WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Sąd Okręgowy w Białymstoku II Wydział Cywilny Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący: SSO Urszula Wynimko (spr.)
Sędziowie: SSO Renata Tabor

SSO Grażyna Wołosowicz
Protokolant: Zofia Szczęsnowicz

po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2012 r. w Białymstoku

na rozprawie

rozpoznał sprawę o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego Skarb Państwa
- Podlaski Urząd Wojewódzki

z udziałem Comarch Spółki Akcyjnej w Krakowie, Centrum Informatyki ZETO Spółki
Akcyjnej - Lider Konsorcjum w Białymstoku, Polskiej Wytwórni Papierów Wartościowych
Spółki Akcyjnej - Uczestnik Konsorcjum w Warszawie, Comarch Spółki Akcyjnej w
Krakowie, SYGNITY Spółki Akcyjnej w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Unizeto Technologies Spółki
Akcyjnej w Szczecinie, BULL Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, BULL SAS
w Warszawie, ASSECO Poland Spółki Akcyjnej w Rzeszowie, Betacom Spółki Akcyjnej,
KA-NA Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ATM Systemy Informatycze
Spółki Akcyjnej, ATM Spółce Akcyjnej, TBD - Polska Spółki Akcyjnej w Warszawie i
BIATEL BIT Spółki Akcyjnej w Warszawie

na skutek skargi wykonawcy Comarch Spółki Akcyjnej w Krakowie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 5 marca 2012 r. sygn. akt KIO/248/12

I. oddala skargę;

II. zasądza od Comarch Spółki Akcyjnej w Krakowie na rzecz Skarbu Państwa -
Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego kwotę 1200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego w postępowaniu przed Sądem Okręgowym.

Uzasadnienie

Zamawiający - Wojewoda Podlaski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie, dostawę i wdrożenie systemów e-Administracja oraz e-
Bezpieczeństwo wraz z dostawą i instalacją sprzętu na potrzeby Projektu „Wdrażanie
elektronicznych usług dla ludności województwa podlaskiego - część II, administracja
rządowa” (CU2) w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. J. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej
dalej „ustawą Pzp”. W toku tego postępowania Wykonawca ubiegający się o udzielnie
zamówienia Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie wniósł w dniu 3 lutego 2012
roku odwołanie od zaniechania czynności i czynności niezgodnych z ustawą dokonanych
przez Zamawiającego. Zarzucił naruszenie:

1.    art. 8 ust. i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności, do której
zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechanie ujawnienia informacji
dotyczących wniosków wykonawców: Biatel S.A., konsorcjum Betacom S.A. i KA-NA sp. z
o.o., konsorcjum Buli Polska i Buli Sas; Unizeto Technologies S.A., konsorcjum Centrum
Informatyki ZETO S.A. i PWPW S.A. oraz konsorcjum Sygnity S.A. i Enigma SIO sp. z o.o.,
w zakresie sumy wartości zamówień z pierwszych dwóch pozycji wskazanych w wykazie
wykonanych zamówień dotyczących warunku wskazanego w pkt. III.2.3) pkt 1 a) ogłoszenia
o zamówieniu oraz informacji, czy dwa pierwsze zamówienia, o których mowa powyżej były
zamówieniami realizowanym przez ww. wykonawców własnymi zasobami, czy też były to
zamówienia udostępnione przez podmiot trzeci; pomimo że informacje te nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
oraz poprzez jednoczesne ujawnienie ww informacji w zakresie wykonawcy Asseco S.A.
Poland, co narusza art. 7 ust. 1 ustawy;

2.    z ostrożności - naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy w związku z art. 8 ust. 3 ustawy,
poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawców wskazanych powyżej w pkt 1
powyżej o udzielenie wyjaśnień w zakresie podstaw zastrzeżenia części wniosków w
zakresie ww informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;

3. naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy, poprzez jego zastosowanie niezgodne z jego
literalnym brzmieniem oraz celem, polegające na uwzględnieniu doświadczenia podmiotów
trzecich udostępnionego wykonawcom: Biatel S.A., konsorcjum Betacom S.A. i KA-NA sp. z
o.o., konsorcjum Buli Polska i Buli Sas; Unizeto Technologies S.A., konsorcjum Centrum
Informatyki ZETO S.A. i PWPW S.A. oraz konsorcjum Sygnity S.A. i Enigma SIO sp. z o.o
(a także pozostałym wykonawcom - jeżeli miało to miejsce) - na potrzeby wykazania się
lepszym niż inni wykonawcy spełnianiem warunków udziału w postępowaniu w celu
zakwalifikowania się do pierwszej piątki wykonawców zaproszonych do składania ofert, a nie
wyłącznie w celu spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a w
konsekwencji naruszenie art. 51 ust. 1-3 ustawy poprzez przyznanie ww. wykonawcom zbyt
dużej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców;

3.    naruszenie art. 51 ust. 1-3 ustawy, poprzez uznanie jako spełniające warunek
udziału w postępowaniu zamówienia wykazanego przez Asseco Poland S.A. w pozycji
pierwszej wykazu zamówień o których mowa w pkt III.2.3) pkt 1 a) ogłoszenia (dotyczącego
wdrożenia na rzecz MSWiA), podczas gdy zamówienie to nie potwierdza spełniania
warunków udziału w postępowaniu, co z kolei przekłada się na ilość punktów przyznanych
temu wykonawcy w ramach oceny wniosków;

4.    naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.

Mając na uwadze te zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiaj ącemu:

1.    unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu;

2.    odtajnienia informacji dotyczących wykonawców Biatel S.A., konsorcjum Betacom

S.A. i KA-NA sp. z o.o., konsorcjum Buli Polska i Buli Sas; Unizeto Technologies S.A.,
konsorcjum Centrum Informatyki ZETO S.A. i PWPW S.A. oraz konsorcjum Sygnity S.A. i
Enigma SIO sp. z o.o. w zakresie sumy wartości zamówień z pierwszych dwóch pozycji
wskazanych w wykazie wykonanych zamówień dotyczących warunku wskazanego w pkt

111.2.3) pkt I a) ogłoszenia o zamówieniu oraz informacji, czy dwa pierwsze zamówienia o
których mowa powyżej były zamówieniami realizowanym przez w/w Wykonawców
własnymi zasobami, czy też były to zamówienia udostępnione przez podmiot trzeci;

3.    względnie z ostrożności procesowej - nakazanie zamawiającemu zwrócenie się do
w/w wykonawców o udzielenie wyjaśnień w zakresie podstaw zastrzeżenia przedmiotowych
informacji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz następnie ich odtajnienie - poprzez ich
udostępnienie;

4.    powtórzenie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

5.    ponowne przeliczenie punktów wykonawcom: Asseco Poland S.A., Biatel S.A.,
konsorcjum Betacom S.A. i KA-NA sp. z o.o., konsorcjum Buli Polska i Buli Sas; Unizeto
Technologies S.A., konsorcjum Centrum Informatyki ZETO S.A. i PWPW S.A. oraz
konsorcjum Sygnity S.A. i Enigma SIO sp. z o.o. a także pozostałym wykonawcom, jeżeli
doświadczenie podmiotu trzeciego było uwzględniane w ich przypadku w celu przyznania
punktacji, a nie w celu wykazania minimalnych warunków udziału w postępowaniu - bez
uwzględnienia doświadczenia i wiedzy udostępnionej im przez podmioty trzecie w trybie art.
26 ust. 2b ustawy oraz bez uwzględniania zamówień nie spełniających warunków udziału
w postępowaniu.

W drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2012 r.
odwołanie Comarch Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie, zarejestrowane pod sygn. KIO
248/12, skierowano do łącznego rozpoznania z odwołaniami wniesionymi przez
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia Centrum Informatyki
ZETO S.A. w Białymstoku i Polską Wytwórnię Papierów Wartościowych (sygn. KIO 223/12)
oraz przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia Sygnity Spółka
Akcyjna w Warszawie i Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną
odpowiedzialności w Warszawie (sygn. KIO 261/12).

Wyrokiem z dnia 5 marca 2012 roku w sprawie KIO 248/12 (pkt B wyroku)
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Comarch Spółki Akcyjnej z siedzibą
w Krakowie i nakazała Zamawiającemu:

-    unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,

-    unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert,

-    powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu,

-    odtajnienie informacji dotyczących wykonawców: BIATEL BIT S.A., 00-854
Warszawa, Al. Jana Pawła II 23, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Betacom S.A., KA-NA Sp. z o.o., 01-377 Warszawa, ul. Połczyńska 31a,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BULL Polska sp. z
o.o., BULL SAS, 02-676 Warszawa, ul. Suwak 3, wykonawcy Unizeto Technologies S.A.,
70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21, wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Centrum Informatyki ZETO S.A., Polska Wytwórnia
Papierów Wartościowych S.A., 15-048 Białystok, ul. Skorupska 9, wykonawców
wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia: Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-
486 Warszawa, Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o., ul. Jutrzenki 116, 02-
230 Warszawa - w zakresie sumy wartości zamówień z pierwszych dwóch pozycji
wskazanych w wykazie wykonanych zamówień dotyczących warunku wskazanego w
sekcji III.2.3) pkt 1 a) ogłoszenia o zamówieniu oraz informacji w zakresie dwóch
pierwszych zamówień wskazanych w wykazie wykonanych zamówień poprzez
wskazanie, czy były zamówieniami realizowanym przez wykonawców własnymi
zasobami, czy też były to zasoby udostępnione przez podmiot trzeci.

Stosownie do wyniku postępowania Krajowa Izba Odwoławcza orzekła też
o kosztach postępowania.

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia Krajowa Izba Odwoławcza - po zbadaniu
całokształtu okoliczności rozpoznawanej sprawy - stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 8
ust. 3 i art. 96 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechania ujawnienia informacji dotyczących
wniosków wykonawców: Biatel, konsorcjum Betacom, konsorcjum Buli; Unizeto,
konsorcjum ZETO oraz konsorcjum Sygnity, w zakresie sumy wartości zamówień z
pierwszych dwóch pozycji wskazanych w wykazie wykonanych zamówień dotyczących
warunku wskazanego w pkt. III.2.3) pkt I a) ogłoszenia o zamówieniu oraz informacji, czy
dwa pierwsze zamówienia, o których mowa powyżej, były zamówieniami realizowanym
przez ww. wykonawców własnymi zasobami, czy też były to zamówienia udostępnione przez
podmiot trzeci, potwierdziły się. Odwołując się do zasady jawności postępowania i zasad
udostępniania dokumentów składanych przez wykonawców, Izba podzieliła stanowisko
odwołującego i uznała, że doszło do naruszeń w tym zakresie.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała też, że zaniechanie ujawnienia powyższych
informacji naruszyło również fundamentalną zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, polegającą
na tym, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.

W dalszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do zarzutu naruszenia
art. 26 ust. 4 Pzp, który uznała za niepotwierdzony. Stwierdziła, że zamawiający - pomimo
konieczności wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności związanych z objęcia przez
wykonawców określonych informacji tajemnicą - nie był uprawniony do dokonywania tego
rodzaju wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, gdyż ww. przepis odnosi się jedynie
dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu lub że oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy, poprzez jego zastosowanie
niezgodne z jego literalnym brzmieniem oraz celem (...) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,
że jest on niezasadny. W ocenie Izby na potrzeby wykazania się lepszym niż inni wykonawcy
spełnianiem warunków udziału w postępowaniu w celu zakwalifikowania się do pierwszej
piątki wykonawców zaproszonych do składania ofert, wykonawcy mogli się posłużyć
potencjałem podmiotu trzeciego uzyskanym w trybie art. 26 ust. 2b Pzp. Izba wskazała, że
przepis ten nie jest wyłączony w przetargu ograniczonym bowiem ustawodawca nie
rozgraniczył w ustawie warunków potwierdzających spełnienie warunków w postępowaniu na
poziomie minimalnym od warunków punktowanych. Skoro brak takiego rozróżnienia w art.
51 ust. 1-4 Pzp, nie można wyłączyć możliwości posłużenia się zasobami podmiotu
trzeciego do podwyższenia oceny doświadczenia. Brak również w ustawie zakazu
posługiwania się tym samym podmiotem przez więcej niż jednego wykonawcę składającego
wniosek. Na poparcie swego stanowiska w tym zakresie Izba odwołała się do rozstrzygnięć w
wyrokach z dnia 13 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2816/10, KIO 14/11. W ocenie Krajowej
Izby Odwoławczej, zarówno zasoby, którymi wykonawca dysponuje bezpośrednio, jak i
zasoby innego podmiotu, powinny być jednakowo brane pod uwagę zarówno przy ocenie
minimalnego spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i przy najwyższej ocenie
stopnia spełniania tych warunków.

Dodatkowo odnosząc się do rozpoznawanej kwestii z uwzględnieniem przepisów
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114-240; Polskie wydanie specjalne: Rozdział 06 Tom I
07 str. 132-262) zwanej dalej „dyrektywą klasyczną”, Izba wskazała na zakres uregulowania
omawianego zagadnienia tj. art. 47 i 48 dyrektywy. Izba uznała za niezasadne stanowisko
Comarch dotyczące naruszenia przez zamawiającego omawianych przepisów ustawy w
świetle art. 47 i 48 dyrektywy klasycznej. Ponadto zwróciła uwagę, że implementowane
przepisy dyrektywy ustawodawca krajowy umieścił w ustawie w Dziale II „Postępowanie o
udzielenie zamówienia” w rozdziale 1 „Zamawiający i wykonawcy”. Zatem należy uznać, że
przepis art. 26 ust. 2 b Pzp ma zastosowanie nie tylko wyłącznie w przypadku kwalifikacji
podmiotowej polegającej na wykazaniu nie tylko minimalnego spełniania warunków udziału
w postępowaniu, ale również przy wykazywaniu najwyższej oceny spełniania tych
warunków. Podsumowując, Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy, poprzez jego
zastosowanie niezgodne z jego literalnym brzmieniem oraz celem, a w konsekwencji zarzut
naruszenia art. 51 ust. 1-3 ustawy, za bezzasadny.

Jako ostatni Izba rozpoznała zarzut naruszenie przepisu art. 51 ust 1-3 ustawy
odnoszący się do wykonawcy Asseco i stwierdziła niesłuszność zarzutów zgłoszonych przez
odwołującego w tym zakresie.

Podsumowując, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że stwierdzone naruszenia
przepisów ustawy mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem - działając na
podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp - Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania Krajowa Izba Odwoławcza orzekła na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz
w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty pełnomocnika odwołującego w kwocie
3.600 zł w oparciu o przedłożoną na rozprawie fakturę VAT.

Do wyroku zgłoszono zdanie odrębne w zakresie, w jakim uznano, że przy badaniu
najwyższego stopnia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w celu zaproszenia
wykonawców do składania oferty w przetargu ograniczonym, należy brać pod uwagę nie
tylko usługi wykonane samodzielnie przez wykonawców, ale także inne zadania, które
wykonawcy spełniając samodzielnie postawiony warunek udziału przedstawiają z zastosowaniem
regulacji art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych.

W uzasadnieniu zdania odrębnego dokonano szerokiej wykładni art. 26 ust. 2 b, w
konkluzji przyjmując stanowisko przeciwne do zaprezentowanego przez Krajową Izbę
Odwoławczą we wskazanym wyroku.

Skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wniósł Wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie. Zaskarżył go
w części tj. w zakresie pkt B tiret trzecie nieuwzględniającej zarzutów podniesionych
w odwołaniu Comarch S.A. akt: KIO 248/12 i wskazanych w niniejszej skardze.
Zarzucił, iż Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok zaskarżony w części z naruszeniem
obowiązujących przepisów prawa, a w szczególności:

1.    naruszono przepis art. 185 ust. 7 Ustawy PZP poprzez naruszenie postanowień
Kodeksu postępowania cywilnego w zakresie postępowania przed sądem polubownym
(arbitrażowym), w tym naruszenie art. 1194 § 1 KPC i naruszenie art. 1197 § 2 KPC,

2.    naruszono przepis art. 191 ust. 1 Ustawy PZP poprzez zaniechanie
dostatecznego wyjaśnienia sprawy oraz poprzez sprzeczność istotnych ustaleń z treścią
zebranego materiału dowodowego,

3.    naruszono przepis art. 26 ust. 2b Ustawy PZP, poprzez bezzasadne przyjęcie, iż
Zamawiający prawidłowo uwzględnił doświadczenie podmiotów trzecich,

4.    naruszono przepis art. 51 ust. 1-3 Ustawy PZP, poprzez bezzasadne przyjęcie,
iż Zamawiający prawidłowo przyznał wykonawcom ilość punktów oraz miejsce w
rankingu,

5.    naruszono przepis art. 7 ust. 1 Ustawy PZP, poprzez bezzasadne przyjęcie, iż
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Na podstawie wskazanych zarzutów wniósł o:

1.    uwzględnienie skargi,

2.    zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej odwołania wniesionego przez
Comarch S.A. pod sygn. akt: KIO 248/12, w zakresie punktu B tiret trzeci sentencji
powyższego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez:

a. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy uwzględnieniu, iż przepis art. 26
ust. 2b Ustawy PZP pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich tylko w celu
wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu.

Wniósł też na podstawie art. 198f ust. 5 Ustawy PZP o obciążenie Przeciwnika
skargi kosztami postępowania przed Sądem Okręgowym i zasądzenie tych kosztów od
Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

W ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw do postulowanej przez odwołującego
zmiany wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w zaskarżonej części.

W pierwszym rzędzie wskazać trzeba na ograniczony zakres skargi sprowadzający się
do kwestionowania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2012 r. wyłącznie w
zakresie nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (pkt B tiret trzecie).

W uzasadnieniu skargi przeprowadzony został obszerny wywód, w którym skarżący
odwołując się do reguł wykładni językowej, systemowej oraz celowościowej jak też
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zakwestionował trafność argumentacji, jaka legła
u podstaw wyroku w zaskarżonej części. Wskazać trzeba, że zarzuty skarżącego sprowadzają
się w istocie do interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Konsekwentnie bowiem naruszenie tego
przepisu skutkować musiało naruszeniem także art. 51 ust. 1-3 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy
Pzp. Przepisy te pozostają we wzajemnym powiązaniu, a zatem zarzut naruszenia art. 51 i art. 7
jest logiczną konsekwencją zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2 b. Innymi słowy, gdyby uznać
zasadność tego ostatniego, nie można byłoby mówić o prawidłowym wyborze podmiotów
dopuszczonych do składania ofert czy o zasadzie równości traktowania wykonawców w toku
postępowania o udzielenie zamówienia. Dlatego też Sąd Okręgowy odniósł się do wskazanych
zarzutów łącznie.

Oczywiście Sąd Okręgowy dostrzega rozbieżność w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i w doktrynie w zakresie wykładni art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Ujawniła się ona
również w niniejszej sprawie, a jej wyrazem jest zdanie odrębne zgłoszone przez jednego
z członków składu orzekającego. Szeroko omówiono w nim różnorodne aspekty zaistniałego
problemu, na co powołano się też w uzasadnieniu skargi.

Niezależnie jednak od powyższego i abstrahując od merytorycznej oceny zasadności
zarzutów, wskazać trzeba, że na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia Sąd nie
był uprawniony do wprowadzenia postulowanego przez skarżącego zapisu. Wykonawca
ubiegający się o udzielnie zamówienia dąży do wprowadzenia zapisów ocenianych przez
niego jako korzystne. Na tym etapie niedopuszczalne jest jednakże wprowadzanie takich
zmian, gdyż powadziłyby one do niedozwolonej zmiany ogłoszenia o udzielenie zamówienia
publicznego.

Z materiału dowodowego wynika, że ogłoszenie o zamówieniu o treści określonej
przez Zamawiającego opublikowano w dniu 19 października 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2011/S 201-327383. Określono w nim jednoznacznie
kryteria oceny.

W sekcji IV. 1.2. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający ograniczył liczbę
wykonawców, których zaprosi do dalszego etapu postępowania do liczby 5 wykonawców.
Wskazał, że jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie większa niż 5, zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy
otrzymali najwyższe oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności ekonomicznej i doświadczenia zawodowego. Wskazano też, że ocena spełnienia
warunków udziału w postępowaniu będzie dokonywana na podstawie dwóch kryteriów.
Kryterium pierwsze stanowiły środki finansowe lub zdolność kredytowa. Zgodnie z pkt.
III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu wykonawca musiał wykazać posiadanie środków
finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN.
Zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawca wykaże posiadanie środków finansowych na
rachunku lub zdolność kredytową w zakresie: a) powyżej 10.000.000,00 do 20.000.000,00
PLN otrzyma 10 pkt. b) powyżej 20.000.000,00 do 30.000.000,00 PLN otrzyma 20 pkt. c)
powyżej 30.000.000,00 PLN otrzyma 30 pkt. Natomiast drugie kryterium stanowiła liczba
zamówień zgodnych z wymaganiami opisanymi w sekcji III.2.3 pkt 1 lit a) (kwalifikacje
techniczne). Za każde kolejne zamówienie (powyżej 2 minimalnych zamówień) zgodne z
wymaganiami opisanymi w sekcji III.2.3 pkt I lit a) wykonawca otrzyma 10 pkt, nie więcej
jednak niż 70 pkt. W przypadku, gdy - po zastosowaniu wyżej wymienionych ocen w zakresie
zdolności ekonomicznej i doświadczenia zawodowego - nie będzie można dokonać
zakwalifikowania 5 wykonawców z uwagi na to, że dwóch lub więcej wykonawców uzyska
taką samą liczbę punktów, zamawiający spośród nich wybierze tych wykonawców, u których
wartość wykazanych dwóch pierwszych zamówień, o których mowa w sekcji III.2.3 pkt lit. a)
jest większa.

Wskazane wyżej kryteria są obowiązujące przy ocenie zgłoszeń wykonawców i w
ocenie Sądu nie jest dopuszczalne obecnie wprowadzanie zmian w tym zakresie.

Podkreślenia wymaga, że publikacja ogłoszenia w określonych w ustawie miejscach
stanowi w procedurze udzielania zamówienia publicznego istotny etap. Jest gwarancją
zapewnienia zasady uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców, które są
fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień. Pozwalają one na realizację celów
ustawowych tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz
zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania.
Ogłoszenie ma też walor informacyjny umożliwiający wykonawcom ocenę swoich
możliwości i przygotowanie wniosków. Jednocześnie podkreślić trzeba, że ogłoszenie ma
charakter wiążący w całej dalszej procedurze.

W związku z tym Sąd Okręgowy uznał, że kwestionowanie ogłoszenia o udzielenie
zamówienia publicznego winno odbyć się na wcześniejszym etapie, czyli przed złożeniem
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Kwestie te precyzuje art. 182 ustawy
Pzp, wskazując terminy składania odwołań. Skoro wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia zaniechał aktywności na wcześniejszym etapie nie może obecnie wnosić o
postulowaną zmianę.

Niezależnie od tego co powiedziano, Sąd Okręgowy zauważa, że nie ma potrzeby
wprowadzenia oczekiwanego przez skarżącego zapisu również z innych względów. Sporne
w sprawie kryterium oceny wynika bowiem z ustawy, a problem sprowadza się jedynie do
interpretacji prawa. Ponadto wskazać ponadto trzeba, że wobec wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej zamawiający dokona ponownej oceny wniosków. Nie jest przy tym
przesądzony wynik tego etapu postępowania. W tym kontekście, przed zastosowaniem
procedury ponownego badania wniosków, skargę należy uznać także za przedwczesną.

W świetle powyższego Sąd Okręgowy uznał zarzuty dotyczące naruszenia art.26 ust.
2b a co za tym idzie i art. 51 ust. 1-3 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp za niezasadne. Skarżący
nie wykazał też, by na innej podstawie doszło do naruszenia zasad z art. 7 ustawy Pzp.
Podstawą oceny zachowania przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji są postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych. Sąd Okręgowy w zaskarżonym zakresie nie dostrzega uchybień.

Nie potwierdziły się też podniesione przez skarżącego zarzuty naruszenia prawa
procesowego. Trzeba zauważyć, że skarżący tych zarzutów szerzej nie umotywował. Jest tak
zapewne z tego względu, że w istocie problem poddany ocenie Sądu sprowadza się nie do
naruszenia przepisów proceduralnych, ale wykładni przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.

W ocenie Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza nie naruszyła art. 1194 § 1
kpc i art. 1197 § 2 kpc w zw. z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp. Jak wynika z motywów
zaskarżonego rozstrzygnięcia Krajowa Izba Odwoławcza poddała ocenie zaskarżone
czynności i zaniechania czynności. Zastosowała przy tym właściwe przepisy. Odniosła się do
zarzutów skarżącego, także w kontekście stanowiska prezentowanego na rozprawie. W
pisemnych motywach rozstrzygnięcia odniesiono się do wszystkich kwestii istotnych dla
rozstrzygnięcia.

Wbrew zarzutom skarżącego sprawę wyjaśniono dostatecznie, a tym samym nie
doszło również do naruszenia art. 191 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła za podstawę
rozstrzygnięcia stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Sąd Okręgowy nie dostrzega też
rozbieżności pomiędzy przedstawionymi dowodami a ich oceną i wyprowadzonymi
wnioskami. Skarżący nie wykazał naruszeń w tym zakresie.

Reasumując, wobec wyżej wykazanej niezasadności naruszenia przepisów prawa
materialnego i procesowego, skarga podlegała oddaleniu na podstawie art.l98f ust.2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

O kosztach postępowania orzeczono na mocy art. 98 § 1 kpc zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik procesu.

Z upc’A'2żnioniA

KIEROWNIKA SCKRci^RiATU
Na oryginale właściwe podpisy

Barbara Birula