawcy od umowy z powodu zawinionej przez inwestora
niemożliwości świadczenia.

Odwołujący założył, że jeżeli nawet przyjąć, że spełnienie świadczenia z
umowy nr 16/2011 mogłoby nastąpić na podstawie skorygowanego projektu, to
wobec bezczynności zamawiającego w zakresie formalnej zmiany projektu w
trybie art. 36a ust. 6 ustawy Prawo budowlane, świadczenie odwołującego wciąż
pozostawało świadczeniem niemożliwym. Zatem, w ocenie odwołującego, był on
uprawniony do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy w piśmie z dnia
10 czerwca 2011 r.

W zakresie wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
la ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołujący wskazał, że zgodnie z tym
przepisem zamawiający wyklucza wykonawców, jeżeli spełnione są łącznie
następujące warunki: dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w
sprawie zamówienia publicznego, albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia
publicznego, z Dowodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność- rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od
niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego; wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co
najmniej 5% wartości umowy.

Na podstawie wsltazanego przepisu zamawiający wykluczył odwołującego
z postępowania, powołując się na oświadczenie o odstąpieniu od umowy,
zawarte w piśmie z dnia 1 sierpnia 2011 r. Odwołujący stwierdził, że odstąpienie
zamawiającego od umowy zostało dokonane po uprzednim skutecznym
odstąpieniu orzez odwołującego, dokonanym pismem z dnia 10 czerwca 2011 r.

Wobec tego uznał, że doszło do wygaśnięcia umowy nr 16/2011 z dnia
22 marca 2011 r., nie r.a skutek odstąpienia przez zamawiającego, lecz w
wyniku odstąpienia przez odwołującego. Z powyższych względów, odwołujący
stwierdził, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt la oraz 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i uznał, że w konsekwencji prowadzi to do
nieważności czynności zamawiającego polegających na wykluczeniu
odwołującego z Dostępowania, i odrzuceniu jego oferty.

W odpowiedzi na odwołanie, zamawiający wniósł o jego oddalenie,
obciążenie odwołującego Kosztami postępowania odwoławczego, w tym
zastępstwa prawnego oraz o oddalenie wniosków dowodowych.

W uzasadnieniu zamawiający uznał, że zarzuty dotyczące naruszenia
art. 24 ust 1 pkt La i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych są
bezpodstawne. Podniósł, że w bieżącym postępowaniu wystąpiły wszystkie
określone w przepisie przesłanki uzasadniające wykluczenie odwołującego z
postępowania, gdyż pismem z dnia 1 sierpnia 2011 r. zamawiający odstąpił od
umowy nr 16/2011 z dnia 22 marca 2011 r., odstąpienie od umowy nastąpiło w
okresie 3 lat orzed wszczęciem obecnego postępowania i zamówienie nie zostało
zrealizowane w 100%. Wskazał, że odwołujący wraz z innym wykonawcą
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia zobowiązał się do przebudowy

wylotu kanalizacji deszczowej przy zalewie Arkadia w terminie do dnia 30
czerwca 2011 r. Za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy
przewidziano w § 8 ust. 1 pkt 3 umowy, karę umowną w wysokości 10%
wynagrodzenia brutto.

Wskazał, źe w związku z tym, że wykonawca nie przystąpił do realizacji
robót, zamawiający pismem 2 dnia 11 maja 2011 r. wezwał go do niezwłocznego
rozpoczęcia prac. Po stwierdzeniu, że po wykonaniu kanału dno rury przy'
wylocie będzie zanurzone prawie 50 cm poniżej lustra wody, pismem z dnia 23
maja 2011 r. wykonawca zwrócił się o zajęcie w tej kwestii stanowiska.
Zamawiający udzielił odpowiedzi, by przedsięwzięcie realizować zgodnie z
przekazaną dokumentacją techniczną, dokonując jedynie korekty spadku
kanału 2 0,2% do 0 05%

W dniu 3 czerwca 20:1 r. do zamawiającego wpłynęło pismo wykonawcy
informujące o wstrzymam r prac ;/raz z prośbą o przyjęciu rezygnacji z realizacji
umowy' z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Po uzyskaniu pisemnego
stanowiska autora projektu budowlanego zamawiający pismem z dnia 7 czerwca
2011 r. ponowił wezwanie do wywiązania się z umowy oraz poinformował
wykonawcę o konsekwencjach niezrealizowania zamówienia.

Pismem z dnia 10 tzerrea 2011 r. wykonawca zwrócił się o dostarczenie
dokumentnej 'umłemej twierdząc, iż istniejąca dokumentacja uniemożliwia
wykonanie zadania zyoclnie ze sztuką budowlaną W odpowiedzi, powołując się
na pisemną opinię autora projektu, zamawiający potwierdził możliwość
zrealizowania zadania na podstawie pierwotnie przekazanej dokumentacji w
dniu 8 kwietnia 20 H r. W dniu 28 czerwca 2011 r. wykonawca przedłożył
zamawiającemu opinie dotyczącą ustalenia rzędnych przebudowy wylotu
kanalizacji deszczowej, zawierającą następujący wniosek końcowy: „wykonanie
kanału na oodstawie obecnego pozwolenia na budowę uważam za niecelowe, a
wręc2 szkodliwe na spływy wód burzowych z projektowanych kanałów’’.

Po zapoznam J się z opinią, autor projektu w swojej opinii z dnia 22 lipca
2011 r. ponownie potwierdziła nożliwość zrealizowania przedsięwzięcia na
podstawie istniejącej dokumentacji technicznej oraz osiągnięcie określonego
przez inwestora celu. Zdaniem autorki projektu, mimo, że dno nowego wylotu
kanału będzie znaidować się ooniżej zwierciadła wody w rzece, wskazane w
dokumentacji rozwiązanie usprawn' odpływ wód opadowych oraz pozwoli
osiągnięcie oczekiwanego efektu.

Z uwagi na zaniechanie realizacji umowy oraz upływ w dniu 30 czerwca
2011 r. terminu końcowego, zamawiający na podstawie art. 635 i art. 644 kc
złożył wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Następnie dokonał potrącenia naliczonych kar umownych.

Pis c-u. z dnie 18 sierpnia 2011 r. wykonawca powołując się na § 9
umowy zwrócił się c ,odbiór robót przerwanych*. Zamawiający poinformował

jednak, że jakikolwiek odbiory są bezprzedmiotowe, bowiem żadne roboty objęte
umową nie zostały rozpoczęte.

W związku z odstąpieniem od umowy z winy wykonawcy, zamawiający
wykluczył wykonawcę z innego postępowania „na montaż i bieżące utrzymanie
istniejącego oznakowania ulic w granicach administracyjnych miasta Suwałk”,
na którą to czynność wykonawca nie wniósł odwołania.

Zamawiający pedał że w rozpoznawanym odwołaniu strona odwołująca
podniosła, iż pismem z dnia 10 czerwca 2011 r. złożyła zamawiającemu
„oświadczenie c odstąpieniu od umowy pod warunkiem zawieszającym”.
Zamawiając^ wskazał, że uykenawca nie mógł złożyć skutecznego oświadczenia
o odstąpieniu od umowy ędw takiej możliwości nie przewidywała umowa.

Wskazał, że stosownie dc art. 635 kc do umowy o roboty budowlane
stosuje się odpowiediżc przepisy o umowie o dzieło: do skutków opóźnienia się
przez wykona n; z rozpoczęciem robót łub wykończeniem obiektu; do skutków
wykonani przez wykonawcę robót w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową; do
rękojmi za wady wykonanego obiektu; w zakresie uprawnienia inwestora do
odstąpienia od umowy przed ukończeniem, obiektu.

W ocenie zam3.vU,ącego, ./w przepisy, jak również art. 145 ust. 1
ustawy” Pra u zamówień publicznych, nie przewidują jednak możliwości
odstąpienia z i umowy o oboty budowlane przez wykonawcę. Zamawiający
uznał, że ni' występują ówmież przesłanki do odstąpienia od umowy przez
wykonawcę na oods^awle przepisów ogólnych prawa zobowiązań dotyczących
wykonania ^; skutków niewykonania umów wzajemnych.

Wskazał, że odwołujący w piśmie z dnia 7 września 2011 r. podniósł
jedynie, iż Łokt.m nacja techniczna będąca podstawą realizacji umowy nr
16/2011 posiada wady .. niemożliwi aj ące wykonanie przebudowy wylotu
kanalizacji deszczt zęj Arkadia,    ze sztuką budowlaną i osiągnięcia

planowanych efektów, co nie iest równoznaczne z niemożliwością świadczenia.
Podał, że w świetle stanowiska autora projektu wyrażonego w pismach z dnia7
czerwca 2011 r. i 22 lioca 2011 r wykonanie przebudowy wylotu kanalizacji
deszczowej przv zalewie Arkadia mogło zostać zrealizowane zgodnie z załączoną
dokumentacją do umowy nr 16/2011. Zmiana projektowanego spadku
kolektora powodująca podniesienie wylotu, była zmianą nieistotną i wbrew
twierdzeniu odwołującego me wymagała również uzyskania decyli o zmianie
pozwolenia na budowę.

Krajc-wa izba Odwoławcza w Warszawie wyrokiem z dnia 11 października
2011 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2057/ il oddaliła odwołanie oraz kosztami
postępowano, obciążyła rykonawuę Aleksandra Daniłowicza, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Budownictwo Przyrodnicze DANJBUD
Aleksander Dani łowicz w Suwałkach.

Powyższe    _ zajadło _ w oparciu o następujące ustalenia

faktyczne i prawne:

W pierwszej kolejności Izba odniosła się do okoliczności dotyczących
odstąpienia od umowy, wskazała, aż odwołujący stał na stanowisku, że on
piwoszy odstąpi! od umowy’ z dniem 17 czerwca 2011 r., zamawiający zaś, że
odstąpienie odwołującego jest nieskuteczne, ponieważ jako przyczynę wskazał w
odwołaniu niemożliwość świadczenia objętego umową ze względu na braki w
przekazanej rr u dokumentach przetargowej, gdy w istocie nic był uprawniony do
odstąpienia. Uznał, że odstąpienie jakiego dokonał z dniem 1 sierpnia 2011 r.
jest jedynie skuteczne naliczył karę umowną i wykluczył odwołującego z
bieżącego postępowania.

Krajcwą izba Ozk-oła^eza os.rolując się na przepis § 9 umowy
podniosła, ż^a jmow    o odstąpienia od umowy zostało przyznane

wyłącznie zamawiającemu. Przepisy kodeksu cywilnego, w części dotyczącej
zobowiązań i uprawnień stron umowy o roboty budowlane w art. 656 § 1 kc
przewidują uprawnienie nwestora do odstąpienia od umowy pr2ed ukończeniem
obiektu. Wykonawca jest uprawniony do odstąpienia od umowy, w przypadku
gdy brak jest koniecznego współdziałania z zamawiającym. Umowa o prace
projektowe wiaże strony tejże umowy, a więc inwestora i projektanta.
Wykonawca robót nie ma w zasadzie możliwości kwestionowania wzajemnych
praw i zobowiązań inwestora i projektan ta.

W ocenie Krajowej izby Odwoławczej, w świetle art. 36a ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane, w przypadku przekazania wykonawcy’
dokument! ;    rzez zsuną ,wi aj ąc ego. wykonawca jest zobowiązany do

zawiadomień¹. iwes < a, a rszie stwierdzenia wadliwości dokumentacji
projektowej. Zawiadomienie takie zwalnia wykonawcę z odpowiedzialności
odszkodowawczej Da¹sze działanie w tym zakresie należy do inwestora i
projektanta na podstawie zawartej miedzy' nimi umowy na wykonanie
dokumentac : projektowe^

V/ okcbcznościach sprawy, odwołujący zawiadomił inwestora o
stwierdzonych wadach, a wię: dopełnił swoich obowiązków. Odstąpienie od
realizacji umey • -> uz-j-kariu stanowiska inwestora wraz ze stanowiskiem
projektanta    .121 ą odstępstwa oc projektu budowlanego jako nieistotne i

niewymagające zmiany decyzji o Dozwoleniu na budowę, dokonane jest w takiej
sytuacji na ryzyko zamawiającego. Wykonawca nie jest uprawniony do
ingerowania w zakres współpracy inwestora z projektantem, do podważania
dokonanej przez projektanta kwalifikacji odstąpienia od projektu budowlanego,
jako odstąpienia nieistotnego.

Odwołujący porobi' v odwołaniu, że przyczynę odstąpienia od
realizacji m    <    ą świadczenia, a więc stwierdził na

podstawie art. 493 kc, że wykonanie robót jest niemożliwe i za tę niemożliwość
ponosi odpowiedzialność zamawiający.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający słusznie podniósł w
odpowiedzi na odwołanie, że pojęcie niemożliwości świadczenia ma charakter
obiektywny, tj. świadczenie jest niemożliwe do spełnienia nie tylko przez
konkretnego wykonawcę, ale również przez żadną inną osobę. Chodzi o
świadczenie rzeczywiście niewykonalne. Trudno jest zatem uznać stanowisko
odwołującego o niemożliwości świadczenia skoro projektant odpowiedzialny za
kwalifikację odstąpienia od projektu budowlanego uznał, że świadczenie jest
wykonalne i inwestor uzyska zamierzony ceł.

Zamawćajscy złożył przy piśmie z dnia 5 października 2011 r. informację
Adama Łukasiewicza, z której wynika, że wskazane przez projektanta
rozwiązanie z korektą spadku kanału z 0,2% do 0,05% i w konsekwencji
podniesienie wylotu o 13,5 tro na zaprojektowanym odcinku 91 m, jest zmianą
nieistotną w rozumieniu Prawa budowlanego i nie wymaga decyzji o pozwoleniu
na budowę. Według stanowiska zamawiającego alternatywnym rozwiązaniem
byłaby przebudowa kolektora na długości ponad 1 km i podniesienie wylotu
powyżej średniego poziomu wody w rzece, przy jednoczesnym zachowaniu
grawitacyjnego spływu wód gdzie koszt takiej przebudowy przekroczyłby 2 min
zł. W planach inwestycyjne - finansowych zamawiającego wskazana inwestycja
jest przewidziana oo realizacji w 2012 r. jednak w zakresie kwoty 250.000,00 zł.

W tej 3‘"U£ cji, Krajowa Izba Odwoławcza uznała za uzasadnione
stanowisko zam:-.v*iaj?.cego, iż ' ob u przekazania wykonawcy planu budowy w
dniu 8 kwietnia 2011 r dokonał on ponaglenia wykonawcy w dniu 11 maja
2011 r. do rozpo    icji zadania, w sytuacji zagrożenia terminu jego

zakończenia przewidziaregc na dzień 30 czerwca 2011 r. Późniejsza
korespondencja dotyczyła wzaiemnych stanowisk odnośnie korekty projektu
budowlanego w zakresie, czy jej charakter jest istotny, czy nieistotny, a w
konsekwencji odstąpienia od umowy.

W ocenie Kraj t wej 1 by Odwoławczej, wykonawca nie był uprawniony do
ingerencji w zakres kompetencji projektanta i jego zapowiedź odstąpienia od
umowy    c? zu i a ntL aniony dokumentacji na przebudowę wylotu

kanalizacji    - zy zab- ie Arkadia, nie może być uznana za skuteczną

w świetle przepisów prawnych. Stąd po wyczerpaniu dodatkowych pisemnych
konsultacji z projektantem zamawiąiący odstąpił od umowy ze wskazaniem
przyczyn leżacycn po stronie wykonawcy - wstrzymanie realizacji umowy wobec
upływu terminu końcowego w dniu 30 czerwca 2011 r. W tej sytuacji, Krajowca
Izba Odwoławcza uznała że odstąp.enie od umowy dokonane przez inwestora
było skuteczne. TY konkluzji, oceniając zaskarżone czynności zamawiającego w
kontekście zusi /sowania art. 24 ust. i pkt la ustawy Prawo zamówień
publicznych,    żc zamawia, ący nie naruszył wskazanego przepisu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do jego wyniku oraz

§ 3 pkt 1 lit a, pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania.

Wskazany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w całości zaskarżył
wykonawca, zarzucając mu:

1.    naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. przepisów art. 24 ust. 1 pkt
la i art. 91 ust. 1 ustawy Prawno zamówień publicznych w zw. z art. 493 §
1 kc poprzez błędną ich wykładnię i zastosowanie, polegające na uznaniu,
że oświadczeń’.? w-cii zamawiającego w przedmiocie odstąpienia od umowy
nt 16/20] 1 z dnia 22 marca 2011 r. stanowiło podstawę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr
18/2011 oa .Zimowe utrzymanie dróg i ulic powiatowych, gminnych i
dojazdowych, w sytuacji wcześniejszego skutecznego odstąpienia od w/w
umowy przez wykonawcę,

2.    naruszenia przepisu ;ostępc wania, tj. art. 190 ust. 4, 6 i 7 ustawy Prawo
zamówień prk doz; yck poprzez nieuwzględnienie wniosków’ o
przeor ' /.Irenie derwcćów z opinii biegłego, dokumentacji projektowej na
budowę ci k? cz.Iinaeyjn.ej deszczowej wcraz z wylotem oraz umowy nr
16/20P 2 dnia 22 marca 2011 r., jak też decyzji Prezydenta Miasta
Suwałk nr 44/2011 w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i
wydam? uozwolerra na budowę sieci kanalizacyjnej deszczowej wraz z
wylotem.

Wskazując na / owyżs > > wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości
oraz orzeczenie :<    u ieważnienie czjmności polegającej na

wykluć?    udzielenie zamówienia publicznego

nr 1S/2011 unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego, nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru
najkorzystniejszej có?rtv w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nr 18/2011 oraz zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania za obydwie ins ancje wędhig norm przepisanych.

W powie    zamawiający wniósł o oddalenie skargi,

zasądzę? u : skarżąc gc na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa p    nor zepisanych oraz oddalenie wniosków

dowodowych

,7y zwazył, co następuje:

Skarga wykonawcy, jako pozbawiona uzasadnionych podstaw, podlegała
oddaleniu

Krajowa Izba Odwoławcza, wbrew zarzutom strony skarżącej, dokonała
w niniejszej sprawie prawidłowych ustaleń, które nie są sprzeczne z treścią
zgromadzonego materiału dowodowego. Zarówno poczynione ustalenia, jak też
wywiedzione na ich podstawie wnioski, Sąd Okręgowy w pełni podziela i
przyjmuje za własne, stad też nie zachodzi potrzeba ich powtarzania, a jedynie
szczegółowo omówić należ}⁷ te ustalenia i oceny, które były w skardze
kwestionowane.

W ocenie Sadu Okręgowego, nie można podzielić stanowiska strony
skarżącej, iż n’e doszło d: spełnił przesłanek art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Prawo
zamówień publicznych uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nr 18/2011.

2gc0r.h z 4 ł 1 pkt la ustawy Prawo zamówień publicznych, z
postępowa?'ia uń ele- it :;rkv/'.-;b ^v yklucza się wykonawców, z którymi
dany z    . i albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia

publiczne:. tubo odstąpił od _movy w sprawie zamówienia publicznego, z
powodu okoliczności, za trtóre wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli
rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w
okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wmiosła co najmniej 5% wartości umowy.

KI¹? ■ : y; dla rozstrzygnięcia kr kkzej sprawy jest kwestia odstąpienia
przez wyk< n cę od un > • Zauważyć bowiem należy, że wykonawca został
wykluczony z    o udzielenie zamówienia publicznego nr 18/2011 w

związku z rće re?2izacją imowy nr 16/2011, a nie innym zdarzeniem.
Wykonawca stał na stanowisku że skutecznie odstąpił od umowy nr 16/2011,
zawiadamiać o rvrr> zamawiającego, z uwagi na niemożliwość spełnienia
świadczenia, natomiast zamawiający powyższemu przeczył.

PowSŁ-.iie n ILz..:;?. zamówienia publicznego następuje przy
wykom    instrumentów cywilnoprawnych. Zgodnie z art. 72 Ustawy Prawo

zamówi* r. uk liczny ^v o - ló: s* rawach zamówień publicznych stosuje się
przepis deks: ej v łn 5go i 1    vania cywilnego, jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej. Takie uregulowanie może oznaczać, że nie było
wolą ustawodawcy wvodrebnianie samodzielnego typu umowy nazwanej. Do
umów o <    o liczne powinno się zatem stosować poszczególne typy

umów nazwanych przewidzianych w kodeksie cywilnym oraz przepisy ogólne
dotyczące zobowiązań z uwzględnieniem uregulowań przyjętych w ustawie o
zamówieni? er. publiczny.-. Przyjmując żarem, że strony łączyła umowa o roboty
budowlane zawarta r trybie przepisów o zamówieniach publicznych,
rozważenia wymaga kwestia znaczenia uregulowania przyjętego w art. 76 ustawy
Prawo zamów    - ornych przy ocenie skuteczności odstąpienia przez

wykonawcę cc tej umów . art. 7ó ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wprowadzony został za    lian postanowień zawartej umowy oraz zakaz

wprowadzania nowych postanowień do umowy, niekorzystnych dla
zamawiając ego eźe i prz ich uwzględnieniu należałoby zmienić treść oferty, na

podstawie której dokonano wyboru oferenta, chyba że konieczność
wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było
przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Stosownie do ust. 2 zmiana umowy
dokonana z naruszeniem przepisu ust. 1 jest nieważna. W przypadku
przytoczonego uregulowania niewątpliwie występuję ograniczenie zasady
swobody umów fart. 353¹ kc). Ograniczenie to, odnoszące sie do zmiany treści
umowy, nie może dotyczyć, wynikąiących z przepisów kodeksu cywilnego,
uprawnień stron do odstąpienia od umowy. Skuteczności dokonanego na
podstawie przepisów kodeksu cywilnego odstąpienia od umowy o roboty
budowlane., zawartej w trybie zamówienia publicznego, nie można więc oceniać
przez pryzmat unormowania przyjętego w art. 76 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odstąpienie od umowy badać należy w płaszczyźnie przesłanek
wskazanych w przepisach kodeksu cywilnego.

W okolicznościach sprawy, bezsprzecznie strony łączyła umowa nr
16/207.1 z dnia 22 marca 2013 r.. której przedmiotem była przebudowa wylotu
kanalizacji deszczowej p;z zalewie Arkadia, zgodnie z ofertą z dnia 2 marca
2011 r. Termin. zakończenia przedmiotu umowy ustalono na dzień 30 czerwca
2011 r. Podkreślić również należy, że zapis § 9 w/w umowy uposażył jedynie
zamawiaja.ce^o w pra.wo odstąpienia od umowv

7 powyższego wynika, że nie można upatrywać w treści umowy nr
16/2011 legitymacji - t •    •' -y do odstąpienia od umowy. W takim przypadku

należy posłużyć się przt pisami kodeks* • cywilnego regulującymi tę kwestię,
mając jedn    nr 16/2011 łącząca strony miała

charakter uir.orw o roboty budowlane co nie było kwestionowane przez żadną
ze stron postępowania.

W ś' i-rle prze; is . ;.;c 656 kc podstawową regulację prawną dla
określeni a skul    :    1_ działania wykonawcy oraz dla

odpowiedzi'    > ; ? p obiektu stanowią na podstawie odesłania z

art. 656 kc przepisy art 635, 636, 637 i 638 oraz art. 644 kc, i wreszcie,
zgodnie z dalszym odesłaniem z ar 638 kc także art. 556 i n. kc w zakresie
dotyczącym odpowiednio rękojmi za budynek. Skutki prawne opóźnienia lub
wadliwego działania wykonawcy polegają na powstaniu określonych uprawnień
kształtujących forawo odstąpienia) lub roszczeń majątkowych.
Odpowiedzialność stron oparta jest także na ogólnych zasadach kontraktowych
jako odpowiedzialność względem kontrahenta za wszelkie szkody spowodowane
nieprawidłow rm wyk    _moxvy, opóźnieniem bądź zwłoką w wykonaniu

świadczenia art. 47. i.. kej.

Powo.ynr .»yżej przepis; nie uprawniają wykonawcy do złożenia
skutecznego yńd > o ?dstąpierdu od umowy. Wykonawca jest
ograniczony    a r;    >wy zgodnie z jej postanowieniami,

otrzymując v zamian s    wynagrodzenie. Owszem, nie jest on absolutnie

związany projektem inwestyc i, w sytuacji, gdy dostrzeże jego wady w trakcie
jego realizac i "dnak w takim przwoadku winien on podjąć odpowiednie kroki

mające na celu wyeliminowanie błędów, a na pewno zawiadomić o tym
zamawiającego. Wskazać także trzeba, że przystępując do przetargu, posiada
wiedzę odnośnie oczekiwań zamawiającego, zna wstępne założenia oferty,
możliwości finansowe.

W^T ocenie Sadu Okręgowego nie można również podzielić stanowiska
skarżącego, iż świadczenie, które zobowiązał się wykonać, stało się niemożliwe
do spełnienia. Słusznie zauważył skarżący, iż przepis art. 493 kc, daje
możliwość odstąpienia od umowy’, jeżeli jedno ze świadczeń wzajemnych stało
się niemożliwa wskutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność strona
zobowiązana Chodzi tu jednak o świadczenie, które było możliwe w dacie
zawarcia umowy (w przeciwieństwie do svtuacji określonej w art. 387 kc, który
dotyczy niemożliwości pie-wotnej).

Pojęcie nieme żllwcści świadczenia (niezależnie od tego, czy chodzi o
niemożliwość pierwotną oz następczą) ma charakter obiektywny, co oznacza, że
takiego świadczenia nie może spełnić nie tylko dłużnik, ale żadna inna osoba.
Chodzi tu o świadczenie rzeczywiście niewykonalne (por. uchwałę Sądu
Najwyższego z dnia 26 października 1984 r. w sprawie o sygn.: III. CZP. 64/84,
OSNC 1985, nr 7, poz. 87)

Jak wynika z okokcznsści sprawy, wykonawca, w jego ocenie, dnia 1
sierpnia 201.' r sk. lecenie odstąpił od umowy, powołując się na niemożliwość
wykonania urnowy W uzasadnieniu swojego oświadczenia wskazał, że zlecił
niezależnemu spec^iśie z zakresu sporządzania projektów ujęć wodnych i
melioracji wodnych opracowanie opinii, maiącej na celu ustalenie, czy w oparciu
o przedstawioną przez zamavna;ącego dokumentację możliwe jest wykonanie
umowy. Opini? wykazała że .wykonanie kanału na podstawie obecnego
pozwolenia na budowę jest niecelowe, a wręcz szkodliwe na spływ wód
burzowych z projektowanych kanałów*. W związku ze stwierdzeniem, że po
wykonaniu kanału dno rury przy wylocie oedzie zanurzone prawie 50 cm poniżej
lustra wody, pismem: z arna 23 maja 20 i 1 r. wykonawca zwrócił się o zajęcie w
tej kwestii stanowiska. Zamawiający udzielił odpowiedzi, by przedsięwzięcie
realizować zgodnie z przeKazarą dokumentacją techniczną, dokonując jedynie
korekty spadku kanału z 0 2% do 0,05%.

Zgodnie z art. 3ba us< 5 i •: Prawa budowlanego nieistotne odstąpienie
od zatwierdź n< gc ;ek    mego lub innych warunków pozwolenia na

budowę nie    nianie pozwolenia na budowę i jest

dopuszczalne o t e don czy zakresu objętego projektem zagospodarowania
działki lub erenu charwkterystycznwch parametrów obiektu budowlanego:
kubatury, powierzchni z* c dowy wysokości, długości, szerokości i liczby
kondygnacji, zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu
przez osoby niepełnosprawne zmiany zamierzonego sposobu użytkowania
obiektu budowlanego lub iego części. ustaleń miejscowego planu
zagospodarowania przestronnego lub decyzji o warunkach zabudowy i
zagospodaro\ nia .....,    .... nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień,

pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.
Projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia oraz jest obowiązany
zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis)
dotyczące odstąpienia, o któr m mowa w ust. 5.

Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem inwestora jest więc prowadzenie
robót budo? h w sposób zgodny z 3 staleniami i warunkami określonymi w
pozwoleniu r dowę. Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu
budowlanego ’ . innych war.irków pozielenia na budowę jest dopuszczane,
tyle tylko że po uprzednim uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę
(art. 36a ust. ¹ ustawy 7 dnia 7 ¹ipca 1994 r. - Prawo budowlane. Przepis art.
36a ust. 5 Prawa budowlanego zawier? kata-og istotnych odstępstw i to pomimo
tego, że ustawodawca posłużył hę w tym przepisie techniką negatywnego
zdefiniowania tych odstępstw Z oowyższego wynika, że prowadzenie robót
budowlanych, <tóre zmierżą; ą zamierzony sposób użytkowania obiektu
budowlanego lub jego części stanowi w świetle art. 36a ust. 5 pkt 6 Prawa
budowlanego istotne octstęostwo. Stwierdzenie tego rodzaju odstępstwa wymaga
porównania funkcji, iormv i konstrukcji ooiektu budowlanego, rozwiązań
technicznych i przede vszys'kin zamierzonego sposobu użytkowania zawartych
w projekcie ."cć< - u    .- t u" 'hstym stanem wykonanych robót

budowlanym. ' < ctne od? ■- :s w: ma miejsce również wówczas, gdy dotyczy
ustaleń wyni^:-a;ąc eh. z ■ j ctwegc planu zagospodarowania przestrzennego
lub decyzji o war Irkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Roboty
budowlane    ykonywane w sposób nieodstępujący od tych

ustaleń.

War    śe my uli‘kowane jako nieistotne

podlegają jedynie uja*. mieniu. momencie pi    ma do użytkowania

obiektu    ego należy dołączyć dodatkowo dwie

kopie rysu    w skład zatwierdzonego projektu budowlanego, 2

naniesionym z nianami, a w razie potrzeby także uzupełniający opis. W takim
przypadku o*    erownika budowy o zgodności wykonania obiektu

budowlanego z oroj ketem y dow'arym i warunkami pozwolenia na budowę oraz
przepisami po    derdzone przez projektanta i przez inspektora

nadzoru inwes    a stanowiony, o czym mowa w art. 57 ust. 2

Prawa budowle oego

acja zmiany warunków umowy, tj.
zmiany spa'k". - es?. c • C,C-3% została potwierdzona wpisem inspektora
nadzór-    maja 2011 r., nie czyniąc żadnej

adnotacji, iż ^: / e s ranowią istotne odstępstwa od umowy, czy też czynią
niemożliwym    Wskazać również trzeba, że autor projektu

przebudowy -    ewu Arkadia zatwierdził spadek kolektora z 0,2% do

0,05% powoć    [niesienie wylotu. Zmiana ta, w ocenie Sądu

Okręgowe;    ią istotną wymagającą, uzyskania decyzji o zmianie

pozwolenia na    ; wynika ze stanowiska Adama Łukaszewicza wylot

kanalizacji, poni- ąca się go zlokalizować powyżej lustra wody, jest

technicznie możliwy do wykonania i spełni swoje zadanie, ponieważ będzie
stanowił dodatkowe i bezpośrednie odprowadzanie wód opadowych. Woda
deszczowa będzie wprowadzana do rzeki dwukrotnie większym przekrojem (2 x
800 mm) i jej przepłw będzie znacznie zwiększony, nawet dwukrotnie, co
pozwoli wyeliminowanie podtapianie ulic.

Nie sposób również podzielić stanowiska wykonawcy, iż niemożliwość
wykonania świadczenia wynikała z przewidzianych w specyfikacji materiałów
(w szczególności ruty), której tolerancja dokładności wykonania uniemożliwiała
wykonanie zleconego zadania inwestycyjnego. Skarżący dowodził, iż spadek
rury, którego żadał inwestor był niezgodny z polską normą, i miał wynosić 0,5
mmna metrze Różnica spadku projektowanego w pierwotnym projekcie, a tego
którego zlecenie wykonania nastąpiło na skutek interwencji co do wadliwości
projektu uległa zmianie 4 - krotnie. Tolerancja wykonania rur zgodnie ze
specyfikacją w stosunku do spadku określonego na pół milimetra, w ocenie
skarżącego, została 10-krotnie przekroczona.

W ocenie Sądu, newyzszei argumentacji nie sposób podzielić również z
innego powodu. Zauw-ażyć oowiem należy, iż wykonawca przystępując do
przetargu winien zapoznać się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia,
której treść określa art. 36 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zatem
wykonawca dr..en oapcznse s:‘e w szczególności z przedmiotem umowy oraz
ogólnymi wa unkam u.oovy < także zapoznać się z dokumentacją projektową i
specyfikacje, techniczną wykonania, które to dokumenty stanowdą podstawę
opisania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane (art. 31 ustawy Prawo
zamówień p bliczn,}    kładąjąc nawet, że rzeczywiście realizacja projektu

była niemoż wa. o wszelkie zastrzeżenia cc do projektu zamówienia winien
zgłosić już na. tym etapie. Zgodnie z twierdzeniami skarżącego, zmiany projektu
w zakresie spadki, z 0.2% do 0,05% wykraczały 10 - krotnie poza tolerancję
dokładność <• konania nr PP30C stwierdzić należy, iż wykonanie pierwotnie
zaprojektou' n6 50 spadk ..2% również orzekraczało ta tolerancję ponad 2 -
krotnie. Wykonawca ec ta 1 rfie zgłaszał zastrzeżeń do projektu 2 tego powodu,
co więcej podja> się wykonania projektu przy użyciu tych rur.

>rak jest podstaw do przyjęcia, aby
wykonawca ymi:    .r;c.u in* opinii autora projektu odnośnie zmian

przedsięwzi-. i- ic ak e ta    ora nadzoru budowlanego, był

uprawniony samodzie ot wysnuć wnioski o przeszkodach w realizacji umowy,
determinujące zaniechanie realizacji umowy. Tym samym nie można podzielić
poglądu skarżącego o r możliwości wykonania umowy i związanego z tym
skutecznego odst<    i um    żaden z podmiotów uprawnionych do

kontroli pr    nie Z€    go ważności, wyrażając jednoznaczne

stanowisk    > wykonania obejmujący również konieczne zmiany.

■; rio-sku, iż zamawiający słusznie uznał, iż
: c po ń:gc stronie, nie zrealizował świadczenia
5 ^z2011, nie upłynął od tego zdarzenia okres 3 lat, a

□D :II WYDZIAŁ CYWILNY SO SUWAŁKI NR FAKSU :97 5631247

zatem oy- uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu jego z dalszych
postępowań przetargowych.

Uwzględniając powyższe, Sąd Okręgowy na podstawie art. 385 kpc w zw.
z art. 198f ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekł jak w wyroku.

O kosztach procesu w postępowaniu odwoławczym Sąd Okręgowy orzekł

wrześnie. 2002 i    opłat za czynności radców prawnych oraz

ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez
radcę prawnego ust mowionego z urzędu (t. j. - Dz. U. z 2002 r. Nr 163, póz.
13^9 z późn. zm