ODPIS

Sygn. akt II Ca 420/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 czerwca 2012 r.

Sąd Okręgowy w Białymstoku II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Grażyna Wołosowicz (spr.)

Sędziowie: SSO Bogusław Suter

SSO Barbara Puchalska
Protokolant: Zofia Szczęsnowicz

po rozpoznaniu w dniu 28 czerwca 2012 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy ze skargi Konsorcjum: Instytutu Zrównoważonego Rozwoju Spółki z
ograniczonąodpowiedzialnością w Białymstoku, ZUB „Inżynier” Ireneusz
Grasko w Białymstoku

z udziałem zamawiającego Województwa Podlaskiego - Podlaskiego Zarządu
Dróg Wojewódzkich w Białymstoku
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 4 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 608/12

I. oddala skargę;

II. zasądza od Konsorcjum: Instytutu Zrównoważonego Rozwoju Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku, ZUB „Inżynier”

Ireneusz Grasko w Białymstoku na rzecz Województwa Podlaskiego
- Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku kwotę
1200 złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w
postępowaniu skargowym.

Uzasadnienie

W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Rozbudowa i budowa drogi wojewódzkiej nr 671 wraz z
drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą na odcinku
Janów - Korycin z podziałem na zadania: Zadanie 2 - pełnienie nadzoru
inwestorskiego na zadaniu określonym w dokumentacji projektowej na:
Rozbudowę i budowę drogi wojewódzkiej nr 671 wraz z drogowymi obiektami
inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą na odcinku Janów - Korycin”
prowadzonego w trybie nieograniczonego przetargu publicznego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum: Instytut
Zrównoważonego Rozwoju sp. o.o. oraz Ireneusz Grasko prowadzący
działalność pod nazwą ZUB „Inżynier” wnieśli w dniu 28 marca 2012 roku
odwołanie zarzucając zamawiającemu Podlaskiemu Zarządowi Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku nieuprawnione wykluczenie odwołującego z ww.
przetargu nieograniczonego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy PzP oraz
finalne odrzucenie oferty odwołującego (podstawa podana przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w związku z art. 24 ust. 4 ustawy).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

- wykluczenie z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
ustawy PzP w okolicznościach, które nie potwierdzają zaistnienia wszystkich

przesłanek wykluczenia wykonawcy wskazanych w ww. przepisie prawa.
Zdaniem odwołującego przepis nakazuje wykazać 4 przesłanki tj. że 1)
wykonawca nie wykonał zamówienia publicznego lub wykonał je nienależycie,
2) zaistniała szkoda i musi być ona skutkiem niewykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia, 3) powstała szkoda musi być stwierdzona orzeczeniem
sądu 4) orzeczenie sądu uprawomocniło się w okresie 3 lata przed wszczęciem
postępowania. Tymczasem zamawiający wykluczył odwołującego mimo, że nie
wykazał, iż powstała szkoda i jest ona skutkiem nienależytego wykonania
zamówienia. Nadto nie spełniona też pozostała inna przesłanka albowiem
szkoda ta nie została stwierdzona orzeczeniem sądu. Wyrok, na który powołuje
się zamawiający wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dn. 29 grudnia
2010r. wydany pod sygn. I C 122/10 dotyczy bowiem wyłącznie zasądzenia od
Instytutu Zrównoważonego Rozwoju sp. z o.o. na rzecz zamawiającego kwoty
kary umownej.

- bezprawne odrzucenia oferty wynikające bezpośrednio z wyżej opisanego
zarzutu bezprawnego wykluczenia z postępowania przetargowego.

Mając na uwadze te zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:

1.    uwzględnienie odwołania,

2.    nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy PzP,

3.    nakazanie unieważnienia odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy w związku z art. 24 ust. 4 oferty odwołującego,

4.    nakazanie powtórzenia czynności badania oferty odwołującego,

5.    zasądzenie kosztów w postępowaniu odwoławczym od zamawiającego
na rzecz odwołującego.

Wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2012 roku w sprawie KIO 608/12
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie Konsorcjum: Instytutu

Zrównoważonego Rozwoju sp. o.o. oraz Ireneusza Grasko prowadzącego
działalność pod nazwą ZUB „Inżynier”. Nadto stosownie do wyniku
postępowania Krajowa Izba Odwoławcza orzekła też o kosztach
postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż w powiadomieniu o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
podał, iż Konsorcjum podlega wykluczeniu albowiem członek Konsorcjum
Lider Instytutu Zrównoważonego Rozwoju sp. z o.o. w Białymstoku wyrządził
zamawiającemu szkodę wykonując zamówienie nienależycie - co jego zdaniem
zostało stwierdzone orzeczeniem Sądu Okręgowego w Białymstoku z
29.12.2010r. sygn. akt I C 122/10, które jest prawomocne od dnia 9.04 2011.
Nadto zamawiający powołując się na art. 142 b ust. 1 ustawy PzP przekazał
powołany wyrok SO do Prezesa UZP celem zamieszczenia Instytutu
Zrównoważonego Rozwoju sp. z o.o. w Białymstoku w wykazie wykonawców,
którzy wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie (art. 154 pkt 5a ustawy o PzP).

W oparciu o te ustalenia KIO stwierdziła, iż zgodnie ze stanowiskiem
wyrażonym w postanowieniach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Warszawie zamieszczenie wykonawcy w wykazie wskazanym wyżej ma walor
jedynie informacyjny, poprzez podanie do publicznej wiadomości w określony
sposób informacji o istnieniu w stosunku do określonego wykonawcy przesłanki
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o której
mowa z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy PzP. Oznacza to, że samo zamieszczenie
wykonawcy w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy PzP, nie
powoduje skutku w postaci obowiązku wykluczania go z postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego”, natomiast przesłanka do wykluczenia
wykonawcy z postępowań wynika z samego prawa tj. z art. 24 ust.l pkt 1
ustawy PzP, (...) niezależnie od tego, czy został on umieszczony w tym wykazie,
czy też nie. Rozpatrując zarzut naruszenia art. 24 ust.l pkt 1 ustawy Pzp, KIO

rozważała czy powołany przez Zamawiającego wyrok Sądu Okręgowego z dnia
29.12.2010 r. sygn. akt. I C 122/10 jest orzeczeniem, o którym stanowi przepis
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest czy jest
orzeczeniem, w którym stwierdzono wyrządzenie przez wykonawcę szkody w
wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia i zdaniem Izby
z uzasadnienia wyroku wynika, że wyrok ten takim orzeczeniem sądu właśnie
jest. Podstawą takiego uznania był fakt, iż wyrokiem tym Sąd Okręgowy
zasądził na rzecz zamawiającego od uczestnika Konsorcjum kwotę 80.541 zł
wraz z ustawowymi odsetkami do dnia zapłaty tytułem — jak podano w
uzasadnieniu wyroku - - kary umownej, zastrzeżonej zgodnie z art. 483 k.c.
celem naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego. Zdaniem KIO, bezsporne było, że
Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o., jako jeden z wykonawców
umowy z dnia 14.03.2007 r. nr WZP3326-1/07 nie wykonał umowy w całości, a
zrealizowana część została wykonana w sposób nienależyty. Co więcej z
uzasadnienia wspomnianego wyroku wynika także, że wykonawca nie
udowodnił, w jakiej części to zamówienia zostało wykonane, Anie też nawet nie
podnosił także przez Sądem okoliczności braku winy wykonawcy w związku z
taką realizacją świadczenia, zarówno co do terminowości, jak i jakości. Nadto
KIO zwróciła uwagę, że Sąd oddalając wniosek wykonawcy o zmniejszenie
kary umownej w uzasadnieniu wyroku stwierdził, że (...) przedłożona przez
pozwanych dokumentacja nie nadawała się do wykorzystania przez powoda, zaś
rozstrzygając o zasądzeniu na rzecz zamawiającego od wykonawcy wskazanej w
wyroku kwoty pieniężnej wraz z odsetkami, Sąd Okręgowy wskazał na 11 pkt b
umowy, stanowiący o zapłacie kary umownej w przypadku niedotrzymania
terminu wykonania umowy i stwierdzając nienależyte wykonanie umowy
powołał się także na art. 483 kc, podnosząc, że zgodnie z tym przepisem można
zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę
określonej sumy (kary umownej). Tym samym zdaniem KIO, w okolicznościach
faktycznych tejże sprawy, orzeczenie powołane przez zamawiającego
orzeczenie Sądu Okręgowego potwierdza fakt wyrządzenia przez wykonawcę
szkody, poprzez nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. KIO
podzieliła pogląd zamawiającego, że art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy PzP abstrahuje
od wysokości szkody, a tym samym ustawodawca nie uzależnił tej szkody od jej
konkretnego stopnia, czy charakteru szkody, ani konkretnej podstawy prawnej
odpowiedzialności za tę szkodę uzasadniających wykluczenie z postępowania o
udzielenie zamówienia. Zatem zdaniem KIO, nieuprawnione jest twierdzenie
wykonawcy, że wyłącznie szkoda, za którą sprawca ponosi odpowiedzialność na
zasadzie art. 471 kc, może uzasadniać wykluczenie z postępowania. KIO
podkreśliła bowiem, iż w doktrynie prawa przez karę umowną strony ustalają z
góry wielkość odszkodowania i zastrzeżenie takiej kary umownej ułatwia i
upraszcza dochodzenie odszkodowania, zaś jak zauważył rozstrzygający
zawarta w art. 483 k.c., na który powołał się w uzasadnieniu Sąd, definicja kary
umownej wskazuje, że jej istotą jest naprawienie szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego.
Można zatem przyjąć, zdaniem KIO, że kara umowna zastępuje odszkodowanie
należne wierzycielowi i jej zasądzenie stanowi rekompensatę szkody na
zasadzie art. 471 k.c. Nadto KIO stwierdziła, że do istoty konstrukcji prawnej
kary umownej należy, wskazana w art. 484 § 1 kc zasada, zgodnie z którą w
razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna
należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu
na wysokość poniesionej szkody. Oznacza to, że w przypadku zaistnienia
szkody uprawniony do żądania kary umownej nie ma obowiązku wykazywania
szkody ani jej wysokości, a zobowiązany do zapłaty kary umownej musi uiścić
ją w wysokości określonej w umowie nawet, gdyby szkoda była mniejsza od tej
sumy. Zastrzegając karę umowna strony ponoszą pewne ryzyko, którego
rekompensatą jest jednak ułatwienie egzekwowania odszkodowania albowiem

żądający zapłaty kary umownej nie ma obowiązku wykazania wysokości
szkody. Nie przesądza to jednak, iż o tym, że szkoda taka nie wystąpiła
albowiem zaistnienie jakiejkolwiek szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania jest przesłanką warunkującą możliwość
żądania kary umownej. W takim przypadku, zdaniem KIO słusznie podnosił
Zamawiający, to na osobie mającej zapłacić karę umowną spoczywa ciężar
ewentualnego wykazania, że na skutek niewykonania bądź nienależytego
wykonania przez nią zobowiązania, druga strona umowy nie doznała żadnej
szkody. Tymczasem jak zauważyła KIO w będącej podstawa wykluczenia
wykonawcy sprawie Sądu Okręgowego wykonawca w ogóle nie kwestionował,
że zamawiający jest uprawniony do żądania zapłaty takiej kary, zaś żądając
tylko zmniejszenia wysokości kary umownej, nie był w stanie wykazać, w jakiej
części wykonał dokumentację, zaś Sąd Okręgowy stwierdził, że przekazana
dokumentacja nie nadawała się do wykorzystania przez powoda. Ponadto
wykonawca nie powoływał się także na brak winy w wykonaniu świadczenia,
ani nie wykazywał, że szkoda nie została poniesiona. Mając te okoliczności na
względzie KIO podzieliła pogląd zamawiającego, że niedotrzymanie terminu
powoduje po stronie Zamawiającego określoną szkodę, chociażby w postaci
braku możliwości korzystania z przedmiotu świadczenia w zakładanym
terminie, co jest rekompensowane takim odszkodowaniem, jak kara umowna, a
tym samym podnoszony przez odwołującego zarzut bezpodstawnego
wykluczenia wykonawcy z postępowania udzielenie zamówienia publicznego
nie zasługuje na uwzględnienie.

O kosztach postępowania Krajowa Izba Odwoławcza orzekła na podstawie
art. 192 ust, 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 2b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), godnie z

którym KIO orzekła w przedmiocie wynagrodzenia pełnomocnika jednakże w
kwocie nie wyższej niż 3.600 zł.

Skargę na powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Instytut
Zrównoważonego Rozwoju sp. o.o. oraz Ireneusz Grasko prowadzący
działalność pod nazwą ZUB „Inżynier”. Zaskarżając go w całości zarzucił
jej:

a)    naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: art. 24 ust.l pkt 1 PzP
poprzez uznanie, że pojęcie „szkody stwierdzonej orzeczeniem sądu”
wyczerpuje także wyrok zasądzający karę umowną, podczas gdy
językowa, systemowa i celowościowa wykładnia tego przepisu powinna
prowadzić do wniosku, że „szkodą stwierdzoną prawomocnym
orzeczeniem” jest szkoda, której dotyczy orzeczenie restytuujące
powstały u wierzyciela uszczerbek majątkowy powstały na skutek
działania lub zaniechania dłużnika (art. 363 kc)

b)    naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik
sprawy poprzez sprzeczne z treścią wyroku Sądu Okręgowego w
Białymstoku Wydziału I Cywilnego z dnia 29.12.2010 r. (sygn. akt I C
122/10) ustalenie, że wyrok ten stwierdzał szkodę doznaną przez
Zamawiającego w tamtym postępowaniu, podczas gdy prawidłowa
analiza treści uzasadnienia tego wyroku wskazuje, że Sąd ten ani razu nie
wypowiedział się o jakiejkolwiek szkodzie.

Na podstawie wskazanych zarzutów wniósł o:

- o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy
poprzez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru ofert
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty skarżącego
oraz nakazanie powtórzenia czynności wyboru ofert najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty skarżącego,

- zasądzenie od zamawiającego na rzecz skarżącego kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych,

A także rozważenie przez Sąd Okręgowy zasadności przedstawienia Sądowi
Najwyższemu do rozstrzygnięcia następującego zagadnienia prawnego: „Czy w
rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy — Prawo zamówień publicznych „szkoda
stwierdzona orzeczeniem sądu” może wynikać z prawomocnego wyroku
zasądzającego od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego określonej kwoty pieniężnej tytułem kary umownej?”

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

W ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw do postulowanej przez
odwołującego zmiany wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.

W pierwszej kolejności należało jednak rozpoznać podniesiony przez
przeciwnika skargi zarzut niedopuszczalności skargi jako warunkujący
możliwość merytorycznego rozpatrywania skargi. Przeciwnik skargi w piśmie z
dnia 28 czerwca 2012r. wskazał, iż skarga winna ulec odrzuceniu z uwagi na
brak zdolności procesowej po stronie przeciwnika skargi albowiem strona
określona jako „Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich” nie istnieje, zaś na
Sądzie nie ciąży obowiązek właściwego ustalenia strony.

W ocenie Sądu Okręgowego w niniejszej sprawie nie podstaw do odrzucenia
skargi. Wskazać należy, iż postępowanie w przedmiocie rozpoznania skargi jest
szczególnym postępowaniem sądowym. Skargę regulują przepisy art. 198a - art.
198g PzP, przy czym zgodnie z art. 198a PzP w postępowaniu toczącym się
wskutek jej wniesienia znajdują zastosowanie przepisy kodeksu postępowania
cywilnego o apelacji, chyba że przepisy PzP stanowią w zakresie konkretnej
kwestii inaczej. Przepis art. 198 e PzP wskazuje, iż Sąd odrzuci skargę z innych
przyczyn niedopuszczalną. Taką przyczyną jest istnienie przeszkody procesowej

uniemożliwiającej merytoryczne rozpoznanie skargi przez Sąd. Z pewnością za
taką przeszkodę uznać należy brak zdolności procesowej przesądzającej o
niemożności występowania jako strona pozwana w rozumieniu art. 64 § 1 kpc.

Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich został utworzony Uchwałą nr VI/18/99
Sejmiku Województwa Podlaskiego z dnia 25 lutego 1999r. jako wojewódzka
samorządowa jednostka organizacyjna finansowana ze środków budżetu
samorządu Województwa Podlaskiego i na podstawie na podstawie art. 21 ust. 1
ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr. 19
poz. 115) ustalił jego statut. Do jego zadań należą sprawy dotyczące planowania
budowy, modernizacji i ochrony dróg wojewódzkich. Dodatkowo w oparciu o
art. 21 ust. la ustawy o drogach publicznych zarządca drogi może upoważnić
pracowników m.in. jednostki organizacyjnej będącej zarządem dróg do
załatwiania spraw w jego imieniu w ustalonym zakresie, a w szczególności
wydawania decyzji administracyjnych i Zarządu Województwa Podlaskiego
skorzystał z tej możliwości wydając uchwałą nr 190/2897/09 z dnia 20
października 2009r. oraz z 21 września 2010r. nr 251/3920/10 w sprawie
zatrudnienia dyrektora PZDW w Białymstoku oraz udzielenia stosownych
pełnomocnictw i upoważnień zatrudniono Józefa Władysława Sulimę w
charakterze Dyrektora PZDW w Białymstoku i udzielono mu pełnomocnictwa
do wykonywania wszelkich czynności prawnych, w tym w sprawach
związanych z udzielaniem zamówień publicznych. Nie budzi wątpliwości w
ocenie Sądu, iż ani Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich ani też Dyrektor tego
podmiotu sprawujący jedynie w imieniu Zarządu Województwa Podlaskiego
zarząd dróg wojewódzkich nie posiadają osobowości prawnej. Żaden z
przepisów ustawy na podstawie, której Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich
został utworzony nie daje im tego przymiotu. Brak też w tym zakresie
jakiegokolwiek uregulowania szczegółowego. Natomiast zdolność sądowa
przysługuje bezspornie Województwu Podlaskiemu na mocy art. 6 ust. 2 ustawy
z dn. 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. z dn. 2001 nr 142

poz. 1590). Zważywszy na ten fakt, że osoba pozwana w sprawie niniejszej jest
jednostką organizacyjną osoby prawnej, która winna być stroną pozwaną Sąd
procedujący w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, iż w sprawie niniejszej nie
zachodzi taki brak zdolności sądowej strony pozwanej, który nie może być
uzupełniony. Pozwanie, jak to uczynił w piśmie z dnia 28 czerwca 2012 r.
skarżący, zamiast strony dotychczas wskazanej Podlaskiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich, Województwa Podlaskiego nie prowadzi w ocenie Sądu do
zmiany tożsamości strony, a jedynie do jej doprecyzowania. Skoro pozwana
pierwotnie jednostka organizacyjna funkcjonuje w strukturach podmiotu, który
posiada zdolność prawna i winien być pozwany oznacza to, iż byt tej jednostki
organizacyjnej jest uzależniony od bytu tego podmiotu, któremu zdolność
prawna przysługuje, a zatem pozwanie tego właściwego podmiotu nie skutkuje
przekształceniem podmiotowym. Nie można bowiem uznać, iż do procesu
wstępuje wtedy podmiot całkowicie niezależny i odrębny od podmiotu, który
pierwotnie został wskazany jako strona. Stanowisko takie zaprezentował
również Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 21 czerwca 2006r.
wydanym pod sygn. I Acz 134/05 (LEX 23/2012).

Zatem w ocenie Sądu Okręgowego nie jest zasadny zarzut przeciwnika skargi
o konieczności odrzucenia skargi jako niedopuszczalnej. Na marginesie też
wskazać jedynie, iż Sąd Okręgowy procedujący w niniejszej sprawie stoi na
stanowisku, iż choć nie jest władny oznaczyć strony jako Skarbu Państwa
wtedy, gdy pierwotnie strona ta oznaczana była jako podmiot odrębny od
Skarbu Państwa, niemniej w razie wątpliwości co do właściwości już pomiędzy
statio ficsii wyłącznie Skarbu Państwa Sąd winien ustalać z urzędu właściwy
podmiot. Takie stanowisko prezentuje też Sąd Najwyższy m.in. w wyroku z 11
stycznia 1974r. wydanym pod sygnaturą II CR 685/73 (potwierdzonym
następnie w uchwale z dnia 19 kwietnia 200 lr. wydanej pod sygn. III CZP
10/01 LEX 46546), gdzie wskazał iż „w sytuacji gdy strona, pozywając
prawidłowo Skarb Państwa, wadliwie określa państwową jednostkę

organizacyjną, z której działalnością wiąże się dochodzone roszczenie, a w
sprawie powinna występować inna państwowa jednostka organizacyjna,
uzupełnienie braku w zakresie prawidłowego określenia strony pozwanej
powinno nastąpić w płaszczyźnie właściwej reprezentacji (art. 67 § 2 k.p.c.),
przy czym sąd powinien z urzędu czuwać nad tym, aby Skarb Państwa był w
postępowaniu sądowym reprezentowany w sposób prawidłowy”(OSNCP
1999/12/205).

Przechodząc natomiast do analizy skargi stwierdzić należy, iż analiza
dostępnego materiału dowodowego wskazuje na zasadność jej oddalenia.

Zdaniem Sądu Okręgowego KIO trafnie uznała zasadność zastosowania przez
zamawiającego art. 24 ust 1 pkt 1 PzP wobec skarżącego. Przepis art. 24 ust. 1
ustawy PzP, którego zastosowanie przez zamawiającego legło u podłoża
wniesienia skargi ma na celu, jak słusznie zauważa przeciwnik skargi
wyeliminowanie z postępowań przetargowych wykonawców nierzetelnych,
których działalność skutkowała w przeszłości szkodą dla jakiegokolwiek innego
zamawiającego udzielającego zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem,
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się m.in. wykonawców, którzy
wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie,
jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się
w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Przesłanką wykluczenia jest
zatem wyrządzenie szkody, która jest konsekwencją niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z wykładnią prawa cywilnego natomiast, szkoda to uszczerbek w sferze
interesów majątkowych zamawiającego, przy zalicza się to zarówno stratę w
mieniu (damnum emergens}, jaki utratę korzyści (lucrum cessans). Brzmienie
powołanego wyżej art. 24 ust.l pkt 1 ustawy PzP nakazuje wykluczyć
wykonawcę, co do którego Sąd stwierdził w prawomocnym orzeczeniu, iż
wyrządził on szkodę. W ocenie Sądu Okręgowego zatem zamawiający jest za
każdym zatem zobligowany do zbadania czy: wykonawca nie wykonał bądź

nienależycie wykonał zamówienie publiczne, czy nie poprzez to niewykonanie
w ogóle bądź wykonanie nienależyte zamówienia wyrządził szkodę, czy została
ona stwierdzona orzeczeniem Sądu i czy orzeczenie to uprawomocniło się w
okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Dopiero wystąpienie wszystkich
tych przesłanek pozwala i jednocześnie obliguje zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania przetargowego.

Skarżący twierdzi, iż w niniejszym przypadku bezpodstawnie zamawiający
przyjął, iż pojęcie „szkody stwierdzonej orzeczeniem sądu” wyczerpuje także
wyrok zasądzający karę umowną, podczas gdy językowa, systemowa i
celowościowa wykładnia tego przepisu powinna prowadzić do wniosku, że
„szkodą stwierdzoną prawomocnym orzeczeniem” jest szkoda, której dotyczy
orzeczenie restytuujące powstały u wierzyciela uszczerbek majątkowy powstały
na skutek działania lub zaniechania dłużnika (art. 363 k.c.).

Niewątpliwie obowiązek zapłaty kary umownej powstaje niezależnie od tego
czy szkoda rzeczywiście wystąpiła i niezależnie od tego jaki był jej zakres.
Przesądził to Sąd Najwyższy w uchwale składu 7 sędziów mającej moc zasady
prawnej podjętej w dniu 6 listopada 2003r. pod sygn. III CZP 61/03 (k. (LEX
81615) stwierdzając, iż zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku
jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Zatem jak
słusznie podnosi skarżący fakt, istnienie wyroku zasądzającego kary umowne
nie przesądza zaistnienia szkody albowiem przesłanką powstania roszczenia
wierzyciela o zapłatę kary umownej może być każda postać niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego przez dłużnika. Zatem
nie można wykluczyć zaistnienia wyjątkowych wypadków, w których
wierzyciel na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
nie poniósł żadnej szkody ani nie doznał żadnego naruszenia jego sfery
majątkowej, co jednak nie wyklucza mu możliwości skutecznego dochodzenia

zapłaty kar umownych, a co najwyżej winno być brane pod uwagę przy
miarkowaniu należnej wysokości kary umownej.

Niemniej choć istnienie wyroku zasądzającego kary umowne nie przesądza
kwestii zaistnienia szkody, to jednak w wielu przypadkach o niej świadczy. I w
takich przypadkach, gdy mamy do czynienia z wyrokiem zasądzającym kary
umowne na podstawie art. 483 § 1 i 2 k.c. i w których jednocześnie ta szkoda
wystąpiła, przesłanka art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy PzP tj. stwierdzenia szkody w
wyrokiem sądu będzie spełniona. I w ocenie Sadu Okręgowego z takim
przypadkiem mamy do czynienia w sprawie niniejszej.

Skarżący podniósł, iż w niniejszym przypadku KIO sprzeczne z treścią
wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku Wydziału I Cywilnego z dnia
29.12.2010 r. (sygn. akt I C 122/10) ustalił, że wyrok ten stwierdzał szkodę
doznaną przez Zamawiającego w tamtym postępowaniu, podczas gdy
prawidłowa analiza treści uzasadnienia tego wyroku wskazuje, że Sąd ten ani
razu nie wypowiedział się o jakiejkolwiek szkodzie. Ze stanowiskiem tym nie
sposób się zgodzić. Zdaniem Sądu Okręgowego okoliczność wyrządzenia
szkody w konkretnych okolicznościach nie musi wynikać wprost z wyroku, co
jest oczywiste jeśli weźmie się pod uwagę fakt, iż procedura cywilna przewiduje
możliwość wydawania w różnych przypadkach wyroków nie zawierających
uzasadnienie, zaś wymogi stawiane sentencji nie nakazują zawierania takiego
opisu. W tej sytuacji oczywistym jest, iż zaistnienia szkody może być
dowodzony wszelkimi dowodami.

W niniejszym przypadku zdaniem Sądu Okręgowego choć zaistnienie
szkody nie wynika wprost z analizy treści uzasadnienia przedmiotowego
wyroku, to jednak jest w nie budzący wątpliwości sposób wykazane dowodami
w postaci dołączonych przez przeciwnika skargi dokumentami.

W pierwszej kolejności wskazać jednak należy, iż wyrok Sądu Okręgowego
w Białymstoku z dnia 29 grudnia 2012r. w sprawie o sygn. akt I C 122/10
bezspornie uprawomocnił się w okresie nie dłuższym niż 3 lata przed
wszczęciem postępowania przetargowego, którego dotyczy skarga. Wyrokiem
tym zasądzono od pozwanych Instytutu Zrównoważonego Rozwoju Spółki z
o.o. oraz IGO Polska sp. z o.o. w Gdańsku solidarnie na rzecz powoda
Województwa Podlaskiego - Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Białymstoku kwotę 80.541 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 7 kwietnia
2010r. do dnia zapłaty. Jak wynika zaś z uzasadnienia wyroku podstawą
zasądzenia przedmiotowej kwoty był łączący strony stosunek umowny, na
podstawie którego Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku jako
zamawiający zlecił Instytutowi Zrównoważonego Rozwoju Spółki z o.o. oraz
IGO Polska sp. z o.o. w Gdańsku jako wykonawcom opracowanie dokumentacji
projektowej na przebudowę drogi wojewódzkiej nr 687 i 685 wraz z drogowymi
obiektami inżynierskimi odcinka Zwodzieckie - Nowosady - Hajnówka.
Termin wykonania zlecenia ustalono na 10 grudnia 2007r, zastrzegając na
wypadek niedotrzymania terminu karę umowną w wysokości 0,3 %
wynagrodzenia netto, za każdy dzień opóźnienia, liczony od terminu wykonania
do dnia złożenia opracowania projektowego do odbioru. Jak ustalił Sąd
Okręgowy wykonawcy złożyli opracowanie dotyczące dokumentacji
projektowej w dniu 31 grudnia 2007r., jednak okazały się one niekompletne,
wobec czego zamawiający wyznaczył im nieprzekraczalny termin złożenia
dokumentacji na dzień 17 marca 2008r. Przedstawione w tym terminie
opracowania projektowe nadal nie były kompletne, w związku z czym
zamawiający naliczył wykonawcom karę umowną. Wykonawcy nie
kwestionując natomiast faktu należności kar za okres od 11 grudnia 1007 r. do
17 marca 2008r. wnosili o naliczanie kary za okres od 1 stycznia 2008r. do 17
marca 2008r. przy uwzględnieniu stopnia wykonania umowy, który według nich
wynosił 70% całości prac. Sąd Okręgowy procedujący w tamtej sprawie po

analizie dostępnych dowodów uznał, iż bezspornie z uwagi na niedotrzymanie
okresu wykonania zlecenia zamawiający zasadnie żąda kar umownych za okres
od 11 grudnia 2007r. do 17 marca 2008r. Jednocześnie Sąd nie znalazł podstaw
do obniżenia wysokości tych kar z uwagi na częściowe oddanie opracowania w
terminie 31 grudnia 2007r. Sąd wskazał bowiem, iż materiał dowodowy
wskazuje, iż zamówienie zostało wykonane nie w 70 % jak twierdzili
wykonawcy, ale zaledwie w 19%. Co więcej żadna część tych opracowań nie
była zamawiającemu przydatna bez całości przedmiotu umowy. Zatem skoro
przedłożona przez wykonawców dokumentacja nie nadawała się do
wykorzystania przez zamawiającego w jakimkolwiek zakresie, to nie ma
podstaw do zmniejszenia kary umownej. Sąd Okręgowy procedujacy w tamtej
sprawie podkreślił w uzasadnieniu, iż jak wynikało z zeznań świadka Sylwestra
Biajgo dokumentacja, która została przekazana przez pierwotnego Wykonawcę
nie nadawała się do kontynuacji - nie miała ona materiałów wyjściowych,
pomiarów ruchu, warunków technicznych i decyzji środowiskowych. Świadek
zeznał, iż materiały które uzyskał nie nadawały się do wykorzystania, w
związku z czym musiał je przeprojektować we własnym zakresie. Zapisy te już

7,,.. '

,    ■ _t . k

świadczą poniekąd, iż takie wykonanie zlecenia musiało spowodować po stronie
przeciwnika skargi szkodę choćby w postaci niemożności ‘korzystania ze
zleconej dokumentacji w terminie.

Niezależnie jednak od treści samego uzasadnienia wyroku ze sprawy o sygn.
akt I C 122/10 wskazać należy, iż zaistnienie szkody wynikało już niezbicie z
materiału dowodowego znajdującego się w aktach. Zamawiający przedłożył
bowiem do akt sprawy umowę nr WZP.3320-2/11 zawartą między Podlaskim
Zarządem Dróg Wojewódzkich a Jackiem Andrzejem Roszczyc prowadzącym
działalność pod nazwą Przedsiębiorstwo Naukowo-Techniczne „Global
Technics” Jacek A. Roszczyc w Bielsku Podlaskim dotyczącą zlecenia robót
uzupełniających w zakresie, w jakim wykonanie projektu kanalizacji

deszczowej zlecone zostało uprzednio skarżącemu. Nie ulegało wątpliwości, że
projekt dotyczył przebudowy drogi wojewódzkiej na odcinku Nowosady -

Hajnówka i Zwodzieckie -Nowosady. Wysokość szkody poniesionej przez
zamawiającego jest co najmniej równa wartości faktury wystawionej z tytułu
wykonania tych prac tj. 36.900 zł, która to kwotę przeciwnik skargi musiał
zapłacić Jackowi Andrzejowi Roszczyc Przedsiębiorstwu Naukowo-
Technicznemu „Global Technics”.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, wobec braku potwierdzenia
podniesionych przez skarżącego zarzutów naruszenia przez KIO przepisów
prawa skarga podlegała oddaleniu na podstawie art.l98f ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

O kosztach postępowania orzeczono na mocy art. 98 § 1 kpc zgodnie z
zasadą odpowiedzialności za wynik procesu.

STARSZY SEKRETAtó SĄDOWY

/ y y/    —    --“-I