',_(/v p t- x    j

Sąd Okręgowy Warszawa Praga w Warszawie IV Wydział Cywilny Odwoławczy:
Przewodniczący    Sędzia SO Teresa Kowalewska (spr.)

Sędziowie    SO Bożena Kulczycka

SO Grażyna Kramarska

Protokolant    Kinga Zielińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2009 roku w Warszawie

sprawy ze skargi wniesionej przez wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum Arcus S.A w Warszawie, Lumena S.A w Warszawie i Prima Telecom Sp. z o.o.
w Warszawie

przeciwko zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum
Makronet Sp. z o.o., Zeto Rzeszów Sp. z o.o. i ComArch S.A po stronie zamawiającego
od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Zamówień Publicznych
z dnia 23 kwietnia 2009 r.. sygn. akt KIO/UZP 456/09

1.    oddala skargę;

2.    zasądza solidarnie od Arcus S.A w Warszawie. Lumena S.A w Warszawie i Prima
Telecom Sp. z o.o. w Warszawie wchodzących w skład Konsorcjum na rzecz
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A w Warszawie i ComArch S.A
kwoty po 1.217 (tysiąc dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa prawnego w instancji odwoławczej.

IV Ca 491/09

Uzasadnienie

Postanowieniem z dnia 23 kwietnia 2009r Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie
wniesione przez wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Arcus S.A. w
Warszawie, Lumena S.A. w Warszawie, Prima Telecom sp. z o.o. w Warszawie od
rozstrzygnięcia przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
protestu z dnia 23 marca 2009r oraz postanowiła o kosztach postępowania odwoławczego.
Makronet sp. z o.o. w Warszawie oraz Zeto Rzeszów sp. z o.o. w Rzeszowie, Comarch S.A.
w Krakowie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie w dniu 12 marca 2009r
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym, nieograniczonym,
na dostawę w 2009r sprzętu komputerowego. Dla zadania nr 1 - dostawy zestawów'
komputerowych stacjonarnych wraz z monitorami LCD, urządzeniami UPS, myszkami i
klawiaturami oraz notebooków wybrał ofertę złożoną przez wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Makronet sp. z o.o. i Zeto Rzeszów sp. z o.o. zwanych „Konsorcjum
Makronet ”, dla zadania nr 2 - dostawę drukarek i urządzeń wielofukcyjnych, ComArch S.A.
w Krakowie.

Ofertę dla zadania nr 1 złożył między innymi, wykonawca wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Arcus S.A., Lumena S.A. i Prima Telecom sp. z o.o. reprezentowany
przez Arcus S.A. na mocy udzielonego pełnomocnictwa w oparciu o przepis art. 23 ust. 2
Pzp.

Ofertę dla zadania nr 2 złożył między innymi wykonawca Arcus S.A. w Warszawie.

Po dokonaniu przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszych ofert dla obu zadań do
Zamawiającego w dniu 20 marca 2009r wpłynął protest wykonawcy Arcus S.A. na czynność
Zamawiającego wyboru najkorzystniejszych ofert w zakresie zadania nr 1 jak i zadania nr 2 w
którym protestujący wnosił o:

unieważnienie czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty;
dokonanie ponownej oceny ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu;
wykluczenie z postępowania wykonawcy Konsorcjum Makronet oraz wykonawcy
Com Arch na podstawie art. 24 ust. 12 pkt. 2 PZP;

ewentualnie o odrzucenie ofert obu wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3
PZP

Protestujący zarzucał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1
jak i zadania nr 2 Zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt. 1, art. 89 ust. ł pkt. 3 i
art. 7 ust. 1 PZP.

W uzasadnieniu protestu wskazano, że w zakresie zadania nr 1 stwierdzono podanie
nieprawdziwych informacji dotyczących warunków gwarancji na oferowane monitory
LCD model S1932SH produkcji EIZO NANAO Co. w Japonii gdyż Konsorcjum nie
dysponuje możliwościami prowadzenia usług serwisowych na zaproponowanych
Zamawiającemu warunkach.

Zdaniem protestującego wykonawca ComArch w zakresie zadania nr 2 złożył
nieprawdziwe informacje có do właściwości oferowanych przez siebie urządzeń, mające
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Wykonawca ComArch pismem z dnia 25 marca 2009r zgłosił przystąpienie do
postępowania protestacyjnego w zakresie zadania nr 2 w wyniku protestu wniesionego
przez Arcus S.A. po stronie Zamawiającego, a wykonawca Konsorcjum Makronet w
zakresie zadania nr 1, również po stronie Zamawiającego.

Zamawiający po rozpatrzeniu protestu z dnia 23 marca 2009r złożonego przez Arcus S.A.
postanowił odrzucić protest w zakresie zadania nr 1 na podstawie art. 180 ust. 7 pzp jako
wniesiony przez podmiot nieuprawniony oraz oddalić protest w pozostałej części jako
bezzasadny.

Od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego tak w zakresie rozstrzygnięcia protestu
w zakresie zadania nr 1 jak i zadania nr 2 odwołanie wniósł wykonawca Konsorcjum
Arcus S.A., Lumena S.A. oraz Prima Telecom sp. z o.o. reprezentowane przez Lidera
Konsorcjum Arcus S.A. wnosząc o:

unieważnienie czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty;

dokonanie ponownej oceny ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu;
wykluczenie z postępowania wykonawcy Konsorcjum Makronet oraz wykonawcy Com
Arch na podstawie art. 24 ust. 12 pkt. 2 PZP;

ewentualnie o odrzucenie ofert obu wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 PZP:
nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu.

Odwołujący zarzucał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1
jak i zadania nr 2 jak i przy rozstrzyganiu protestu Zamawiający naruszył przepisy art. 24
ust. 2 pkt. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 3 i art. 7 ust. 1 oraz 180 ust. 7 PZP.

W uzasadnieniu odwołujący podnosił, że protest w zakresie zadania nr 1 został złożony
przez pełnomocnika wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie Arcus S.A.. a
zatem przez podmiot uprawniony do reprezentowania wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie. Nie było podstaw do jego odrzucenia.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezzasadnie oddalił protest uznając, że Konsorcjum
Arcus nie posiadało interesu prawnego do wystąpienia z protestem.

W przypadku wykluczenia wykonawców Konsorcjum Makronet i ComArch lub
odrzucenia ich ofert oferta Konsorcjum Arcus stałaby się ofertą najtańszą w ramach
zadania nr 1 oraz ofertą jedyną w ramach zadania nr 2.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania powtórzył uzasadnienie z protestu tak w zakresie
naruszenia przepisów ustawy PZP przez Zamawiającego jak i przyczyn dla których
wybrane oferty jako najkorzystniejsze powinny być odrzucone względnie wykonawcy ich
wykluczeni z postępowania przetargowego.

Odwołujący w stosunku do uzasadnienia protestu dodatkowo podniósł, że zaoferowany
przez Konsorcjum Makronet w ramach zadania nr 1 procesor Intel ® Core2 Processor E
8400 w komputerze stacjonarnym nie spełnia wymogu stawianego przez Zamawiającego
w zakresie ilości pamięci cache L2 oferując procesor 3,0GHz, częstotliwość szyny
systemowej 1 333 MHz ale o pamięci L2 wynoszącej 6MB.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie rozstrzygnięcia protestu
odnośnie wyboru najkorzystniejszej oferty zadania nr 1 podlega odrzuceniu na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt. 2 ustawy PZP bowiem Odwołujący odwołania nie poprzedził
protestem.

Protest w zakresie wyboru oferty w zadaniu nr 1 został wniesiony przez Arcus S.A. w
sytuacji gdy ofertę do zadania nr 1 złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie Lumena S.A., Prima Telecom sp. z o.o. i Arcus S.A. reprezentowani przez
pełnomocnika Arcus S.A. i tylko pełnomocnik wykonawców był upoważniony do
złożenia protestu odnośnie czynności Zamawiającego - wyboru najkorzystniejszej oferty
zadania nr 1, a nie Arcus S.A. wykonawca zadania nr 2 i wykonawca wspólnie ubiegający
się z innymi wykonawcami o wybór jego oferty dotyczącej zadania nr 1.

W zakresie rozstrzygnięcia protestu odnośnie wyboru najkorzystniejszej oferty zadania nr
2 odwołanie również podlegało odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt. 3 ustawy PZP
bowiem odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Powyższe postanowienie zaskarżył skargą wykonawca wspólnie ubiegający się \6
zamówienie Arcus S.A., Lumena S.A., Prima Telecom sp. z o.o. reprezentowany przezs^
pełnomocnika Arcus S.A.

Skarżonemu postanowieniu zarzucał:

obrazę przepisów prawa materialnego polegające na błędnej wykładni i niewłaściwym
zastosowaniu dyspozycji przepisu art. 187 ust. 4 pkt 2 PZP poprzez ustalenie, iż
odwołanie w części dotyczącej zadania nr 1 nie zostało poprzedzone protestem, podczas
gdy z dokumentacji przetargowej wynika, iż skarżący w ustawowym terminie złożył
protest jak i odwołanie;

błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie dyspozycji art. 187 ust. 4 pkt 3 PZP
poprzez ustalenie, że protest w ramach zadania nr 1 jak również odwołanie w ramach
zadania nr 2 zostały złożone przez podmiot nieuprawniony, podczas gdy z dokumentacji
bezspornie wynika, że Arcus S.A. posiadał na dzień składania środków ochrony prawnej
stosowne upoważnienie od członków konsorcjum;

błędną wykładnię art. 23 ust. 2 PZP w zw. z art. 2 pkt. 11 PZP poprzez
wy interpretowanie, iż środki ochrony prawnej mogą być składane jedynie wspólnie przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co nie jest tożsame z.
możliwością złożenia tych środków przez, pełnomocnika, działającego w imieniu i na
rzecz takich wykonawców;

niewłaściwe zastosowanie dyspozycji art. 95 par 2 k.c. poprzez jego uwzględnienie do
sytuacji w której Arcus S.A. w ramach zadania nr 2 składał ofertę, jak i środki ochrony
prawnej samodzielnie, nie działając jako pełnomocnik żadnego innego podmiotu, w tym
również i przede wszystkim Konsorcjum;

niezastosowaniu dyspozycji art. 65 k.c., a to jest zasad wykładni woli, w tym również tych
składanych przez skarżącego w toku postępowania przetargowego w ramach
inicjowanych środków ochrony prawnej;

2. sprzeczność istotnych ustaleń Izby z treścią zebranego w sprawie materiału
dowodowego polegająca na ustaleniu, że skarżący:

nie złożył protestu dla zadania nr 1 w postępowaniu w imieniu Konsorcjum i wobec tego
zasadnym było jego odrzucenie w tej części;

nie złożył odwołania jako Arcus S.A. działający samodzielnie w ramach zadania nr 2
albowiem złożył go w imieniu Konsorcjum, których członkowie mogli nie posiadać
wńedzy co do treści składanego odwołania;

złożył protest dla zadania nr 1 jako podmiot nieuprawniony podczas gdy z właściwej
analizy materiału dowodowego nie budzi wątpliwości, że Arcus S.A. działał w
postępowaniu zarówno jako pełnomocnik Konsorcjum i tak też działał w postępowaniu w
ramach zadania nr 1 jak również występował samodzielnie jako Arcus S.A. w ramach
zadania nr 2.

Skarżący wnosił o uchylenie zaskarżonego postanowienia jako rażąco naruszające
powołane przepisy prawa; uwzględnienie odwołania w całości i orzeczenie zgodnie z jego
wnioskami.

W uzasadnieniu skargi skarżący bardzo obszernie uzasadnił swoje zarzuty odnośnie braku
podstaw prawnych odrzucenia odwołania skarżonym postanowieniem jak również
uzasadnił dlaczego jego protest był uzasadniony tak w stosunku do wyboru przez
Zamawiającego w zadaniu 1 oferty Konsorcjum Makronet jak i w zadaniu nr 2 oferty
ComArch.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

zgodnie z art. 65 par. 1 k.c. oświadczenie woli należy tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje.

W sytuacji złożenia przez wykonawcę Arcus S.A. oferty do zadania nr 2 oraz wchodzenia
w skład Konsorcjum będącego wykonawcą zadania nr 1 Zamawiający nie miał podstaw
do przypisania protestującej Spółce Arcus S.A. działania w imieniu Konsorcjum Arcus
bowiem z treści protestu okoliczność ta nie wynikała. Z treści protestu złożonego przez
Firmę wchodzącą w skład Konsorcjum musi wynikać, że dana firma działa jako
pełnomocnik Konsorcjum firm, które wspólnie złożyły ofertę i wspólnie ubiegają się o
udzielenie zamówienia gdyż środki ochrony prawnej przysługują konsorcjum firm, a nie
poszczególnym jego członkom.

Odrzucenie przez Zamawiającego protestu Spółki Arcus S.A. w zakresie zadania nr 1 z
powodu wniesienia go przez podmiot nieuprawniony zdaniem Sądu Okręgowego należy
uznać w okolicznościach sprawy za zgodne z art. 180 ust. 7 PZP.

Podmiotem uprawnionym do wniesienia protestu od wyboru przez Zamawiającego
najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 1, oferty Konsorcjum Makronet, był wykonawca
zadania nr 1 ubiegający się o wspólne udzielenie zamówienia Arcus S.A., Lumena S.A.,
Prima Telecom sp. z o.o. reprezentowany przez Arcus S.A., a nie Spółka Arcus S.A. jako
firma wchodząca w skład Konsorcjum ubiegające się o udzielenie wspólnego zamówienia
w zakresie zadania nr 1, bądź jako wykonawca zadania nr 2.

Zasadne odrzucenie przez Zamawiającego protestu Arcus S.A. w zakresie oprotestowania
czynności Zamawiającego wyboru oferty w zadaniu nr 1 jako wniesionego przez podmiot
nieuprawniony miało ten skutek, że odwołanie wniesione przez Konsorcjum Arcus S.A.,
Lumena S.A. i Prima Telecom sp. z o.o. podlegało odrzuceniu przez KIO skarżonym
postanowieniem na podstawie art. 180 ust.4 pkt. 2. PZP bowiem Konsorcjum Arcus
odwołania nie poprzedziło protestem.

Odrzucenie skarżonym postanowieniem odwołania Konsorcjum od oddalenia protestu
przez Zamawiającego w zakresie protestującym wybór przez Zamawiającego
najkorzystniejszej oferty zadania nr 2 również zdaniem Sądu Okręgowego odpowiada
prawu, art. 187 pkt. 4 ust. 3 PZP. Wykonawcą zadania nr 2, a więc uprawnionym do
złożenia protestu w tym zakresie jak i odwołania był wykonawca zadania nr 2 Arcus
S.A., a nie składający odwołanie, wykonawca zadania nr 1.

Wobec powyższego Sąd Okręgowy uznał, że skarżone postanowienie KIO jest zgodne z
prawem, nie narusza przepisów ustawy PZP ani przepisów kodeksu cywilnego
powołanych w skardze.

Opiera się na ustaleniach zgodnych z zebranym materiałem, które to ustalenia Sąd
Okręgowy podziela w całości i przyjmuje za swoje, że protestu dla zadania nr 1 nie
złożyło Konsorcjum Arcus, działające przez pełnomocnika Arcus S.A. gdyż, złożyła go
Spółka Arcus S.A. w swoim imieniu będąc wykonawcą zadania nr 2 i członkiem
Konsorcjum Arcus ubiegającym się o wykonanie zadania nr 1, nie powołując się w
proteście, że działa również i na rzecz wykonawcy wspólnie ubiegającego się o
zamówienie Arcus S.A., Lumena S.A i Prima Telecom sp. z o.o., że odwołania od
rozstrzygnięcia protestu w zakresie zadania nr 2 nie złożył Arcus S.A. w swoim imieniu
lecz wykonawca zadania nr 1 Arcus S.A., Lumena S.A. , Prima Telecom sp. z o.o.
działający przez pełnomocnika Arcus S.A, skutkujących oddaleniem skargi jako nie
zasadnej.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy na mocy art. 198 PZP orzekł jak wyżej, o
kosztach postanowił na mocy art. 98 w zw. z art.194 ust. 2 PZP i 391 par. 1 kpc.