Sygn. akt II Ca 710/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 listopada 2008 r.

Sąd Okręgowy w Białymstoku II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Barbara Puchalska (spr.)

Sędziowie: SSO Renata Tabor

SSO Jolanta Fedorowicz
Protokolant: Zofia Szczęsnowicz

po rozpoznaniu w dniu 14 listopada 2008 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego Gminę Miasta Białystok
na skutek skargi Konsorcjum Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw Jarosław Tarachoń Spółka
komandytowa w Białymstoku oraz „USŁUGA” Zakład Remontowo-Budowlany Alina
Stawecka w Białymstoku i Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego MPO Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w
Warszawie

z dnia 18 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 926/08, KIO/UZP 933/08, KIO/UZP 934/08,
KIO/UZP 949/08, KIO/UZP 950/08

I. oddala skargę Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego MPO Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku w całości i skargę

Konsorcjum Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw Jarosław Tarachoń Spółka
komandytowa w Białymstoku oraz „USŁUGA” Zakład Remontowo-
Budowlany Alina Stawecka w Białymstoku w zakresie dotyczącym punku 1.1
zaskarżonego wyroku oraz odrzuca skargę Konsorcjum Mobilna Obsługa
Przedsiębiorstw Jarosław Tarachoń Spółka komandytowa w Białymstoku
oraz „USŁUGA” Zakład Remontowo-Budowlany Alina Stawecka w
Białymstoku w pozostałym zakresie;

II.    zasądza od Konsorcjum Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw Jarosław
Tarachoń Spółka komandytowa w Białymstoku oraz „USŁUGA” Zakład
Remontowo-Budowlany Alina Stawecka w Białymstoku na rzecz
Przedsiębiorstwa Usługowo-Asenizacyjnego „Astwa” Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Białymstoku oraz na rzecz Gminy Miasta Białystok
kwoty po 1.200 złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w
postępowaniu skargowym;

III.    zasądza od Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego MPO Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku na rzecz Przedsiębiorstwa
Usług Komunalnych „Czyścioch Bis” Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Suwałkach i Gminy Miasta Białystok kwoty po 1.200
złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu
skargowym.

UZASADNIENIE

Zamawiający Gmina Miasta Białystok - Prezydent Miasta Białegostoku w dniu 12
maja 2008 r. wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zimowe
oczyszczanie ulic na terenie miasta Białegostoku. W Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej jako: SIWZ) zamawiający określił warunki, jakim mają odpowiadać oferty
złożone przez wykonawców. Zakres zamówienia polegał na zimowym oczyszczaniu ulic na
terenie miasta Białegostoku podzielonych na 6 sektorów wg załączników 1-6 do SIWZ oraz
ulic nie wymienionych w załącznikach, a zlokalizowanych w obrębie danego sektora.
Przedmiot zamówienia obejmował w sezonie przedzimowym, zimowym i pozimowym:
odśnieżanie oraz usuwanie śliskości nawierzchni ulic, skrzyżowań na całej powierzchni,
zatok, pętli autobusowych komunikacji miejskiej, przejazdów kolejowych, zatok
parkingowych i parkingów leżących w pasach drogowych, a także pozostałych parkingów na
terenach gminnych; w sezonie zimowym w przypadku braku opadów śniegu i śliskości:
zamiatanie ulic miasta z piasku wraz z opaskami przykrawężnikowymi, powierzchniami zatok
autobusowych i parkingowych i tzw. pól martwych, a w sytuacji braku opasek
bezpieczeństwa, gdzie jezdnia styka się bezpośrednio z chodnikiem - wraz z krawężnikami i
pasem chodnika o szerokości 0,5 m oraz wywóz odpadów do ZUOK w Hryniewiczach. Na
podstawie art. 38 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
zmodyfikowano treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (k. 188-191).

Dnia 4 sierpnia 2008 r. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum:
Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw J. Tarachoń sp. komandytowa w Białymstoku oraz
„Usługa” Zakład Remontowo-Budowlany Alina Stawecka w Białymstoku (dalej jako:
Konsorcjum) w zakresie sektora I. Protest od powyższej czynności wniósł „TOP 2001” spółka
z o.o. w Białymstoku. Wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego, wykluczenie z
postępowania wykonawcy Konsorcjum w części zamówienia tj. zadania w sektorze I z
powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu takich jak: brak uprawnień
niezbędnych do prowadzenia działalności przy realizacji zamówienia, brak spełnienia
warunku niezbędnego doświadczenia przy realizacji zamówienia lub ewentualnie odrzucenie
oferty Konsorcjum w części zamówienia tj. zadania w sektorze I zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do realnych kosztów realizacji zamówienia. Zarzucił naruszenie art. 24 ust.
1 pkt 10 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 z późn. zm.) w zw. z częścią VI ust. 1
pkt 1 i 2 ppkt a SIWZ przez przyjęcie, iż Konsorcjum spełniło warunki udziału w
postępowaniu i nie podlega wykluczeniu pomimo, iż jeden z członków Konsorcjum, tj.
„Usługa” nie posiada uprawnień niezbędnych do prowadzenia działalności przy realizacji
zamówienia, a Konsorcjum w całości nie spełnia warunku niezbędnego doświadczenia przy
realizacji zamówienia. Wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy poprzez prowadzenie
postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia i realnych kosztów jego należytego wykonania, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(k. 73-77).

Do postępowania zainicjowanego protestem wniesionym przez „TOP 2001” Sp. z o.o.
w Białymstoku zgłosiło przystąpienie Konsorcjum w zakresie sektora I po stronie
Zamawiającego (k. 53).

Zamawiający rozstrzygając powyższy protest w dniu 22.08.2008 r. uwzględnił protest
w zakresie sektora I w części, tj. co do zarzutów dotyczących nieposiadania przez jednego z
członków Konsorcjum - „Usługa” Zakład Remontowo-Budowlany Alina Stawecka
uprawnień niezbędnych do prowadzenia działalności przy realizacji zamówienia oraz oddalił
protest w pozostałej części (k. 87-89). W związku z częściowym uwzględnieniem protestu
Zamawiający unieważnił swoją decyzję z dnia 04.08.2008 r. polegającą na uznaniu za
najkorzystniejszą oferty Konsorcjum na część I zamówienia. Uznał, że jest uprawniony, aby
wezwać osobno partnera Konsorcjum do uzupełnienia zezwolenia na przewóz odpadów, gdyż
w dniu 22 lipca 2008 r. wzywał Konsorcjum do uzupełnienia wadliwych zezwoleń, natomiast
nie wzywał do uzupełnienia brakujących zezwoleń.

Protest na czynność wyboru w zakresie sektora II oferty Przedsiębiorstwa Usług
Komunalnych „Czyścioch Bis” Sp. z o.o. w Suwałkach (dalej jako: PUK „Czyścioch Bis” Sp.
z o.o.) wniosło Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „MPO” Sp. z o.o. w Białymstoku
(dalej jako: PUH „MPO” Sp. z o.o.). Zarzuciło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez wybór oferty, która zawiera rażąco niską i narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez wybór oferty podlegającej
odrzuceniu z powodu niezgodności z treścią SIWZ (brak oznaczeń i opisu sprzętu).
Wskazując na powyższe wniósł o uchylenie czynności Zamawiającego oraz odrzucenie
oferty PUK „Czyścioch bis” Sp. z o.o. w Suwałkach oraz o dokonanie ponownej oceny oferty
na realizację zamówienia w zakresie sektora II i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
(k. 12-14).

Do postępowania wszczętego na skutek protestu złożonego przez PUH „MPO” Sp. z
o.o. w Białymstoku w zakresie sektora II po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
PUK „Czyścioch bis” Sp. z o.o. w Suwałkach (k. 373-374).

W dniu 22 sierpnia 2008 r. Zamawiający uwzględnił protest wniesiony przez PUH
„MPO” Sp. z o.o. w zakresie zarzutu nie wykazania się przez PUK „Czyścioch Bis” Sp.
z o.o. sprzętem niezbędnym do realizacji II części zamówienia. W związku z faktem, że
już raz w dniu 22 lipca 2008 r. wzywał wykonawcę do uzupełnienia wykazu
sprzętu, Zamawiający zdecydował o wykluczeniu PUK „Czyścioch Bis” Sp. z
o.o. z postępowania. Pozostałe zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oferty
nie zostały uwzględnione.

Protest w zakresie sektora V wniosło Przedsiębiorstwo Usługowo-Asenizacyjne
„ASTWA” Sp. z o.o. w Białymstoku (dalej jako: PU-A „ASTWA” Sp. z o.o.) zarzucając
zaniechanie wykluczenia wykonawcy - Konsorcjum, z uwagi na brak uprawnień niezbędnych
do prowadzenia działalności objętej zamówieniem, dokonania wyboru jako najkorzystniejszej
oferty podlegającego wykluczeniu wykonawcy Konsorcjum, zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum jako niezgodnej z SIWZ, zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzucił naruszenie: art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, z którego nie wszyscy
partnerzy legitymowali się zezwoleniami wymaganymi do prowadzenia działalności objętej
zamówieniem; naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum z uwagi na brak referencji, naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, z których jeden złożył
nieprawdziwe oświadczenie, naruszenie art. 89 ust. 1 ustawy z postanowieniami części VII
ust. 1 pkt 4 SIWZ, części VII ust. 1 pkt 1 SIWZ, części VII ust. 1 pkt 5 SIWZ oraz naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4. Wniósł o dokonanie ponownej oceny ofert w zakresie sektora V,
wykluczenie Konsorcjum, uznania oferty za odrzuconą w zakresie sektora V, dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie sektora V (k. 41-51).

Do postępowania zainicjowanego protestem wniesionym przez PU-A „ASTWA” Sp.
z o.o. w Białymstoku zgłosiło przystąpienie Konsorcjum w zakresie sektora V po stronie
Zamawiającego (k. 53).

Zamawiający w dniu 22.08.2008 r. uwzględnił protest PU-A „ASTWA” Sp. z o.o. w
zakresie dotyczącym nie wykazania się przez Konsorcjum wybranego do realizacji V części
zamówienia, dysponowaniem sprzętem niezbędnym do świadczenia usługi (brak opisu
sprzętu) oraz ze względu na brak uprawnień po stronie jednego z partnerów Konsorcjum do
prowadzenia działalności objętej zamówieniem. W pozostałym zakresie protest oddalił. W
związku z częściowym uznaniem protestu Zamawiający uwzględnił wniosek o dokonanie
ponownej oceny i wyboru oferty na część V zamówienia. Nadto zapowiedział wezwanie
Konsorcjum do przedłożenia pozwolenia na przewóz odpadów dla firmy „Usługa” Zakład
Remontowo Budowlany Alina Stawecka oraz wezwał do uzupełnienia wykazu sprzętu o jego
opis. Przyjął za wiarygodne wyjaśnienia Konsorcjum odnośnie kalkulacji ceny oferty.

Na powyższe rozstrzygnięcia Zamawiającego zostały wniesione odwołania.

W dniu 27 sierpnia 2008 r., odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum Mobilna
Obsługa Przedsiębiorstw Jarosław Tarachoń Sp. k. i „Usługa” Zakład Remontowo
Budowlany Alina Stawecka, który powołał się na swoje przystąpienie do postępowania
protestacyjnego wszczętego przez PU-A„Astwa.” Zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione stwierdzenie, że
wykaz sprzętu, jaki przedstawiło Konsorcjum nie potwierdza warunku określonego w
rozdziale VI pkt 1.2 litera b tabela 1 SIWZ — posiadania niezbędnego sprzętu oraz przez
bezzasadne decyzje ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty na część V zamówienia.
Podkreślił, że nie było określonego w SIWZ wymogu podania marki, rodzaju, typu
wydajności sprzętu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu oddalenia protestu
wniesionego przez PUA„Astwa” Sp. z o.o.

W dniu 27 sierpnia 2008 r. odwołanie wniósł PUK „Czyścioch Bis” Sp. z o.o., który
powołał się na swoje przystąpienie do postępowania protestacyjnego wszczętego przez PUH
„MPO” Sp. z o.o. w zakresie II części zamówienia. Zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp przez nieuzasadnione stwierdzenie, że przedłożony wykaz sprzętu nie potwierdza
warunków udziału określonych w rozdziale VI pkt 1.2 litera b tabela 1 SIWZ oraz przez
bezpodstawne żądanie uzupełnienia wykazu sprzętu jakim dysponuje wykonawca. Jego
zdaniem żądanie uzupełnienia dokumentów w zakresie danych nie wymaganych w SIWZ
narusza art. 7 ust. 1 Pzp, zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Przyznał, że 22 lipca 2008 r. był wzywany do uzupełnienia wykazu sprzętu. Podał, że w
wymaganym terminie uzupełnił wymieniony wykaz określając ilość sprzętu na poszczególne
sektory, na które złożył ofertę. Jednocześnie uznał, że nie miał obowiązku uzupełniania opisu
sprzętu, skoro zakres wymaganego opisu nie został wprost podany. Wniósł o nakazanie
Zamawiającemu: oddalenia protestu z dnia 12 sierpnia 2008 r. wniesionego przez PUH MPO
Sp. z o.o.; unieważnienia czynności z dnia 22 sierpnia 2008 r. o uchyleniu wyboru oferty
odwołującego na część II zamówienia, dokonanej 4 sierpnia 2008 r.; unieważnienia czynności
polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na część II zamówienia.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosiło po stronie Zamawiającego
PUH „MPO” Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

W dniu 27 sierpnia 2008 r. zostało wniesione odwołanie przez PU-A „ASTWA” Sp. z
o.o. na rozstrzygnięcie jego protestu i oddalenie wniosków o wykluczenie Konsorcjum i
podjęcie decyzji o dokonaniu ponownej oceny ofert w odniesieniu do części V zamówienia.

Podtrzymał zarzuty protestu wraz z wnioskami o nakazanie: unieważnienia wyboru oferty
Konsorcjum, wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz nakazanie ponownej oceny i
wyboru ofert na część V.

W dniu 27 sierpnia 2008 r. odwołanie wniósł „TOP 2001” Sp. z o.o., który
podtrzymał zarzuty i wnioski protestu. Żądał unieważnienia czynności uznania za
najkorzystniejszą oferty PUK „Czyścioch Bis” Sp. z o.o. na część VI zamówienia oraz
wykluczenia Konsorcjum na część I zamówienia za brak uprawnień i brak wykazania
doświadczenia. Ponadto odrzucenia ofert wskazanych wyżej wykonawców ze względu na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 18 września 2008 r. wydanym w
sprawach o sygnaturach akt KIO/UZP 926/08, KIO/UZP 933/08, KIO/UZP 934/08,
KIO/UZP 949/08, KIO/UZP 950/08:

1.1    oddaliła odwołanie Odwołującego I Konsorcjum: Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw
Jarosław Tarachoń Sp. k. i „Usługa” Zakład Remontowo-Budowlany Alina
Stawecka,

1.2    uwzględniła odwołanie Odwołującego II „Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-

Handłowego „CZYŚCIOCH” Sp. z o.o. i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności unieważnienia wyboru oferty Odwołującego na część IV zamówienia,

1.3    uwzględniła odwołanie Odwołującego III Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych
„Czyścioch Bis” Sp. z o.o., w następującym zakresie: a. nakazała unieważnienie
czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego III na część II
zamówienia, b. nakazała unieważnienie czynności Zamawiającego unieważnienia
wyboru oferty Odwołującego III na część II zamówienia,

1.4    uwzględniła odwołanie Odwołującego V Przedsiębiorstwa Usługowo Asenizacyjnego

„ASTWA” Sp. z o.o. w następującym zakresie: a. nakazała wykluczenie
Konsorcjum: Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw Jarosław Tarachoń Sp. k. i
„Usługa” Zakład Remontowo-Budowlany Alina Stawecka z postępowania na część
V zamówienia, b. nakazała Zamawiającemu powtórną ocenę i wybór oferty na
część V zamówienia,

1.5    uwzględniła odwołanie Odwołującego VI „TOP 2001” Sp. z o.o. w następującym
zakresie: a. nakazała wykluczenie Konsorcjum: Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw
Jarosław Tarachoń Sp. k. i „Usługa” Zakład Remontowo-Budowlany Alina

Stawecka z postępowania na część I zamówienia, b. nakazała Zamawiającemu
powtórną ocenę i wybór oferty na część I zamówienia

oraz orzekła o kosztach postępowania.

W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, że Konsorcjum złożyło wykaz sprzętu z
wymienieniem nazwy, z podziałem na sektor I oraz sektor V i podaniem ilość sztuk. Opis
sprzętu przedstawiony w złożonym wykazie, chociaż stanowi dosłowne odzwierciedlenie opisu
zastosowanego przez Zamawiającego w tabeli Nr 1 w SIWZ, nie budzi w ocenie Izby
zastrzeżeń. Zamawiający wymagał wprawdzie opisu sprzętu, lecz nie podał istotnych dla niego
właściwości i parametrów, którymi ów sprzęt miał się charakteryzować w opisie wykonawcy.
Przytoczyła treść uzasadnienia wyroku KIO/UZP 569/08, w myśl którego „Zamawiający nie
widzi potrzeby określania parametrów wskazanego sprzętu z uwagi na to, że wymagał od
wykonawców posiadania sprzętu o ładowności i parametrach, którym będą w stanie właściwie
zrealizować przedmiot zamówienia." Wskazała też na pogląd Krajowej Izby Odwoławczej
zawarty w wyroku KIO/UZP 569/08, w myśl którego „zamawiający nie musiał stawiać w
SIWZ szczegółowych wymogów i parametrów w zakresie pojemności skrzyni ładunkowej
posypywarek i pojemności zbiornika na solankę, skoro postawił generalny wymóg, aby sprzęt
umożliwiał realizację zamówienia”. Wskazała, że Zamawiający nie może po złożeniu ofert
stawiać dodatkowych warunków udziału i oceniać ich spełnienie na podstawie nieistniejących
kryteriów. Minimalny opis to powtórzenie treści z Tabeli nr 1 umieszczonej w SIWZ
uzupełniony podaniem ilości sprzętu na poszczególne sektory.

Konsorcjum w przystąpieniu do postępowania wywołanego wniesieniem protestu
podważało wszystkie zarzuty skierowane przeciwko jego ofercie. W odwołaniu zaś
ograniczyło się jedynie do kwestionowania jednego z zarzutów uwzględnionych przez
Zamawiającego, mianowicie dotyczącego wykazu sprzętu, z pominięciem uwzględnionego
zarzutu protestu nie złożenia zezwolenia na przewóz odpadów przez każdego z partnerów
Konsorcjum z osobna. W tym zatem zakresie zdaniem Izby rozstrzygnięcie protestu
Przedsiębiorstwa - Usługowo Asenizacyjnego "Astwa" Sp. z o.o. stało się ostateczne, z
upływem terminu do wniesienia odwołania (art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp). Konsorcjum nie
wykazało naruszenia swego interesu prawnego, kwestionując jedynie decyzję Zamawiającego
o uzupełnieniu opisu wykazu sprzętu, gdy ostateczna stała się decyzja o uznaniu za niepełne
złożonych pozwoleń na przewóz odpadów, co eliminowało Odwołującego z postępowania.

Rozstrzygając odwołania PUA „ASTWA” Sp. z o.o. i „TOP 2001” Sp. z o.o. Izba
uznała, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie dopuszcza ponownego wezwania wykonawcy o
uzupełnienie tych samych dokumentów. Zamawiający nie jest uprawniony do ponownego
wzywania Konsorcjum do uzupełnienia brakującego dokumentu pozwolenia na przewóz
odpadów. Nie ma znaczenia, że po raz drugi pismo takie byłoby docelowo kierowane do
partnera Konsorcjum. Brak zaskarżenia przez Konsorcjum uznania tego zarzutu spowodował
skutek ostatecznego rozstrzygnięcia protestu w tym zakresie. W sytuacji gdy Konsorcjum nie
zachowało interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia (jego V części), w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp, odwołanie podlegało oddaleniu.

Rozstrzygając odwołanie PUK „Czyścioch Bis” Sp. z o.o. Izba wskazała, że pismem z
dnia 22.07.2008 r. został on wezwany do uzupełnienia wykazu, ale jedynie w zakresie podania
ilości sprzętu oraz numerów sektorów. Zamawiający nie kwestionował dokonanego opisu i nie
wzywał do uzupełnienia opisu. Czynność Zamawiającego wezwania do uzupełnienia wykazu
była prawidłowa i nie naruszała art. 26 ust. 3 Pzp, jednak obecne doszukiwanie się przez
Zmawiającego braków w opisie sprzętu nie ma podstaw. Czynności Zamawiającego
unieważnienia wyboru oferty PUK „Czyścioch Bis” Sp. z o.o. na część II zamówienia i
wykluczenia odwołującego z tej części postępowania naruszało art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dlatego Izba uwzględniła odwołanie.

Rozstrzygając odwołanie PUA „ASTWA” Sp. z o.o. Izba wskazała, że zasługiwało ono
na uwzględnienie w zakresie dotyczącym nie przedłożenia decyzji uprawniających partnera
Konsorcjum Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw Jarosław Tarachoń Sp. k. to jest firmy "Usługa"
Zakład Remontowo Budowlany Alina Stawecka do przewożenia odpadów, jak było to
wymagane w przywołanych wyżej postanowieniach SIWZ. Izba podkreśliła, że przepis art. 26
ust. 3 Pzp nie dopuszcza ponownego wezwania wykonawcy o uzupełnienie tych samych
dokumentów. Zamawiający nie jest uprawniony do ponownego wzywania Konsorcjum do
uzupełnienia brakującego dokumentu pozwolenia na przewóz odpadów. Nie ma znaczenia, że
po raz drugi pismo takie byłoby docelowo kierowane do partnera Konsorcjum. Skoro mimo
pierwszego wezwania Konsorcjum, traktowane jako jeden wykonawca, o czym stanowi art. 23
ust. 3 Pzp nie uzupełniło wymaganych zezwoleń, obowiązkiem Zamawiającego było
wykluczenie Konsorcjum z postępowania na część V zamówienia. Przez zaniechanie
wykluczenia wymienionego wykonawcy Zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp w
związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wobec powyższego Izba uznała
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp za zasadny. Podkreśliła, iż nie budzi jej zastrzeżeń
sposób skalkulowania ceny oferty, ani opis sprzętu przedstawiony w wykazie, wzorowany na
opisie z tabeli nr 1 w SIWZ. Konsorcjum złożyło wykaz sprzętu z wymienieniem nazwy, z
podziałem na sektor I oraz sektor V oraz podaniem ilość sztuk jednostek Za bezzasadny
uznała zarzut wadliwego wykazu wykonanych usług. Konsorcjum Mobilna Obsługa
Przedsiębiorstw Jarosław Tarachoń Sp. k. i "Usługa" Zakład Remontowo Budowlany Alina
Stawecka w wykazie zrealizowanych zamówień podał letnie oczyszczanie ulic miejskich
Miasto Białystok wartość 575361,76 zł., termin realizacji 2004 -2006, gdzie zamawiającym
było Miasto Białystok. Należyte wykonanie prac zostało potwierdzone referencjami dla
partnera Konsorcjum firmy "Usługa" Zakład Remontowo Budowlany Alina Stawecka. W
odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Izba ustaliła, że Zamawiający wyczerpał
procedurę przewidzianą art. 90 ust. 1 i 2 Pzp. Czynności Zamawiającego dotyczące
sprawdzenia ceny oferty były prawidłowe. Brak było uzasadnionych podstaw do odrzucenia
oferty Konsorcjum, z uwagi na bezzasadność zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny na
część V zamówienia. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 22 ust. 1
pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania
znalazł potwierdzenie. Z tych względów odwołanie podlegało uwzględnieniu

Co do zarzutów odwołującego "TOP 2001" Sp. z o.o. nie posiadania przez partnera
Konsorcjum "Usługa" Zakład Remontowo Budowlany Alina Stawecka zezwolenia na
przewóz odpadów Izba uznała je za zasadne. Z tego względu Zamawiający uwzględnił
protest, co jest równoznaczne z wykluczeniem Konsorcjum z postępowania na część I
zamówienia. W ocenie Izby nie było dozwolone ponowne wzywanie Konsorcjum do
uzupełnienia dokumentu pozwolenia na przewóz odpadów. Zarzut braku wykazania
doświadczenia zawodowego Konsorcjum nie znalazł potwierdzenia. Został złożony wykaz,
który obejmuje jedną wymaganą usługę o wartości ponad 500 000 zł, w przewidzianym
okresie, potwierdzoną referencjami. Nie ma istotnego znaczenia, że świadczenie tej usługi
rozpoczęło się wcześniej niż trzy lata przed wszczęciem postępowania. Zamawiający wzywał
Konsorcjum w sprawie wyjaśnienia elementów ceny oferty i uzyskał wyjaśnienia, które w
ocenie Izby zasadnie uwzględnił. Pismem z dnia 13 sierpnia 2008 r. Konsorcjum zostało
wezwane do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w zakresie I części zamówienia. Izba wyraziła przekonanie, iż brak jest
możliwości szerszego porównania cen ofert. Na poszczególne części zamówienia zostały
złożone po 2 oferty. Jeżeli nawet najkorzystniejsze zawierają ceny znacząco niższe od ofert
sklasyfikowanych na drugiej pozycji, to nie dowodzi to automatycznie zastosowania ceny
rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy odbiegającej od cen rynkowych
tego typu usług. Nie daje możliwości porównania wartość szacunkowa zamówienia
określona za całość w kwocie 3821 028,09 euro. Sam Zamawiający zauważył, że z uwagi na
zmianę zasad odpłatności i kalkulowania stawek odrębnie za akcję czynną i bierną zimowego

oczyszczania ulic, nie może ściśle porównać zaoferowanych cen z kształtowaniem się
kosztów w ubiegłych okresach. Zamawiający przeprowadził postępowanie sprawdzające
zaoferowanych cen ofert i porównywał ceny wykonawców wybranych do realizacji
poszczególnych części zamówienia z cenami ofert złożonych innym zamawiającym na
terenie Polski północno wschodniej. Ceny najkorzystniejszych ofert w tym postępowaniu nie
odbiegają zaś od podanych stawek ani od skalkulowanych przez Zamawiającego.
Zamawiający, w ocenie Izby zasadnie przyjął wyjaśnienia w sprawie ceny oferty. Elementy
kalkulacyjne uzasadniające podaną cenę oferty i ich wyjaśnienie są wiarygodne. Odwołujący
„TOP 2001” Sp. z o.o. nie udowodnił, że za podaną przez konkurentów cenę nie jest
możliwe poprawne zrealizowanie zamówienia.

Izba wskazała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie części I
zamówienia, że względu na zarzut podniesiony wobec oferty Konsorcjum w odniesieniu do
braku uprawnień dla partnera Konsorcjum Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw Jarosław
Tarachoń Sp. k. i "Usługa" Zakład Remontowo Budowlany Alina Stawecka do przewożenia
odpadów. Zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania naruszyło art. 22 ust. 1
pkt 1 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.

Z tych względów Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 Pzp. O
kosztach orzeczono na mocy art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

Skargę od powyższego wyroku wniósło Konsorcjum - Mobilna Obsługa
Przedsiębiorstw Jarosław Tarachoń sp. k. oraz USŁUGA Zakład Remontowo
Budowlany Alina Stawecka, zaskarżając go w zakresie pkt 1.1, 1.4 i 1.5 i zarzucając
mu:

-    naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień
publicznych poprzez przyjęcie, że zamawiający nie może wezwać Konsorcjum do
uzupełnienia oferty o zezwolenie na prowadzenie działalności w wymaganym
zakresie przez partnera Konsorcjum tj. firmę „Usługa” Zakład Remontowo -
Budowlany Alina Stawecka, jak też wadliwe ustalenie, iż w przypadku ponownego
wezwania przedmiotem wezwania skierowanego do skarżącego w trybie ar.t 26 ust 3
ustawy prawo zamówień publicznych będą tożsame dokumenty,

-    naruszenie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych przez jego
niewłaściwe zastosowanie w przedmiotowej sprawie skutkujące wykluczeniem
skarżącego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed
wyczerpaniem trybu przewidzianego art. 26 ust 3 ustawy,

-    naruszenie art. 187 ust. 4 pkt 3 w związku z art. 180 ust 7 ustawy prawo zamówień
publicznych przez zaniechanie odrzucenia odwołania wniesionego przez „TOP 2001”
Sp. z o. o. pomimo, że i protest z dnia 12 sierpnia 2008r. i odwołanie zostały
podpisane przez osobę, która nie legitymowała się ważnym pełnomocnictwem do
reprezentowania tego wykonawcy w zakresie wnoszenia środków ochrony prawnej
określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych,

-    naruszenie art. 191 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez rozpoznanie
zarzutów zawartych w odwołaniu, a nie podniesionych w proteście „TOP 2001” sp. z
o.o. w Białymstoku oraz wydanie orzeczenia w zakresie zarzutów, które nie były
podniesione w proteście złożonym przez „TOP 2001”,

-    naruszenie art. 179 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że
odwołujący nie zachował interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, co w ocenie
składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej nie uprawniało go do skutecznego
skorzystania ze środka ochrony prawnej w tym z odwołania,

Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o:

1.    zmianę wyroku z dnia 18 września 2008r. Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w
sprawie sygn. akt KIO/UZP 926108, KIO/UZP 933/08, KIO/UZP 934/08, KIO/UZP
949/08 i KJO/UZP 950108 w zaskarżonej części przez:

-    uwzględnienie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Mobilna Obsługa
Przedsiębiorstw Jarosław Tarachoń Spółka komandytowa 15-482 Białystok
uł. Fabryczna 1 i „Usługa” Zakład Remontowo - Budowlany Alina Stawecka
15-776 Białystok ul. Konstytucji 3 Maja 24/4,

-    oddalenie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Usługowo -
Asenizacyjne „ASTWA” Sp. z o. o. 15-102 Białystok ul. Kombatantów 4,

- odrzucenie, ewentualnie oddalenie odwołania wniesionego przez
„TOP 2001” Sp.z.o.o. 15-113 Białystok ul. Ge. Wł. Andersa 38.

2.    zasądzenie od uczestników postępowania na rzecz skarżącego kosztów procesu;
ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i umorzenie postępowania.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniosło również Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe „MPO” Sp. z o.o. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciło naruszenie przepisów
PZP, w szczególności:

1. naruszenie art. 191 ust. 2 ustawy pzp, poprzez uwzględnienie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „CZYŚCIOCH Bis” Sp. z.o.o. (dalej:
Przeciwnik skargi) poprzez błędną interpretację:

a.    art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy PZP,

b.    art. 24 ust 1 pkt 10 ustawy PZP,

c.    art. 26 ust 3 ustawy PZP.

W związku z powyższym skarżący wniósł o zmianę wyroku poprzez:

1.    oddalenie odwołania wniesionego przez Przeciwnika Skargi;

2.    zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego kosztów postępowania
przed Sądem Okręgowym wg norm prawem przepisanych.

Wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu przedmiotowej skargi, ponieważ w
wyniku wydania przez KIO nieprawidłowego i niezgodnego z prawem wyroku w/w
zamówienie publiczne (sektor II) zostanie udzielone wykonawcy, który złożył ofertę
podlegającą odrzuceniu. W przypadku prawidłowego orzeczenia przez KIO to oferta
Skarżącego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „MPO” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Białymstoku oraz skarga Konsorcjum Mobilna Obsługa
Przedsiębiorstw Jarosław Tarachoń Spółka komandytowa w Białymstoku i „USŁUGA”
Zakład Remontowo-Budowlany Alina Stawecka w Białymstoku (dalej jako: Konsorcjum) w
zakresie dotyczącym punktu 1.1 zaskarżonego wyroku, są bezzasadne i podlegają oddaleniu.
Skarga Konsorcjum w pozostałym zakresie, to jest dotyczącym punktu 1.4 i 1.5 zaskarżonego
wyroku, jako niedopuszczalna, podlega zaś odrzuceniu. Sąd Okręgowy badając z urzędu
kwestię ewentualnego unieważnienia postępowania nie dostrzegł uchybień stanowiących
podstawę nieważności.

W pierwszej kolejności należy przedstawić argumenty przemawiające za odrzuceniem
skargi Konsorcjum w przedstawionym powyżej zakresie.

Zgodnie z treścią art. 194 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007.223.1655 j.t.; dalej jako: Pzp) na orzeczenie Izby stronom oraz
uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu, w myśl zaś ustępu 2,
w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy
ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli
przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. Konstrukcja prawna skargi na orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej jest zatem upodobniona niejako do apelacji. Wystarczającą
przyczyną wniesienia skargi jest niezadowolenie podmiotu z orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej, czyli tzw. zasada gravamen. Sąd Okręgowy w tym postępowaniu stanowi zaś
drugą instancję merytoryczną, w której następuje ponowne badanie sprawy. Celem skargi jest
zatem ponowna merytoryczna ocena całokształtu okoliczności w zakresie żądań zgłoszonych
w odwołaniu.

Skarżący orzeczenie Izby musi być jednakże podmiotem legitymowanym do
wniesienia skargi. W świetle art. 194 ust. 1 Pzp, legitymacja do wniesienia skargi służy
odwołującemu jako stronie inicjującej postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, a na
mocy art. 179 ust. la ustawy służy także zamawiającemu. Jednocześnie w doktrynie nie budzi
obecnie wątpliwości, iż sformułowanie „uczestnicy postępowania odwoławczego” użyte w
art. 194 ust. 1 ustawy odnosi się zarówno do stron, jak i interwenientów przystępujących do
postępowania odwoławczego w trybie art. 184 ust. 4 Pzp (Tak: Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Komentarz do art. 194 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007,
wyd. III). W myśl art. 184 ust. 4 zd. 1 Pzp uczestnik postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego najpóźniej do
czasu otwarcia posiedzenia składu orzekającego Izby, wskazując swój interes prawny w
przystąpieniu i stronę, do której przystępuje.

Na podkreślenie zasługuje teza wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
30.10.2003 r., w którym stwierdził, iż „wykonawca nie będący uczestnikiem postępowania
odwoławczego (a więc nie mający samodzielnej legitymacji do wniesienia skargi), który ma
interes prawny w zaskarżeniu wyroku Zespołu Arbitrów na korzyść zamawiającego lub
odwołującego się, może po wydaniu wyroku zgłosić interwencję uboczną połączoną z
wniesieniem skargi” (Zob. M. Płużański, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, 2.
wydanie, Warszawa 2007, s. 640). W ocenie Sądu Okręgowego orzeczenie to, choć wydane w
oparciu o nieobo wiązujący już stan prawny, nie straciło na aktualności. Zgodnie bowiem z
art. 194 ust. 2 ustawy, w zakresie nieuregulowanym w Prawie zamówień publicznych stosuje
się odpowiednio przepisy KPC o apelacji, a zwłaszcza art. 367-391 kpc. Odpowiednie
zastosowanie znajduje zatem również art. 76 kpc, zgodnie z którym kto ma interes prawny w
tym, aby sprawa została rozstrzygnięta na korzyść jednej ze stron, może w każdym stanie
sprawy aż do zamknięcia rozprawy w drugiej instancji przystąpić do tej strony (interwencja
uboczna).

Konsorcjum zaskarżyło wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2008
r. w zakresie punktu 1.1, 1.4 i 1.5. W punkcie 1.4 zaskarżonego wyroku Izba uwzględniła
odwołanie Przedsiębiorstwa Usługowo-Asenizacyjnego „ASTWA” Sp. z o.o. i nakazała
wykluczenie Konsorcjum z postępowania na część V zamówienia oraz nakazała
Zamawiającemu powtórną ocenę i wybór oferty na część V zamówienia. W punkcie 1.5
zaskarżonego orzeczenia uwzględniła zaś odwołanie „TOP 2001” Sp. z o.o. i nakazała
wykluczenie Konsorcjum na część I zamówienia oraz powtórną ocenę i wybór oferty na część
I zamówienia.

Jak wynika z akt niniejszej sprawy, w postępowaniu odwoławczym dotyczącym części
I zamówienia (sektor I) rozpoczętym na skutek odwołania „TOP 2001” Sp. z o.o. w
Białymstoku, stronami były wyłącznie Zamawiający - Prezydent Miasta Białegostoku oraz
„TOP 2001” Sp. z o.o. Konsorcjum nie było w tym postępowaniu odwołującym, ani też nie
zgłosiło przystąpienia do postępowania w trybie art. 184 ust. 4 ustawy. Jednocześnie
Konsorcjum wnosząc przedmiotową skargę nie połączyło jej ze zgłoszeniem interwencji
ubocznej. W dacie wniesienia skargi co do punktu 1.5 zaskarżonego wyroku Konsorcjum nie
było zatem uczestnikiem postępowania odwoławczego, ani też nie posiadało przymiotu
interwenienta ubocznego. Oznacza to, że Konsorcjum nie należy do kręgu podmiotów
legitymowanych do wniesienia skargi w tym zakresie, a sama skarga jako niedopuszczalna
podlega odrzuceniu.

Dodać w tym miejscu należy , iż hipotetyczna możliwość zgłoszenia przez
Konsorcjum interwencji ubocznej po stronie zamawiającego wraz ze złożeniem skargi na
wyrok KIO i tak nie doprowadziłaby do uzyskania zamierzonego przez skarżącego skutku.
Stosownie bowiem do treści art. 79 zdanie 2 kpc czynności procesowe podjęte przez
interwenienta ubocznego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i
oświadczeniami strony , do której interwenient przystąpił . Zamawiający zaś /do którego
ewentualnie mogłoby przystąpić Konsorcjum / wnosił na rozprawie przed Sądem Okręgowym
o odrzucenie i częściowe oddalenie skargi Konsorcjum .

Zbliżona sytuacja wystąpiła co do skargi Konsorcjum w zakresie dotyczącym punktu
1.4 zaskarżonego wyroku, a odnoszącym się do części V zamówienia (sektor V). W
postępowaniu o udzielenie zamówienia w sektorze V doszło do wyboru jako
najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw Jarosław Tarachoń
Sp. k. i „USŁUGA” Zakład Remontowo-Budowlany Alina Stawecka. Protest na powyższą
czynność Zamawiającego złożyła PU-A „ASTWA” Sp. z o.o. w Białymstoku, a przystąpienie
do postępowania protestacyjnego zgłosiło Konsorcjum. Od rozstrzygnięcia protestu zostały
następnie wniesione dwa odwołania - odpowiednio przez Konsorcjum oraz PU-A „ASTWA”
sp. z o.o. w Białymstoku. Konsorcjum zaskarżyło rozstrzygnięcie jedynie w części, a
mianowicie ograniczyło się do kwestionowania jednego z zarzutów uwzględnionych przez
Zamawiającego, to jest wykazu sprzętu, z pominięciem uwzględnionego zarzutu protestu nie
złożenia zezwolenia na przewóz odpadów przez każdego z partnerów Konsorcjum z osobna.
Konsorcjum w odwołaniu podnosiło, iż załączony do oferty wykaz sprzętu niezbędnego do
wykonania zamówienia w sektorze V spełnia wymogi określone w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy polegający na wadliwym
przyjęciu, że zamawiający dokonał bezskutecznego wezwania skarżącego do uzupełnienia
dokumentów skarżący (tj. Konsorcjum) podniósł dopiero w wywiedzionej skardze.

W zakresie sektora V odwołanie na rozstrzygnięcie protestu wniosła również PU-A
„ASTWA” Sp. z o.o., która podtrzymała zarzuty i wnioski zgłoszone w proteście, w tym
między innymi brak legitymowania się przez jednego z partnerów Konsorcjum
uprawnieniami niezbędnymi do prowadzenia działalności objętej zamówieniem, a mianowicie
pozwolenia na transport odpadów oznaczonych kodem 16.81 i 20.03 zgodnie z ustawą z dnia
27 kwietnia 2001 r. o odpadach. Konsorcjum nie przystąpiło jednakże do odwołania
wniesionego przez PU-A „ATSWA” Sp. z o.o., mimo iż Zamawiający pismem z dnia
22.08.2008 r. zawiadomił Mobilną Obsługę Przedsiębiorców Jarosław Tarachoń sp. k. w
Białymstoku o złożeniu odwołań przez „TOP 2001” sp. z o.o. w zakresie sektora I oraz przez
PU-A „ASTWA” sp. z o.o. w zakresie sektora V.

Oznacza to, że Konsorcjum tworzone przez partnerów: Mobilna Obsługa
Przedsiębiorstw Jarosław Tarachoń Sp. k. i „USŁUGA” Zakład Remontowo-Budowlany
Alina Stawecka w Białymstoku nie było uczestnikiem postępowania odwoławczego w części
dotyczącej spełnienia wymogu z rozdziału VI pkt 1 ppkt 1 SIWZ, to jest co do zarzutu
nieposiadania przez „USŁUGA” Zakład Remontowo-Budowlany Alina Stawecka
wskazanych zezwoleń. Skoro skarżący nie był uczestnikiem postępowania odwoławczego w
tym zakresie, to nie ma legitymacji do zaskarżenia wyroku Izby w tej części. Nie może zatem
skutecznie podnosić zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych.

Z powyższych względów skarga w zakresie dotyczącym punktu 1.4 oraz 1.5
zaskarżonego wyroku, jako niedopuszczalna, podlegała odrzuceniu na mocy art. 197 ust. 1
ustawy. Równocześnie zbędna była merytoryczna ocena trafności zarzutów zawartych w
skardze Konsorcjum, a dotyczących naruszenia przepisów art. 187 ust. 4, art. 191 ust. 3 oraz
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.

W tym miejscu należy ustosunkować się do skargi Konsorcjum w zakresie
dotyczącym punktu 1.1 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, który również odnosi się do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sektorze V.

Jak wynika z pisemnych motywów zaskarżonego wyroku, Izba podzieliła stanowisko
skarżącego, iż sporządzenie wykazu sprzętu według opisu zastosowanego przez
Zamawiającego w tabeli Numer 1 jest zgodne z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Wykaz sprzętu złożony przez Konsorcjum zawiera bowiem nazwy sprzętu oraz
dokonano podziału na sektor I i sektor V z podaniem ilości sztuk. Jednocześnie Zamawiający
nie załączył wzoru wykazu sprzętu, ani nie sprecyzował wymogów odnoszących się do opisu
sprzętu. W ocenie Izby tak sporządzony przez Konsorcjum wykaz nie budzi zastrzeżeń, gdyż
Zamawiający nie może żądać od wykonawcy spełnienia wymogów, których nie uwzględnił w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Mimo powyższego odwołanie wniesione
przez Konsorcjum zostało oddalone z uwagi na fakt, iż odwołujący nie wykazał naruszenia
interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia w zakresie sektora V w rozumieniu art. 179 ust.
1 Pzp, a zatem nie był uprawniony do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej.

Sąd Okręgowy w pełni podziela powyższe stanowisko Izby.

Jak wynika z akt niniejszej sprawy, Zamawiający uwzględnił protest PU-A „ASTWA”
Sp. z o.o. w Białymstoku jedynie w zakresie dotyczącym braku dysponowania przez
Konsorcjum odpowiednim sprzętem (brak opisu sprzętu) oraz braku uprawnień po stronie
jednego z partnerów Konsorcjum do prowadzenia działalności objętej zamówieniem
oddalając protest w pozostałej części. Zamawiający błędnie zaś uznał, że jest uprawniony do
osobnego wezwania partnera Konsorcjum do uzupełnienia zezwolenia na przewóz odpadów,
gdyż w dniu 22.07.2008 r. wezwał Konsorcjum do uzupełnienia wadliwych zezwoleń oraz
wskazał ,że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie /np.
Konsorcjum/ każdy z nich powinien oddzielnie udokumentować, że nie podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust.l i 2 Pzp oraz wezwał do uzupełnienia wykazu
sprzętu o jego opis. Skoro ponowne wezwanie do uzupełnienia wymaganych zezwoleń było
niemożliwe, Zamawiający winien był wykluczyć Konsorcjum w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 10
Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp. Z uwagi na powyższe Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniając odwołanie PU-A „ASTWA” Sp. z o.o. wykluczyła Konsorcjum z
postępowania na część V zamówienia i nakazała Zamawiającemu ponowną ocenę i wybór
oferty co do tej części zamówienia. Jak stanowi zaś art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy, w przypadku
wniesienia odwołania protest jest ostatecznie rozstrzygnięty z dniem wydania postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Izby (lit. a) albo z dniem wydania
wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie przez sąd okręgowy, o
którym mowa w art. 195 ust. 1, albo z upływem terminu do wniesienia skargi, o którym
mowa w art. 195 ust. 2, jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub
przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20.000.000 euro, a dla dostaw lub usług
- 10.000.000 euro (lit b). Wartość szacunkowa całości zamówienia na zimowe oczyszczanie
ulic Białegostoku wynosi powyżej 206.000 euro, a zatem w sprawie ma zastosowanie ustęp 2
punkt 3 litera a powołanego przepisu. Oznacza to, że z chwilą wydania wyroku Izby protest
PU-A „ATSWA” Sp. z o.o. został ostatecznie rozstrzygnięty, a zatem decyzja o wykluczeniu
Konsorcjum podlega wykonaniu.

W świetle powyższego skarżący aktualnie nie zachował interesu prawnego w
uzyskaniu zamówienia w sektorze V w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią
powołanego przepisu środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, z zastrzeżeniem ust. Ib. Oznacza to, że możliwość
skutecznego wnoszenia środków odwoławczych jest uzależniona od kumulatywnego
zaistnienia trzech przesłanek: naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, powstania
uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia podmiotu legitymowanego lub
możliwość powstania uszczerbku w tym interesie oraz zaistnienia związku przyczynowego
pomiędzy wskazanym powyżej uszczerbkiem w interesie prawnym wykonawcy a
naruszeniem przepisów ustawy. Podkreślenia wymaga, iż ochronie podlega tylko interes
prawny, nie zaś interes faktyczny. Interes prawny w uzyskaniu zamówienia musi zaś odnosić
się do konkretnego postępowania, w którym jest wnoszony środek odwoławczy. Zespół
Arbitrów w wyroku z dnia 05.12.2005 r. (UZP/ZO-3620/05, Rzeczpospolita , 13.12.2005 r.
[w:] M. Płużański, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 589)
stwierdził, że dążenie do unieważnienia postępowania nie mieści się w pojęciu interesu
prawnego definiowanego jako dążenie do uzyskania zamówienia, zaś sama możliwość
uczestniczenia w następnym postępowaniu przez wykonawcę, który nie ma szans na
uzyskanie zamówienia (np. z powodu odrzucenia oferty, które nie zostało oprotestowane), nie
jest wystarczającą podstawą do skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej.

Powyższe przesłanki mają charakter materialnoprawny, a zatem ich zaistnienie
warunkuje uwzględnienie wniesionego środka. Brak uszczerbku w interesie prawnym
wykonawcy w uzyskaniu zamówienia albo nienaruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy oznacza, że odwołanie bądź skarga, wniesione w takich warunkach, zostaną oddalone.
Skoro Konsorcjum zostało skutecznie wykluczone przez Krajową Izbę Odwoławczą z
postępowania na udzielenie zamówienia w sektorze V na skutek częściowego uwzględnienia
odwołania PU-A „ASTWA” Sp. z o.o., to nie ma obecnie interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia w omawianym zakresie. Zarzut naruszenia art. 179 ust. 1 Pzp przez Krajową Izbę
Odwoławczą należy zatem uznać za bezzasadny.

Z tych względów skarga Konsorcjum: Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw Jarosław
Tarachoń sp. k. oraz „USŁUGA” Zakład Remontowo-Budowlany Alina Stawecka w
Białymstoku odnosząca się do punktu 1.1 zaskarżonego wyroku podlegała oddaleniu.

Skargę Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „MPO” Sp. z o.o. w Białymstoku
należy oddalić w całości.

Skarżący wywodził, iż oferta PUK „Czyścioch Bis” Sp. z o.o. w Suwałkach winna
podlegać odrzuceniu z uwagi na brak oznaczeń i opisu sprzętu przeznaczonego do realizacji
zamówienia, co zdaniem skarżącego stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Analiza materiału dowodowego prowadzi do wniosków, iż zarzut jest chybiony. Krajowa
Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny stanu faktycznego przyjmując, iż wykaz
sprzętu złożony przez PUK „Czyścioch Bis” Sp. z o.o. jest zgodny z treścią SIWZ, gdyż
wobec braku określenia przez Zamawiającego zakresu żądanego opisu sprzętu wystarczające
było podanie danych zawartych w tabeli Numer 1 SIWZ. Sąd Okręgowy podziela stanowisko
Izby i zaprezentowaną przez nią argumentację.

Zgodnie z treścią rozdziału VI punkt 1 ppkt 2 litera b SIWZ o zamówienie mogli
ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. dysponują sprawnym sprzętem niezbędnym do
wykonania przedmiotu zamówienia na dany sektor, wymienionym w Tabeli Nr 1. W tabeli tej
Zamawiający podał wykaz sprzętu zawierający pewne elementy opisu oraz minimalną ilość
sprzętu na dany sektor. Wskazano mianowicie, iż wykonawca ma dysponować sprzętem typu:
pługo-posypywarko-solarka wraz z nośnikiem (proekologiczne urządzenie z elektronicznym
dozowaniem materiałów szorstkich i solanki) (Lp.l), ciągnik z pługiem (Lp.2), wytwornica
solanki (wodnego roztworu NaCl) ze zbiornikiem na jej magazynowanie o min. poj. 5000 1
(Lp.3), pojazd z zamontowanym pługiem z lemieszem umożliwiającym usuwanie naboju
śnieżnego (Lp.4), maszyny drogowe takiej jak równiarka, ładowarka (Lp.5), mechaniczna
zamiatarka uliczna z możliwością zraszania materiału zbieranego, gromadząca materiał
zbierany w zbiorniku własnym lub w zbiorniku ulokowanym w zestawie (Lp.6). W celu
udokumentowania spełnienia warunków wykonawca miał załączyć zgodnie z rozdziałem VII
pkt 1 ppkt 5 SIWZ wykaz niezbędnego do wykonania zamówienia sprzętu, jakim dysponuje
(z podaniem nazwy i opisu sprzętu oraz ilości sztuk) w podziale na poszczególne sektory.
Zamawiający nie podał jednak wzoru wymaganego wykazu sprzętu, ani nie określił, jak
precyzyjny ma być opis sprzętu, nie stawiał też wymogów co do marki sprzętu i
poszczególnych parametrów. Jednocześnie w rozdziale XVII pkt 3 SIWZ Zamawiający
zobowiązał wykonawcę, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, do dostarczenia
Zamawiającemu przed zawarciem umowy „kserokopii dowodów rejestracyjnych środków
transportu i sprzętu, którym wykonawca dysponuje, zgodnie z zapisami w rozdz. VI pkt 2
lit.b”.

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia poza przykładową Tabelą Numer 1
oraz powyższym zapisem w rozdziale XVII nie zawiera innych wymogów co do opisu
sprzętu, ani sporządzenia wykazu. Pewne wymogi co do parametrów sprzętu oraz bardziej
szczegółowe elementy opisu zostały sprecyzowane w Załączniku nr 8 do SIWZ „Zasady i
technologia wykonania prac”, a w szczególności w punktach 2.1, 3.2,3.4.1, 3.4.2,4.5 i 4.6. W
sposób bardziej szczegółowy określono w nich wymagania odnośnie sprzętu do odśnieżania,
w tym m.in. pługów, samochodów ciężarowych, nośników pługów odśnieżnych oraz sprzętu i
urządzeń do usuwania śliskości oraz załadunku środków chemicznych i uszorstniających (k.
172-178). Następnie na mocy art. 38 ust. 4 Pzp dokonano modyfikacji treści SIWZ, w tym
Załącznika nr 8 dokonując zmian m.in. w zakresie treści punktów 3.2 i 4.5 (k. 188-191). Z
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie wynika jednakże, by opis sprzętu
miał zostać sporządzony zgodnie z wymogami wskazanymi w Załączniku Nr 8.

Skoro Zamawiający nie określił w SIWZ wzoru wykazu, to należy uznać, iż
wymagania co do sprzętu określone w tabeli uznawał za wystarczające do ustalenia, czy dany
sprzęt jest niezbędny do wykonania zamówienia i pozostawił wykonawcom pewną swobodę
w zakresie opracowania wykazu. Izba w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia wskazała w
tym przedmiocie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w sprawie przedmiotowego
zamówienia o sygnaturze KIO/UZP 569/08, w którym za słuszne uznano stanowisko
Zamawiającego, iż „nie musiał on stawiać w SIWZ szczegółowych wymogów i parametrów
w zakresie pojemności skrzyni ładunkowej posypywarek i pojemności zbiornika na solankę,
skoro postawił generalny wymóg, aby sprzęt umożliwiał realizację zamówienia”;
„wykonawcy mają zatem pewną swobodę, jednakowoż ograniczoną innymi wymogami SIWZ
dotyczącymi sposobu realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia”. W świetle
powyższego również w niniejszej sprawie Zamawiający nie był zobligowany do
szczegółowego precyzowania wymagań sprzętowych. Skoro Zamawiający nie określił w
SIWZ parametrów sprzętu niezbędnego do realizacji zadania, to najwyraźniej jego celem nie
było zobligowanie wykonawców do sporządzenia szczegółowego opisu sprzętu, a jedynie
sporządzenie takiego wykazu, który umożliwiłby ocenę, czy dany wykonawca dysponuje
sprzętem pozwalającym na wykonanie zamówienia. Jednocześnie dostrzec trzeba, iż
uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mimo ogólnych sformułowań
postanowień SIWZ w zakresie sprzętu , nie kwestionowali ich treści w trybie protestu, co
umożliwia regulacja art. 180 ust. 3 ustawy. W konsekwencji postanowienia SIWZ stały się
wiążące zarówno w stosunku do Zamawiającego, jak i do wykonawców. Powyższe
przemawia za uznaniem, iż każdy sprzęt, który spełnia wymogi określone w rozdziale VI pkt
1 ppkt 2 lit b SIWZ (Tabela Nr 1) będzie kwalifikował wykonawcę do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Jak wynika z akt sprawy, PUK „Czyścioch Bis” Sp. z o.o. w Suwałkach zgłaszając
swój udział w postępowania na udzielenie zamówienia dołączył do oferty niepełny wykaz
sprzętu, w którym nie podano ilości sprzętu, ani numerów sektorów, których wykaz dotyczy.
W związku z powyższym pismem z dnia 22.07.2008 r. został wezwany przez Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia braków w zakresie podania ilości sprzętu i
numerów sektorów, przy czym Zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia opisu
sprzętu (k. 253). Trafnie zatem Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że sporządzenie wykazu
sprzętu zgodnie z przykładową Tabelą Nr 1, nawet w drodze jej odwzorowania, odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Jak wskazano powyżej, w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia nie zawarto bowiem wymogów co do parametrów sprzętu,
marki, pojemności etc., ani nie wskazano, iż opis sprzętu winien zostać sporządzony zgodnie
z Załącznikiem Nr 8. Sama Tabela Nr 1 zawiera zaś pewne elementy opisu. PUK „Czyścioch
Bis” Sp. z o.o. odwzorował powyższą tabelę i załączył do swej oferty wykaz z podaniem
nazwy sprzętu, jego opisem i po wezwaniu - uzupełnił o ilość sztuk z zaznaczeniem
sektorów. Nie był wzywany przez Zmawiającego do uzupełnienia opisu sprzętu, a zatem
obecnie Zamawiający nie może stawiać dodatkowych warunków i doszukiwać się braków w
opisie sprzętu sporządzonym przez PUK „Czyścioch Bis” Sp. z o.o. Skoro bowiem w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymogi sprzętowe określono w sposób
przedstawiony w Tabeli nr 1, to wykonawca nie ma obowiązku wykraczać niejako poza treść
SIWZ i doprecyzowywać w ofercie parametry posiadanego sprzętu. Na marginesie należy
wskazać, iż również wykonawcy PUH „MPO” Sp. z o.o. oraz PU-A „ASTWA” Sp. z o.o. w
załączonych przez siebie wykazach sprzętu nie podali precyzyjnych parametrów i
właściwości sprzętu, a jedynie wskazali na marki i typy posiadanych maszyn i pojazdów.

W świetle powyższego Sąd Okręgowy podziela zdanie Izby, że w przedmiotowej
sprawie minimalny możliwy opis odpowiadający treści SIWZ to powtórzenie treści Tabeli Nr
1, uzupełniony podaniem ilości sprzętu z podziałem na sektory. Uznanie tak sporządzonego
wykazu przez Zamawiającego za wadliwy i z tych względów wykluczenie PUK „Czyścioch
Bis” Sp. z o.o. stanowiło w istocie naruszenie art. 24 ust. 1 pk 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp. Zamawiający żądał bowiem spełnienia wymogów, które nie były zawarte w treści SIWZ.
Z tych przyczyn uwzględnienie przez Izbę odwołania PUK „Czyścioch Bis” Sp. z o.o. należy
uznać za trafne, zaś zarzuty skarżącego PUH „MPO” Sp. z o.o. dotyczące naruszenia
powołanych przepisów oraz art. 26 ust. 3 ustawy za bezzasadne.

Postanowienia SIWZ określające warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny
spełnienia tych warunków były jednakowe dla wszystkich oferentów, przy czym zostały
sformułowane w sposób ogólny, nie utrudniający uczciwej konkurencji. Firma PUK
„Czyścioch Bis” Sp. z o.o. w Suwałkach spełniła zaś warunki określone przez
Zamawiającego, a jej oferta jest zgodna z postanowieniami SIWZ. Wybór powyższej oferty
jako najkorzystniejszej nastąpił zaś wyłącznie z uwagi na najniższą oferowaną cenę usługi,
przy czym nie można uznać, by ustalenie ceny usługi na takim poziomie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji.

Reasumując, wobec wskazanego wyżej braku podstaw skarga PUH „MPO” Sp. z
o.o. podlegała na mocy art. 198 ust. 2 Pzp oddaleniu w całości, zaś skarga Konsorcjum w
zakresie dotyczącym punktu 1.1 zaskarżonego wyroku. W pozostałym zakresie skargę
Konsorcjum odrzucono na mocy art. 197 ust. 1 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 98 § 1 i 3 kpc oraz § 10 ust. 1
pkt 4 w zw. z § 2 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002
r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa
kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z
2002 r., Nr 163, poz. 1349 ze zm.) i § 11 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 2 ust. 1 i 2 Rozporządzenia
Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności
adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej
udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2002 r., Nr 163 , poz. 1348 ze zm.).

Z upoważnienia
KIEROWNIKA SEKRET, dlAT?

Na oryginale właściwe podpisy

Za zgodność

STARSZY SEKRETARZ SADOWY
Barwra Birula (