Sygn. akt II Ca 506/13

POSTANOWIENIE

Dnia 17 września 2013 r.

Sąd Okręgowy w Bielsku-Białej II Wydział Cywilny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący: SSO Wiesława Namirska

Sędziowie: SSO Leszek Filapek (spr.)

SSR del. Joanna Banaś-Paluch

Protokolant: sekr. sądowy Monika Krajewska

po rozpoznaniu w dniu 17 września 2013 r. w Bielsku-Białej

na posiedzeniu niejawnym sprawy

ze skargi wykonawców A.S.A. Eko - Polska Spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Zabrzu i Zakładu Oczyszczania Miasta Tros-Eko Spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Ustroniu

przy udziale zamawiającego - Gminy Dębowiec

i przy udziale wykonawcy Zdzisława Janoty- EKOM P.U.H w Zabłociu

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie

KIO 1386/13

postanawia

1.    oddalić skargę;

2.    zasądzić od skarżących A.S.A. Eko - Polska Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu i Zakładu Oczyszczania Miasta Tros-Eko
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ustroniu jako dłużników
solidarnych na rzecz zamawiającego Gminy Dębowiec kwotę 600 zł
(sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Sędzia    Przewodniczący    Sędzia

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Gospodarcza wyrokiem z 26.06.2013 r. w sprawie KIO 1386/13
oddaliła odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: A.S.A. Eko Polska Spółki z o.o. w Zabrzu i Zakładu
Oczyszczania Miasta Tros-Eko Spółki z o.o. w Ustroniu w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dębowiec, przy udziale wykonawcy
Zdzisława Janoty - „Ekom” P.U.H. w Zabłociu, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego oraz orzekła o kosztach postępowania
odwoławczego, w tym zasądzając od wnoszących odwołanie na rzecz
zamawiającego kwotę 3600 zł tytułem uzasadnionych kosztów postępowania
stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Uzasadniając
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania KIO wskazała, iż rozstrzygnięcie to
oparto na dyspozycji art. 192 ust. 9 i 10 ustawy z 29.01.2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm. -
zwanej dalej „pzp”), zaś wysokość kosztów wynika z treści § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15.03.2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. nr 41, poz. 238).

Od powyższego wyroku w części orzekającej o zasądzeniu od wnoszących
odwołanie wykonawców na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego wnoszący odwołanie wykonawcy A.S.A. Eko Polska Spółka z
o.o. w Zabrzu i Zakład Oczyszczania Miasta Tros-Eko Spółka z o.o. w Ustroniu
wnieśli skargę domagając się zmiany zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie
orzeczenia zasądzającego powyższe koszty postępowania oraz zasądzenia na
rzecz skarżących zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zarzucili oni temu
orzeczeniu naruszenie przepisów postępowania, a to:

- art. 192 ust. 10 pzp oraz art. 5 kc,

-    § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. B rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z 15.03.2010 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania
wpisu od odwołania oraz szczegółowych zasad rozliczania kosztów w
postępowaniu odwoławczym w zw. z art. 14 pzp oraz art. 5 kc,

-    art. 91 pkt 3 kpc w zw. z art. 21 ust. 1 ustawy z 6.07.1982 r. o radcach
prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r., nr 10, poz. 65 ze zm.) w zw. z art. 198a
ust. 2 pzp oraz art. 13 § 2 kpc.

Uzasadniając zarzuty wnoszący skargę wskazali, iż na rozprawie odwoławczej
zamawiającego reprezentował Piotr Żlik, który został ustanowiony jako
substytut pełnomocnika w osobie radcy prawnego. Przedłożył on na wykazanie
faktu poniesienia kosztów postępowania w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika fakturę VAT na kwotę 4428 zł. Tymczasem pełnomocnik ten nie
był należycie umocowany do reprezentowania zamawiającego albowiem
pełnomocnik procesowy w osobie radcy prawnego stosownie do art. 91 pkt 3
kpc może udzielić dalszego pełnomocnictwa wyłącznie adwokatowi lub radcy
prawnemu. Także przepis art. 21 ust. 1 ustawy o radcach prawnych ogranicza
krąg osób, którym radca prawny może udzielić substytucji. Ustanowiony
substytut nie należy do kręgu tych osób. Nie sposób zatem do uzasadnionych
kosztów postępowania odwoławczego zaliczyć koszty wynagrodzenia
ustanowionego pełnomocnika w osobie radcy prawnego w sytuacji, gdy radca
ten nie uczestniczył w rozprawie, nie złożył żadnego pisma procesowego, a
czynności podjęte przez wadliwie ustanowionego substytuta nie mogą
uzasadniać zaliczenia do kosztów postępowania wynagrodzenia radcy
prawnego. Tym bardziej takie działania nie uzasadniają przyznania
zamawiającemu wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości
prawem przewidzianej. Przyznanie wynagrodzenie w tej wysokości stanowi
nadużycie prawa podmiotowego w rozumieniu art. 5 kc. W ocenie skarżącego
udzielenie pełnomocnictwa radcy prawnemu przez zamawiającego w zaistniałej
sytuacji, w której radca ten nie podjął żadnych czynności procesowych było
czynnością pozorną, której celem było wyłącznie zwiększenie kosztów
postępowania odwoławczego.

Zamawiający Gmina Dębowiec w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i
zasądzenie od skarżących na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania
sądowego.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przed oceną zasadności skargi wskazać należy, że skoro dotyczy ona wyłącznie
kosztów postępowania odwoławczego przed KIO podlega ona rozpoznaniu na
posiedzeniu niejawnym, a rozstrzygnięcie skargi zapada w formie
postanowienia (vide: uzasadnienie uchw. SN z 8.12.2005 - III CZP 109/05 -
OSNC 2006/11/182).

W pierwszej kolejności należy odnieść się do podniesionej w odpowiedzi na
skargę kwestii wadliwego doręczenia skargi jej przeciwnikowi. Kwestia ta nie
ma znaczenia dla skuteczności skargi (vide: post. SN z 14.05.2010 - II CZ
108/09 - niepubl.), a zatem pomimo ewentualnie wadliwego doręczenia przez
skarżących odpisu skargi bezpośrednio zamawiającemu a nie jego
pełnomocnikowi skarga podlega merytorycznemu rozpoznaniu.

Odnosząc się zaś do meritum skargi wskazać należy, że istota rozstrzygnięcia
sprowadza się do oceny, czy wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w
osobie radcy prawnego stanowiło uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego (§ 3 pkt 2 lit b cytowanego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 15.03.2010 r.) w sytuacji, gdy nie brał on osobiście udziału w
rozprawie odwoławczej, nie wniósł żadnych pism procesowych, czy w inny
sposób podjął działania w imieniu mocodawcy w tym postępowaniu oraz czy na
poczet tych działań można zaliczyć podjęte na rozprawie odwoławczej działania
ustanowionego przez tegoż pełnomocnika dalszego pełnomocnika w osobie
Piotra Zlika. Dla dokonania tej oceny niezbędna jest wcześniejsza ocena czy
pełnomocnictwo do reprezentacji strony postępowania odwoławczego przed

KIO ma charakter pełnomocnictwa procesowego (art. 86 kpc) czy też
pełnomocnictwa materialnego (art. 98 kc). Kwestia ta w orzecznictwie cechuje
się rozbieżnością poglądów (vide np. wyroki SO w Warszawie z 23.07.2007 - V
Ca 1412/07 i SO w Gorzowie Wlkp. z 30.07.2009 - VII Ga 36/09). Podobna
rozbieżność poglądów występuje również w orzecznictwie KIO, choć wydaje
się, że dominuje jednak pogląd, iż pełnomocnictwo do występowania przed tym
organem ma charakter materialnoprawny, o czym przesądzać ma odesłanie
poczynione w art. 14 pzp. Jedyny przepis tej ustawy bezpośrednio dotyczący
kwestii pełnomocnictwa tj. art. 23 pzp nie wskazuje czy pełnomocnictwo takie
ma charakter materialny czy też procesowy. Stosownie jednak do treści art. 14
pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
kodeksu cywilnego jeżeli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej. Zasadniczo
zatem we wszystkich czynnościach podejmowanych przez te osoby należy
stosować przepisy wymienionego kodeksu. Niewątpliwie zatem ewentualne
pełnomocnictwo zamawiającego lub wykonawców udzielane na etapie
podejmowanych przez te osoby czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (np. pełnomocnictwo składane z ofertą lub wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wykonawców) ma charakter
pełnomocnictwa materialnego. Jeżeli przyjąć, że postępowanie odwoławcze jest
częścią postępowania o udzielenie zamówienia to również pełnomocnictwa
składane w toku tego postępowania będą mieć charakter pełnomocnictwa
materialnego. Redakcja przepisów ustawy nie pozwala jednak na uznanie
postępowania odwoławczego jako części postępowania o udzielenie
zamówienia, którego definicja zawarta jest w art. 2 ust. 7a pzp. Przepisy pzp o
postępowaniu odwoławczym nie regulują kwestii pełnomocnictwa, jedynie
przepis art. 185 ust. 7 pzp nakazuje w tym postępowaniu stosować odpowiednio
przepisy Kpc o sądzie polubownym jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Przepisy
te (art. 1154-1217 kpc) również jednak nie regulują kwestii pełnomocnictwa.

Stosownie jednak do art. 1184 § 2 kpc sąd polubowny nie jest związany
przepisami o postępowaniu przed sądem. Oznacza to, że w drodze
odpowiedniego zastosowania art. 13 § 2 kpc nie sposób uznać, że przed sądem
polubownym obowiązują przepisy dotyczące ograniczenia kręgu osób
mogących być pełnomocnikiem procesowym wynikające z art. 87 kpc.
Pełnomocnikiem zatem może być przed takim sądem (a więc i przed KIO)
każda osoba. Reasumując ocenić należy, że skoro Prawo zamówień publicznych
ani bezpośrednio ani poprzez stosowne odesłanie nie reguluje kwestii
pełnomocnictwa składanego w postępowaniu odwoławczym przed KIO dla
oceny charakteru tego pełnomocnictwa należy odnieść się do treści art. 1 kc,
zgodnie z którym kodeks cywilny reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, a wiec i takie stosunki między
stronami w toku postępowania odwoławczego przed KIO. W konsekwencji tych
rozważań należy przyjąć, że radca prawny, któremu zamawiający udzielił
pełnomocnictwa do reprezentowania przed KIO posiadał uprawnienie do
udzielenia dalszego pełnomocnictwa innej osobie, o ile spełnione zostały
wymogi art. 106 kc. Jak wynika z treści udzielonego temu radcy prawnemu
pełnomocnictwa (k. 27 akt) mocodawca udzielił mu upoważnienia do udzielania
dalszych pełnomocnictw, a zatem wbrew poglądowi skargi umocowanie przez
pełnomocnika zamawiającego Piotra Zlika do reprezentowania go na rozprawie
przed KIO było skuteczne. Działania podejmowane przez tego pełnomocnika na
rozprawie były zatem zdziałane w imieniu pełnomocnika w osobie radcy
prawnego. Nie sposób zatem ostatecznie podzielić zasadności zarzutu skargi
naruszenia przy ferowaniu zaskarżonego wyroku przepisów art. 91 pkt 3 kpc i
art. 21 ust. 1 ustawy o radcach prawnych.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi w konsekwencji powyższych
rozważań uznać należy je za chybione. Przepis art. 192 ust. 10 pzp uzależnia
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego przed KIO od wyniku
postępowania, skoro wnoszący odwołanie sprawę przegrali, gdyż ich odwołanie
zostało oddalone są oni zobowiązani do poniesienia kosztów postępowania
odwoławczego. Rodzaj i wysokość tych kosztów określa § 3 cytowanego wyżej
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15.03.2010 r. Przepis ten wśród
podlegających rozliczeniu kosztów postępowania wymienia uzasadnione koszty
stron postępowania, w tym wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe
niż kwota 3600 zł. Wysokość poniesionych kosztów musi być
udokumentowana. Jest oczywiste, że pełnomocnik zamawiającego w osobie
radcy prawnego wykonywał swoje czynności odpłatnie (art. 22.5 ustawy o
radcach prawnych), wysokość wynagrodzenia została wykazana fakturą VAT
(wprawdzie akta sprawy nie zawierają tego dokumentu lecz skarżący przyznali
fakt złożenia faktury - art. 229 kpc), toteż trafnie i bez naruszenia wskazanych
w skardze przepisów KIO zaliczyła do uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Niezasadny też jest w ocenie sądu zarzut naruszenia art. 5 kc w wyniku
przyznania zamawiającemu kosztów udziału pełnomocnika w maksymalnej
wysokości. Przepisy regulujące zasady zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego nie dają organowi orzekającemu uprawnienia do miarkowania
wysokości wynagrodzenia stosownie do nakładu pracy pełnomocnika,
charakteru sprawy czy innych okoliczności, nie ma też podstaw do stosowania
per analogiam przepisów o kosztach postępowania cywilnego (vide: wyrok SO
w Olsztynie z 27.07.2011 - V Ga 84/11 - niepubl.), w tym art. 102 czy art. 103
kpc albo art. 109 § 2 kpc. Nie sposób też podzielić poglądu skarżących, iż
wobec nieobecności pełnomocnika zamawiającego w osobie radcy prawnego na
rozprawie przed KIO i niezłożenia w postępowaniu odwoławczym żadnych
pism procesowych udzielenie pełnomocnictwa temu radcy prawnemu było
czynnością pozorną. Zasady procedury nie wymagają osobistej obecności
pełnomocnika na rozprawie przed KIO ani też konieczności składania pism
procesowych, czynności proceduralne w tym postępowaniu w imieniu
pełnomocnika podejmował zaś działający z jego umocowania dalszy
pełnomocnik.

Kierując się powyższymi wywodami Sąd Okręgowy - po myśli art. 198 f ust. 2
pzp - orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono po myśli art. 198 fust. 5 pzp.
Na koszty poniesione przez zamawiającego w tym postępowaniu składa się
wyłącznie wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika obliczone według
przepisów § 10 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 5 oraz § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Ministra Sprawiedliwości z 28.09.2002 r w sprawie opłat za czynności radców
prawnych oraz ponoszenia prze Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej
udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. nr 163, poz.
1349 ze zm.).