Wyrok KIO KIO 239/10

Sygn. akt: KIO/UZP 239/10

WYROK
z dnia 25 lutego 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie:Jolanta Markowska
Anna Packo

Protokolant:PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezBatiments et Ponts Construction S.A., Ba-070 Bruksela, Chaussee de la Hulpe
166od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoStałe Przedstawicielstwo RP przy Unii
Europejskiej w Brukseli, 11-50 Bruksela, Stałe Przedstawicielstwo RP przy Unii
Europejskiej w Brukseliprotestu z dnia 1 lutego 2010r.

przy udziale wykonawcyKonsorcjum: Qumak-Sekom S.A., Jacques Delens S.A., 00-807
Warszawa, al. Jerozolimskie 94zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaBatiments et Ponts Construction S.A., Ba-070
Bruksela, Chaussee de la Hulpe 166
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przezBatiments et Ponts Construction S.A., Ba-
070 Bruksela, Chaussee de la Hulpe 166,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczBatiments et Ponts Construction
S.A., Ba-070 Bruksela, Chaussee de la Hulpe 166.

Uzasadnienie

Publikacja Ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich, pod poz.: 2009/S 231-331314w dniu 01.12.2009r.

Przedmiotem zamówienia jest: Wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie,
modernizacji i wyposażeniu budynku znajdującego się przy Rue Stevin 139 w 1000 Brukseli
(zamówienie publiczne nr 11-84-7/2009 prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego).

Zamawiającym jest: Stałe Przedstawicielstwo Rzeczypospolitej Polskiej
przy Unii Europejskiej w Brukseli Av. de Tervueren 282 -284
1150 Bruksela Belgia.

Odwołującym jest: Batiments et Ponts Construction S.A. Chaussee de la Hulpe 166B-1070
Bruksela.

Przystępującym do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego jest
Konsorcjum wykonawców:
1. Qumak-Sekom S.A. Al. Jerozolimskie 94 , 00-807 Warszawa oraz
2. Jacques Delens S.A. Avenue du Col-Vert 1; B-1170 Bruksela

2

Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych, w brzmieniu sprzed dnia 29 stycznia 2010 r. (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm. dalej: „ustawa Pzp"), w związku z art. 4 ust. 1 Ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2009 r. nr 223 poz. 1778).

W dniu 12 lutego 2010 r. zostało złożone odwołanie od rozstrzygnięcia protestu Wykonawcy.
Podstawę wniesienia protestu stanowiła czynność Zamawiającego polegającą na
wykluczeniu Odwołującego z Postępowania oraz uznaniu oferty Odwołującego za
odrzuconą.
Protest został wniesiony pismem z dnia 29 stycznia 2010r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezprawne wykluczenie Wykonawcy z Postępowania
oraz bezprawne uznanie oferty Wykonawcy za odrzuconą. Odwołujący wskazał,że
powyższa czynność Zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust.
4 oraz art. 91 ust. 1 PZP.
Odwołujący we wniesionym proteście i odwołaniużądał:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z Postępowania i czynności
uznania oferty Wykonawcy za odrzuconą;
2. przeprowadzenia powtórnej oceny ofert złożonych w Postępowaniu, w tym w
szczególności przeprowadzenie oceny oferty Wykonawcy,
3. ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Czynność wykluczenia Odwołującego miała miejsce w dniu 22 stycznia 2010 r. z powodu
stwierdzenia przez Zamawiającego nie wniesienia w sposób prawidłowy i skuteczny wadium.
Zamawiający uzasadniając decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
poinformował,żez treści gwarancji przetargowej nr 80912-50433-89, wystawionej w Brukseli
dnia 9 grudnia 2009 r. przez BNP PARIBAS FORTIS nie wynika, iż przedmiotowa gwarancja
zabezpiecza ofertę z tytułu wszystkich okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP i
uprawnia Zamawiającego do zatrzymania wadium wraz z odsetkami.

Według Odwołującego z treści Gwarancji wynika,żebank PNB PARIBAS FORTIS
nieodwołalnie i bezwarunkowo gwarantuje Zamawiającemu wypłatę w maksymalnej
wysokości 300 000 EUR (trzysta tysięcy Euro) na pierwszeżądanieZamawiającego.
Gwarancja nie zawiera w swojej treściżadnychograniczeń co do okoliczności, w jakich
wypłata powyższej kwoty mogłaby zostać dokonana.

3

Treść Gwarancji jest zatem szersza niż wymagał tego Zamawiający w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Gwarancja uprawnia bowiem Zamawiającego do otrzymania od
BNP PARIBAS FORTIS gwarantowanej sumy na pierwszeżądaniez jego strony, nie tylko w
przypadku zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Nie ulega
wątpliwości,żetak szeroki zakres Gwarancji uprawnia Zamawiającego do otrzymania
gwarantowanej sumy także w przypadku zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 46
ust. 4a i 5 PZP. Treść Gwarancji umożliwia Zamawiającemu skuteczne wyegzekwowanie
zwrotu wadium od Odwołującego, a w szczególności umożliwia mu zaspokojenie się w
przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. W związku z
powyższym, nie można zgodzić się ze stwierdzeniem,żew treści Gwarancji nie wskazano
żadnychokoliczności skutkujących powstaniem po stronie Zamawiającego prawa do
zatrzymania wadium. Zamawiający ma prawo do otrzymania gwarantowanej sumy (a tym
samym prawo do zatrzymania wadium) na jego pierwszeżądanie.Zamawiający ma prawo
do zatrzymania wadium wściśleokreślonych okolicznościach, wymienionych w art. 46 PZP,
a brak ich przytoczenia w treści Gwarancji nie wyłącza możliwości otrzymania przez
Zamawiającego wypłaty gwarantowanej sumy w powyższych okolicznościach. Jak już
wspomniano, zakres Gwarancji jest szeroki, a jedyną przesłanką do dokonania wypłaty na
podstawie Gwarancji jest pisemneżądanieZamawiającego. Zamawiający, jako podmiot
związany przepisami PZP może złożyć taki wniosek wyłącznie w przypadkach określonych w
PZP. W przypadku zaistnienia takich okoliczności Zamawiający będzie mógłżądaćod BNP
PARIBAS FORTIS realizacji Gwarancji, a BNP PARIBAS FORTIS będzie miał obowiązek
dokonać wypłaty gwarantowanej sumy. Należy zatem stwierdzić,żeOdwołujący wniósł
wadium w sposób prawidłowy i skuteczny.
Odwołujący zaznaczył,żeprzywoływane w rozstrzygnięciu protestu wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok z dnia 12.03.2008 r. Sygn. KIO/UZP 167/08, wyrok z dnia 10.08.2009 r.
Sygn. KIO/UZP983/09, wyrok z dnia 20.01.2009 r. Sygn. KIO/UZP19/09, wyrok z dnia
10.09.2009 r., Sygn. KIO/UZP 1193/09 oraz wyrok z dnia 23.01.2009 r. Sygn.
KIO/UZP62/09) dotyczyły innego stanu faktycznego i prawnego, to jest sytuacji, kiedy
dokument gwarancjiświadczącyo wniesieniu wadium, wyraźnie wskazywał okoliczności
dające możliwość zaspokojenia roszczeń zamawiającego z tytułu gwarancji, a nie obejmował
innych wyraźnie wskazanych w PZP lub w SIWZ.
Gwarancja bankowa przedstawiona przez Zamawiającego, której zakres obejmuje wszelkie
okoliczności związane z potencjalnymi roszczeniami Zamawiającego w związku
przedmiotowym postępowaniem, w tym w szczególności bezwarunkową zapłatę w sytuacji
wystąpienia okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP, wżadnych
okolicznościach nie stwarza takiego ryzyka.

4

Swoim zakresem obejmuje więc wszelkie roszczenia Zamawiającego związane z
przedmiotowym postępowaniem. Należy zaznaczyć,żeGwarancja nie może być
kwestionowana przez Zamawiającego, tylko z tego powodu, iż poza okolicznościami
wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP, zabezpiecza także inne potencjalne roszczenia,
czego Zamawiający wyraźnie nieżądał.
„bankowi znana była treść dokumentacji przetargowej, a więcżepostępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów PZP, orazże
znane są mu sytuacje, w których gwarancja będzie mogła być zrealizowana (odwołanie w
treści specyfikacji do art. 46 ust. 4a lub 5 PZP).
Należy także zaznaczyć,żeinterpretacja treści Gwarancji dokonana przez Zamawiającego
jest sprzeczna nie tylko z PZP, ale także ze wspólnotową zasadą swobody przepływu usług,
określoną w art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zgodnie z tym artykułem,
ograniczenia w swobodnymświadczeniuusług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do
obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim
innym niż Państwo odbiorcyświadczenia.Jak wynika z orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, stosowaneśrodki,nawet jeżeli są stosowane w takim samym
zakresie do obywateli danego Państwa Członkowskiego, jak do obywateli innych Państw
Członkowskich, mogą stanowić ograniczenie swobody przepływu usług. W rzeczywistości,
takieśrodkimogą nakładać bowiem dodatkowy ciężar na usługodawców z innych Państw
Członkowskich (C-288/89 Gouda [1991] ECR 1-4007, par. 12). Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia stanowiła jedynie,żez gwarancji powinno wynikać bezwarunkowe i
nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu pełnej
kwoty wadium w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP na każde
pisemneżądaniezgłoszone przez Zamawiającego. Jest oczywiste,żezagraniczny
przedsiębiorca nie musiał wyinterpretować z powyższego opisu,żedla skutecznego
ustanowienia gwarancji wadialnej konieczne było wyraźne zacytowanie w jej treści
okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP. Co więcej, taki opis nie budził
wątpliwości interpretacyjnych Odwołującego, będącego przedsiębiorcą mającym siedzibę w
innym Państwie Członkowskim niż Zamawiający, które uzasadniałyby zwrócenie się do
Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie przedmiotowego zapisu Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Zapis ten był natomiast zupełnie inaczej interpretowany przez
przedsiębiorców mających siedzibę w Polsce, takich jak Qumak-Secom, członka
konsorcjum, którego oferta została wybrana, dla których było oczywiste,żegwarancja
powinna zawierać zacytowanie odpowiednich przepisów PZP. W związku z powyższym
należy uznać,żetak formalistyczna interpretacja treści Gwarancji dokonana przez
Zamawiającego stanowiła naruszenie swobody przepływu usług oraz dyskryminację
przedsiębiorców pochodzących z innych krajów niż Polska. Zamawiający powinien był

5

zażądać wprost od wykonawców zawarcia w treści gwarancji wadialnych wymienienia
okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP albo, w przypadku wątpliwości co do
treści złożonych gwarancji, dać im możliwość wykazania,żegwarancja obejmuje również
okoliczności określone w art. 46 ust. 4a lub 5 PZP. Jak wynika z orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, swoboda przepływu usług może być ograniczona jedynie
wówczas jeżeli jest to uzasadnione zasadami związanymi z koniecznością ochrony interesu
publicznego, stosowanymi w odniesieniu do wszelkich podmiotów wykonujących działalność
w Państwie Członkowskim, w którym usługi sąświadczone,o ile interes publiczny nie jest
chroniony przez zasady, którym podlega podmiotświadczącyusługi w Państwie
Członkowskim swojego pochodzenia (C-76/90 [1991] ECR I-4221, par. 15). Należy
podkreślić,żeOdwołujący w zakresie Gwarancji podlega zasadom swojego macierzystego
Państwa Członkowskiego - Belgii. W Belgii prawa zamawiających domagających się
przedstawienia gwarancji wadialnych są chronione poprzez stosowanie międzynarodowych
standardów dotyczących gwarancji, w tym wystawiania gwarancji płatnych bezwarunkowo i
nieodwołalnie na pierwsze wezwanie. Należy uznać,żeinteres Zamawiającego jest
dostatecznie chroniony w przedmiotowej sprawie przez prawo belgijskie. Dodatkowo, należy
zaznaczyć,żezgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości kroki
podejmowane w celu ochrony interesu publicznego muszą być proporcjonalne (zob. sprawy
połączone C-369 oraz 376/96 Arblade [1999] ECR 1-8453, par. 35). Zaprzeczenie
skuteczności Gwarancji (bezwarunkowej, nieodwołalnej i płatnej na pierwsze wezwanie) jest
środkiemnieproporcjonalnym, w stosunku do chronionego interesu.

Zamawiający rozstrzygając protest w dniu 03.02.2010r. przedstawił następującą
argumentację formalną i prawną.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie III. 1-1
Wymagane wadia i gwarancje jak również w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
art. 8 Wadium zastrzegł,że:
„W przypadku wnoszenia wadium w innych formach z treści dokumentu wadialnego powinno
wynikać:
1. termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji, który nie może być krótszy niż
termin związania ofertą,
2. bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do wypłaty
Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a lub
5 ustawy prawo zamówień publicznych na każde pisemneżądaniezgłoszone przez
Zamawiającego."
Bezspornym jest fakt,żew treści owego dokumentu nie wskazanożadnychokoliczności
skutkujących powstaniem po stronie Zamawiającego prawa do zatrzymania wadium.

6

Tym samym nie wynika z jego treści, jak tegożądałZamawiający „bezwarunkowe i
nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu pełnej
kwoty wadiom w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy prawo
zamówień publicznych na każde pisemneżądaniezgłoszone przez Zamawiającego".
Przedstawiona Zamawiającemu gwarancja nie spełnia zatem wymagańściśleokreślonych
zarówno w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i w ogłoszeniu o zamówieniu.
Tym samym nie spełnia roli dokumentu wadialnego tj. nie zabezpiecza oferty złożonej przez
Wykonawcę zgodnie z przepisami polskiego prawa obowiązującego w niniejszym
postępowaniu - Prawa zamówień publicznych, jak i Prawa bankowego.
Instytucję gwarancji bankowej normuje art. 81 ust. 1 Prawa bankowego, który przez
gwarancję bankową każe rozumieć jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta,żepo
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) wymaganych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formieżądaniazapłaty, bank ten
wykonaświadczeniepieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. O zobowiązaniu banku - gwaranta decyduje zatem treść
gwarancji złożonej beneficjentowi - Zamawiającemu, przy czym zleceniodawca gwarancji -
wykonawca powinien zlecić bankowi udzielenie gwarancji o treściżądanejprzez
zamawiającego. Jak już wyżej wskazano, treść ta została bardzo precyzyjnie określona
przez Zamawiającego w pkt III. 1.1 ogłoszenia o zamówieniu i art. 8 SIWZ.
Wedle panującego w doktrynie poglądu funkcja gwarancji (ubezpieczeniowej, bankowej)
polega na dostarczeniu beneficjentowi niewątpliwego oraz łatwo realizowalnego
zabezpieczenia spełnieniaświadczeniaprzez zindywidualizowanego dłużnika (wykonawcę).
Cel ten osiąga się wówczas, gdy przesłanki aktualizacji obowiązku gwaranta są łatwe do
spełnienia i umożliwiają jego niezwłoczną realizację (tak A. Koch [w:] System prawa
prywatnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa. Tom 8 Warszawa 2004r,). Jednym z
elementów przedmiotowo istotnych dla treści gwarancji jest rezultat zabezpieczany
gwarancją. Ryzyko niezaspokojenia Zamawiającego ocenia się zatem na podstawie treści
gwarancji. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego rezultat, jaki
zabezpiecza gwarancja wynika z przepisów ustawy. Tym samym jednym z warunków
gwarancji wadialnej powinno być uprawnienie do jej zrealizowania w okolicznościach
wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Treść gwarancji winna wyraźnie obejmować
hipotezę art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Słuszność powyższego stanowiska potwierdza orzeczenie KIO Sygn. KIO/UZP167/08, wyrok
z dnia 12.03.2008r. „Gwarancja bankowa winna określać warunki zapłaty przez bank -
gwarantaświadczeniapieniężnego na rzecz beneficjenta gwarancji. Przesłanki zatrzymania
wadium (wraz z odsetkami) zostały określone w art. 46 ust. 4 a i 5 Pzp. Postanowienia w tym

7

zakresie, zarówno SIWZ, jak i gwarancji bankowej winny być co do treści zgodne z tym
przepisem (przytaczać treść tego przepisu, bądź na ten przepis wskazywać), winny być
jednoznaczne i nie budzić wątpliwości".

Obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie w pierwszej kolejności prawidłowości i
skuteczności wniesienia wadium. Wadium ma rolę zabezpieczającą udział Wykonawcy w
postępowaniu i skutkiem złożenia wadliwego dokumentu w tym zakresie jest uznanie,że
zaistniała wada skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie także i w orzecznictwie sądów powszechnych,
m.in. w wyroku SO we Wrocławiu z dnia 29 września 2008r. X Ga260/08. W ocenie składu
orzekającego złożona w celu zabezpieczenia oferty Konsorcjum gwarancja nie odpowiadała
zapisom SIWZ i nie stanowiła właściwego zabezpieczenia roszeń Zamawiającego, a zatem
Zamawiający powinien w toku badania ofert uznać, iż wadium nie zostało wniesione, a
Wykonawcę wykluczyć z postępowania.

Pismem z dnia 17.02.2010r. odwołujący złożył odpowiedź na odwołanie wywodząc i
wnosząc jak w proteście.

W dniu 23.02.2010r. Odwołujący złożył odpowiedź na pismo Zamawiającego wnosząc i
wywodząc jak w proteście i odwołaniu.

z tytułu wszystkich okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP i uprawnia
Zamawiającego do zatrzymania wadium wraz z odsetkami w następujących okolicznościach:
- jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 PZP,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, lub
pełnomocnictw, chyba,żewynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie;
- jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.

8

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:

Izba stwierdziła,żepostępowanieo udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na
podstawie przepisów dotychczasowych to jest ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych, ale w brzmieniu sprzed dnia 29 stycznia 2010 r. (t. j. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 ze zm.), z uwagi na treść art. 4 ust. 1 Ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r. Nr 223 poz. 1778).

Izba na posiedzeniu stwierdziła również,żeodwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie
przesłanek formalnych i prawnych przewidzianych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.

W ocenie Izby Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia odwołania w rozumieniu
art.179 ust.1 ustawy Pzp, ponieważ Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę cenowo oraz
najkorzystniejszą co do terminu wykonania zamówienia, a w przypadku stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy Pzp interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznałby uszczerbku.

W przypadku potwierdzenia się zarzutów co do naruszenia przepisów ustawy Pzp odwołanie
podlegałoby uwzględnieniu na podstawie art.191 ust.1a ustawy Pzp, z uwagi na ich wpływ
na wynik postępowania.

Zamawiający w dniu 22 stycznia 2010r. wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie art.24 ust.4 pkt 3 ustawy Pzp zgodnie z którym z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, a w
konsekwencji tej czynności Zamawiający odrzucil ofertę Odwołującego na podstawie art.24
ust.4 ustawy Pzp zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą.

Decyzję Zamawiającego podjętą w dniu 22 stycznia 2010 r. Odwołujący oprotestował w dniu
29 stycznia 2010r. domagając się jej unieważnienia i ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Odwołujący następnie w dniu 12 lutego 2010r. wniósł odwołanie, w związku z oddaleniem
protestu wykazując,żegwarancja wadialna wystawiona przez FORTIS BANQUE S.A.
Gwarancje bankowe CPB Południe, Place Xavier Neujean 8 w 4000 LIEGE w dniu 9 grudnia

9

2009r. na rzecz Zamawiającego, gwarantuje Zamawiającemu jej wypełnienie na każde
wezwanie i to bez podania jakichkolwiek okoliczności.
Według Odwołującego gwarancja ma szerszy zakres niż gwarancja jakiej oczekiwał
Zamawiający, określając jej treść w Ogłoszeniu i SIWZ.

W związku z powyższym Odwołujący reprezentuje stanowisko,żenie umieszczenie w
gwarancji wadialnej zapisu wskazującego na treść art.46 ust.4a i 5 ustawy Pzp nie
powoduje,żew sytuacji ziszczenia się okoliczności opisanych w art. 46 ust.4a i 5 ustawy
Pzp Zamawiający nie uzyska wypełnienia gwarancji wadialnej, skoro jej zakres jest szerszy i
nieograniczonyżadnymiokolicznościami.

Natomiast Zamawiający w toku postępowania odwoławczego reprezentował stanowisko, iż
zgodnie z pkt III.1.1. Ogloszenia i art.8 SIWZ określił ,żew przypadku wniesienia wadium w
innej formie niż forma pieniężna to w treści dokumentu stanowiącego poręczenie lub
gwarancję wadialną należy wskazać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta
lub poręczyciela do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach
wymienionych w art.46 ust.4a i 5 ustawy Pzp.

Przeciw argumentacji Odwołującego, podnoszonej na rozprawie, a sprowadzającej się do
twierdzenia,żew prawie belgijskim nie ma możliwości określenia w gwarancji bankowej
okoliczności, w których następuje realizacja wadium z uwagi na to,żew tym prawodawstwie
funkcjonuje gwarancja abstrakcyjna czyli bez podania okoliczności skutkujących jej
realizacją, Zamawiający wskazał dowód w postaci gwarancji wystawionej przez KBC Bank
Head Office Foreign Trade gwarancja przetargowa 726-6334733-34 z dnia 18 grudnia 2009r.
dla WILLEMEN GENERAL CONTRACTOR NV, Boerenkrijgstraat 133, B-2800 Mechelen do
przedmiotowego postępowania, gdzie wskazano okoliczności z art.46 ust.4a i 5 ustawy Pzp.
Ponadto Bank z siedzibą w Brukseli poddał gwarancję prawu polskiemu ( “Niniejsza
gwarancja podlega prawu polskiemu”).

Izba zważywszy argumentacje zarówno Odwołującego jak i Zamawiającego oraz
Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzekła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący na rozprawie w szczególności podnosił,żezgodnie z obowiązującym jego
prawem belgijskim gwarancje wadialne mają charakter abstrakcyjny, co jest równoznaczne
z tym,żew treści gwarancji wadialnej niedopuszczalne są zapisy wskazujące na
okoliczności, w których uprawniony z gwarancji ma prawożądaćwypełnienia przez bank

1

zobowiązania pieniężnego wynikającego z gwarancji. Bowiem według twierdzenia
Odwołującego gwarancje wadialne są realizowane bez wskazania okoliczności
powodujących wezwania do realizacji zobowiązania z gwarancji.

Powyższe wywody Odwołującego w ocenie Izby nie potwierdziły się, w związku z
przedstawieniem w poczet dowodów na rozprawie przez Zamawiającego gwarancji innego
banku z siedzibą w Belgii ( KBC BANK NV, Havenlaan 2, B-1080 w Brukseli ), który do
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wystawił gwarancję
przetargową spełniającą wymogi SIWZ Zamawiającego to jest w treści dokumentu
gwarancyjnego znajdują się między innymi następujące zapisy :
“zgodnie z warunkami przetargu, Oferent zobowiązany jest dostarczyć Państwu przetargową
gwarancję bankową na kwotę 300.000 euro na Państwa pierwsze pisemneżądaniezapłaty
zawierające oświadczenie,że
I. oferta Oferenta została wybrana oraz,że
1. oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie;
2. oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Oferenta;
lub
II. Oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.26 ust.3 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w
art. 25 ust.1 ustawy lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił,żewynika to z przyczyn
leżących po jego stronie.

Powyższa treść przywołanej gwarancji wadialnej bankowej wskazuje na to,żetwierdzenie
Odwołującego o niemożności w myśl prawa belgijskiego wypełnienia zapisów
odpowiadających treści wskazanych w pkt III.1.1. Ogłoszenia i art. 8 SIWZ nie znajduje
potwierdzenia, ponieważ w tym samym czasie i w tym samym obowiązującym
prawodawstwie inny podmiot wypełnił treść wymaganą przez Zamawiającego w
wystawionym dokumencie gwarancji wadialnej bankowej.

Ponadto w ocenie Izby z treści argumentacji zawartej w proteście i w odwołaniu wynika,żez
jednej strony Odwołujący wskazuje,żeZamawiający uzyska realizację zobowiązania
pieniężnego bez wskazania jakichkolwiek okoliczności lub bez względu na wskazane
okoliczności, a z drugiej strony Odwołujący wskazuje,żeZamawiającego obowiązują reguły

1

ustawy Prawo zamówień publicznych, które ograniczają Zamawiającego dożądaniawypłaty
z gwarancji tylko i wyłącznie do okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.

Na powyższą ocenę wskazują między innymi następujące fragmenty protestu i odwolania:

1.„Treść Gwarancji jest zatem szersza niż wymagał tego Zamawiający w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Gwarancja uprawnia bowiem Zamawiającego do
otrzymania od BNP PARIBAS FORTIS gwarantowanej sumy na pierwszeżądaniez
jego strony, nie tylko w przypadku zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 46
ust. 4a i 5 PZP.”
2. „Jakjuż wspomniano, zakres Gwarancji jest szeroki, a jedyną przesłanką do
dokonania wypłaty na podstawie Gwarancji jest pisemneżądanieZamawiającego.
Zamawiający, jako podmiot związany przepisami PZP może złożyć taki wniosek
wyłącznie w przypadkach określonych w PZP. W przypadku zaistnienia takich
okoliczności Zamawiający będzie mógłżądaćod BNP PARIBAS FORTIS realizacji
Gwarancji, a BNP PARIBAS FORTIS będzie miał obowiązek dokonać wypłaty
gwarantowanej sumy.”

W związku z powyższym Izba uznała,żetak niekonsekwentne stanowisko Odwołującego w
proteście i w odwołaniu co do okoliczności uprawniających Zamawiającego dożądania
realizacji gwarancji to jest bez konieczności wskazania okoliczności, ale z ograniczeniem do
okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, wskazuje już na etapie procedury
postępowania odwoławczego, ze interes prawny Zamawiającego w realizacji przedmiotowej
gwarancji jest niejednoznaczny wobec takiej argumentacji Odwołującego podnoszonej na
okoliczność wniesionego protestu i odwołania.

Reasumując Izba, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału wywodzi,żezapis w
SIWZ o treści:
„W przypadku wnoszenia wadium w innych formach z treści dokumentu wadialnego powinno
wynikać:
1. termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji, który nie może być krótszy niż
termin związania ofertą,
2. bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do wypłaty
Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a lub
5 ustawy prawo zamówień publicznych na każde pisemneżądaniezgłoszone przez
Zamawiającego.",

1

jednoznacznie wskazuje na oczekiwania Zamawiającego co do treści dokumentu gwarancji
wadialnej to jest z treści jego powinno wynikać między innymi „zobowiązanie gwaranta lub
poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach
wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy prawo zamówień publicznych” oraz wymóg taki
nie naruszażadnychpraw wykonawców zarówno podmiotów krajowych jak i zagranicznych,
w szczególności gdy warunek co do podania w dokumencie okoliczności wymienionych w
art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy prawo zamówień publicznych jednoznacznie wynika z treści
Ogłoszenia i SIWZ.

W związku z powyższym w ocenie Izby nie wskazanieżadnychokoliczności, których
spełnienie uruchamia prawo Zamawiającego dożądaniawypłaty kwoty zabezpieczonej w
oświadczeniu o gwarancji bankowej nie oznacza,żeZamawiający będzie miał prawo bez
podania wystąpienia jakichkolwiek okoliczności zażądania wypłaty z gwarancji.
Tym samym Odwołujący nie wykazał,żegwarancja będzie spełniona przez Bank w sytuacji
nie podania jakichkolwiek okoliczności uzasadniających jejżądanie.
Tym bardziej,żeOdwolujący w swoich wywodach prawnych w proteście i w odwołaniu
sprowadza odpowiedzialność z gwarancji do okoliczności sformułowanych w art. 46 ust.4a i
5 ustawy Pzp.

Reasumując powyższe, wbrew twierdzeniom Odwołującego,żądanieZamawiającego co do
treści gwarancji w zakresie przywołania okoliczności wymienionych w art.46 ust.4a i 5
ustawy Pzp oraz czynność wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty nie stanowiło
naruszenia przepisów wskazanych w proteście i w odwołaniu to jest art.7 ust.1 i 3, art.24
ust.2 pkt 4, art.24 ust.4 oraz art.91 ust.1 ustawy Pzp.

W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania zgodnie z art. 191
ust.6 i 7 ustawy Pzp zasądzając koszty Urzędu Zamówień Publicznych z tytułu
postępowania przez Krajową Izbą odwoławcza zgodnie z sentencją Wyroku.

1

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

1