Sygn. akt: KIO 2747/22

WYROK

z dnia 28 października 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Emilia Garbala

Protokolant:    Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez
wykonawcę Energokon-Plus sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200
Sosnowiec,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Regionalne Centrum Gospodarki
Wodno-Ściekowej S.A., Al. Marszałka Piłsudskiego 12, 43-100 Tychy,

orzeka:

1.    umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w części w jakiej zarzut ten dotyczył oferty wykonawcy FIODOR sp. z o.o.,

2.    w zakresie pozostałych zarzutów uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odtajnienie wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych przez wykonawcę
Grupa Wyburzeniowa DEMOLKA A. H. J. W. spółka cywilna, odrzucenie ofert
wykonawców: Grupa Wyburzeniowa DEMOLKA A. H. J. W. spółka cywilna, HAMMER

Wyburzenia M. K. oraz WiW Plus sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert,

3.    kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Regionalne Centrum Gospodarki
Wodno-Ściekowej S.A., Al. Marszałka Piłsudskiego 12, 43-100 Tychy, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Energokon-Plus
sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec, tytułem wpisu od
odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego: Regionalne Centrum Gospodarki Wodno-Ściekowej S.A.,
Al. Marszałka Piłsudskiego 12, 43-100 Tychy, na rzecz odwołującego Energokon-Plus
sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec, kwotę 13 600 zł 000 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    .....................

Sygn. akt KIO 2747/22

UZASADNIENIE

Zamawiający - Regionalne Centrum Gospodarki Wodno-Ściekowej S.A., Al. Marszałka
Piłsudskiego 12, 43-100 Tychy, prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbiórka zbiornika biogazu o poj.
2000m³ na terenie Oczyszczalni Ścieków w Tychach-Urbanowicach”, numer referencyjny:
EU/JNJ/rozbiórka_zbiomika/43/08/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 01.09.2022 r., nr 2022/BZP 00329358/01.

W dniu 17.10.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę Energokon-Plus sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3,
41-200 Sosnowiec (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:

1)    art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze
zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
DEMOLKA jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy
wyjaśnienia tego wykonawcy złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśniania rażąco
niskiej ceny zostały bezpodstawnie uznane za dokumenty niejawne zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa i wykonawca ten nie wykazał, że ww. dokumenty zawierają informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”,
a ponadto oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny,

2)    art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, poprzez błędne uznanie za
skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę DEMOLKA,
wskutek czego doszło do zaniechania ujawnienia odwołującemu całości wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez DEMOLKA w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 27 września 2022 r. wraz z ewentualnymi dowodami,

3)    art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
udostępnienia odwołującemu całości wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
złożonych przez wykonawcę DEMOLKA w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
z dnia 27 września 2022 r. wraz z ewentualnymi dowodami oraz poprzez odmowę
udostępnienia odwołującemu treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości,

4) art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1,2 i 3 ustawy Pzp, poprzez:

■    zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy DEMOLKA jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę,

■    zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy HAMMER jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę,

■    zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy FIODOR jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę,

■    zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy WiW Plus jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę,

podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień (w szczególności,
wobec braku przedstawienia wiarygodnych dowodów) potwierdza, że oferty zawierają
rażąco niskie ceny z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

„II. Zaniechanie ujawnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych
przez wykonawcę DEMOLKA.

W dniu 12 października 2022 r., w odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostępnienie
dokumentacji postępowania, Zamawiający poinformował, że przesłane przez wykonawcę
DEMOLKA wyjaśnienie rażąco niskiej ceny pozostaje poufne ze względu na skutecznie
zastrzeżoną przez oferenta tajemnicę przedsiębiorstwa.

Z kolei, w dniu 17 października 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że
również uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę DEMOLKA
nie zostanie udostępnione z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. (...)

Odwołujący wskazuje, że roboty rozbiórkowe stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia
mają charakter standardowy. W tym przypadku nie występuje więc możliwość powoływania
się na innowacyjną metodę wykonania zamówienia, szczególne „know-how" dostępne
wyłącznie wykonawcy DEMOLKA, którego ujawnienie mogłoby narazić tego wykonawcę na
szkodę. W przypadku robót rozbiórkowych podstawowymi składnikami kosztowymi są m.in.:
koszty pracy ludzi, koszty pracy sprzętu (w tym zakup paliwa), koszty utylizacji odpadów,
koszty zakupu materiałów zasypowych. Informacje o średnich wartościach tych kosztów są
powszechnie dostępne. Dodatkowo, wykonawca ponosi koszty transportu, koszty
zatrudnienia kierownika budowy lub kierownika robót, koszty organizacji i utrzymania
zaplecza budowy, koszty zakwaterowania lub koszty dojazdu pracowników na budowę oraz
ewentualne koszty wykonania projektu tymczasowej organizacji ruchu czy też koszty zajęcia
pasa drogowego.

Z punktu widzenia należytego wykonania zamówienia znaczenie mają nakłady ilościowe tych
składników kosztowych, które powinny wynikać z kalkulacji ceny oferty. Odwołujący powinien
mieć możliwość weryfikacji w szczególności uzasadnienia kosztów oraz kalkulacji cenowej -
w szczególności w zakresie analizy, czy koszty pracy zostały przyjęte na poziomie nie
niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Odwołujący powinien również uzyskać
możliwość weryfikacji dowodów wymaganych przez Zamawiającego. W szczególności -
powinien móc przeanalizować, czy dowody załączone do wyjaśnień noszą bieżące daty i
dotyczą aktualnych stawek kosztowych, czy też - przedstawiono dowody nieaktualne -
odnoszące się do stawek nierynkowych. (...)

Odwołujący wskazuje, że ujawnienie przez DEMOLKA analogicznych wyjaśnień RNC
złożonych w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia - powoduje brak możliwości
wskazywania, że zastrzeżone informacje:

-    zastrzeżone informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;

-    uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

(...) W ocenie Odwołującego wykonawca DEMOLKA nie wykazał wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji - w przypadku przedmiotowego zamówienia, tj. robót
wyburzeniowych - należałoby wykazać, jaką wartość gospodarczą posiada uzasadnienie
kosztów wykonania rozbiórki, kalkulacja cenowa, jak również jednostkowe dowody, które
ewentualnie mogły zostać załączone do tych wyjaśnień. (...) Wykonawca DEMOLKA nie
wykazał szkody, jaka wiąże się z ujawnieniem zastrzeżonych informacji. Wykonawca nie
wykazał również, że w stosunku do zastrzeżonych informacje podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. (...)

III. Zaniechanie odrzucenia oferty DEMOLKA z powodu rażąco niskiej ceny
Odwołującemu nie udostępniono treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych
przez wykonawcę DEMOLKA. Jednakże, w ocenie Odwołującego, wysokość zaoferowanej
przez ww. wykonawcę ceny nie pozostawia wątpliwości, że cena 47 355,00 zł brutto stanowi
cenę rażąco niską, skalkulowaną poniżej minimalnych kosztów wykonania zamówienia,
uniemożliwiającą należyte wykonanie zamówienia bez ponoszenia straty przez wykonawcę.
Cena 47 355,00 zł brutto nie tylko drastycznie odbiega od kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia przez Zamawiającego (552 883,77 zł brutto), ale również nie
zbliża się nawet do jakiejkolwiek innej oferty złożonej w niniejszym postępowaniu. Nawet
wyjaśnienia innych wykonawców (HAMMER oraz WiW Plus) - choć także obarczone błędem
niedoszacowania - również świadczą, że koszty związane z pracą ludzi, pracą sprzętu,
utylizacją odpadów, zakupem piasku zasypowego oraz inne wydatki związane z realizacją
zamówienia w wyraźny sposób przewyższają cenę oferty DEMOLKA.

IV. Zaniechanie odrzucenia oferty HAMMER z powodu rażąco niskiej ceny.

Po pierwsze, wyjaśnienia udzielone przez HAMMER w piśmie z dnia 28 września 2022 r. nie
spełniają podstawowego wymagania wynikającego z treści wezwania Zamawiającego z dnia
27 września 2022 r., nie zawierają bowiem dowodów w zakresie

a)    zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie;

b)    zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Uzasadniając powyższe, wskazuję, iż trzy umowy z pracownikami na stanowisku „pracownik
budowlany” nie stanowią dowodu na okoliczności zaoferowanej ceny z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy. Wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu, że cena jego oferty
zawiera w szczególności wynagrodzenie operatora koparki (brak dowodu na zatrudnienie
operatora koparki). Przedstawiono jedynie umowy o pracę na stanowisku „pracownik
budowlany”, gdy tymczasem poziom wynagrodzeń na specjalistycznym stanowisku „operator
koparki” znacznie odbiega od minimalnego wynagrodzenia za pracę. (...)

Odnosząc się do przedstawionych przez HAMMER „wyjaśnień” należy podnieść, że
wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy,
niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. (...) W przypadku zamówienia
objętego niniejszym postępowaniem, czynniki takie jak mechanizacja prac rozbiórkowych czy
posiadanie wykwalifikowanych pracowników powinny być uwzględnione w ofercie każdego
wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez
dysponowania opisanymi zasobami.

Ponadto, znaczna część wyjaśnień jest nie tylko gołosłowna, ale i całkowicie niezgodna z
prawdą, jak chociażby twierdzenie o rzekomej „dogodnej” lokalizacji miejsca wykonania
zamówienia. Tymczasem, odległość pomiędzy siedzibą wykonawcy HAMMER (Lgiń 13, 67-
400 Wschowa) a miejscem wykonania zamówienia (ul. Lokalna 14 43-100 Tychy) to ponad
340 km w jedną stronę. (...)

Wykonawca HAMMER nie wykazał w żaden sposób, w jaki sposób zamierza poddać
utylizacji gruz pochodzący z rozbiórki (nie udowodnił, że posiada zezwolenie na
zagospodarowanie odpadów w postaci gruzu). Przetworzenie odpadu w postaci gruzu
porozbiórkowego na kruszywo budowlane wymaga bowiem przeprowadzenia stosownych
procesów technologicznych (kruszenia) na podstawie wymaganej przepisami prawa decyzji
administracyjnej. Zakazane jest kruszenie odpadów w miejscu rozbiórki. Wykonawca nie
udowodnił w najmniejszym stopniu, że dysponuje możliwością wytworzenia kruszywa
budowlanego (w tym posiadanie kruszarki) w sposób zgodny z prawem (posiadanie decyzji
na przetwarzanie odpadów) a także nie wykazał, że ma możliwość sprzedaży kruszywa
pozyskanego z przetworzenia odpadów porozbiórkowych. Ponadto, wbrew deklaracjom
zawartym w swoich wyjaśnieniach - wykonawca nie udowodnił, że gruz zostanie przekazany
osobie fizycznej niebędącej przedsiębiorcą na podstawie ustawy o odpadach (wśród
dowodów brakuje oświadczenia osoby fizycznej o wyrażeniu gotowości do przyjęcia gruzu).
(...) W konsekwencji, Odwołujący podkreśla, że wykonawca HAMMER nie przedstawił
dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny.
W szczególności, wykonawca nie udowodnił, że dysponuje własnym sprzętem budowlanym,
koparką wyposażoną w nożyce do cięcia stali oraz nie wykazał, że posiada ofertę firmy
spedycyjnej gwarantującej transportem ponadgabarytowy koparki za cenę 10 zł netto / km
(niezbędne do przewiezienia sprzętu na teren rozbiórki). Wśród załączników do wyjaśnień
brakuje dowodów potwierdzających te okoliczności. Reasumując, okoliczności przywołane
w wyjaśnieniach nie zostały przez HAMMER w żaden sposób udowodnione. Nawet gdyby
zostały udowodnione, to nie przedstawiają one żadnej wartości dla oceny tej oferty
w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp, gdyż nie są to okoliczności, które w jakikolwiek sposób
wyróżniałyby wykonawcę HAMMER na tle pozostałych wykonawców funkcjonujących w tej
branży. Nie są to przymioty, które dostępne są wyłącznie firmie HAMMER i pozwalają
osiągnąć przewagę konkurencyjną tak znaczną, aby umożliwiała ona wykonanie zamówienia
oraz osiągnięcie zysku. (...)

W przedłożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach brakuje informacji ile czasu będą pracować
poszczególni pracownicy (ogólnobudowlani, operatorzy sprzętu, kierownik budowy). Nie
wiadomo czy kierownik budowy ma pracować stale czy tylko incydentalnie bywać na miejscu
robót, a w konsekwencji nie ujęto kosztów zatrudnienia brygadzisty, który zarządzałby pracą
personelu wykonawcy (wszak przedsiębiorą M. K. nie będzie w stanie jednocześnie pełnić
funkcji brygadzisty i kierowcy samochodu ciężarowego). Ponadto, deklarowany nakład
roboczogodzin (112h) dotyczy zaledwie jednego pracownika skierowanego do pracy przez
14 dni pracującego po 8 godzin dziennie. Zakładając, że wykonawca HAMMER zamierza
zatrudnić 3 pracowników jednocześnie, ww. nakład pracy powinien wynosić nie mniej niż 336
h + godziny pracy operatora koparki i godziny pracy kierowcy. W konsekwencji: nie
udowodniono Zamawiającemu jakie koszty i w jakiej wysokości wykonawca HAMMER
poniesienie w związku z oddelegowaniem pracowników do wykonania zamówienia (...).
Pomimo przedstawionych twierdzeń wykonawca HAMMER nie przedstawił żadnych
dowodów na okoliczność dysponowania własnym zapleczem sprzętowym wraz ze
specjalistycznym osprzętem do prowadzenia rozbiórek (koparki, koparko-ładowarki, młoty i
nożyce wyburzeniowe czy kruszarka). Ponadto, nie wyjaśniono kosztów związanych
z najmem, leasingiem bądź amortyzacją, serwisem i eksploatacją ww. sprzętu. Brakuje
dowodów potwierdzających koszt transportu sprzętu na teren rozbiórki (nie wykazano
okoliczności dysponowania własnym transportem ponadgabarytowym). Koszt pracy sprzętu
wykonawca HAMMER określił gołosłownie bez przedstawienia jakichkolwiek dowodów.
Reasumując, przy aktualnych cenach paliwa cena pracy koparki jest całkowicie nierealna.
Wyjaśnienia nie zawierają jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność
poszczególnych stawek kosztowych zaprezentowanych w kalkulacji.

Ponadto, wykonawca HAMMER nie udowodnił żaden sposób, że w deklarowanym terminie
wydajność pracy jego koparki pozwoli na wykonanie rozbiórki mechanicznej obiektu
o kubaturze opisanej w SWZ. Kalkulacja wykonawcy HAMMER opiera się zatem na jego
gołosłownych twierdzeniach w tym zakresie, które nie zostały poparte dowodami.
W konsekwencji, przedstawione wyjaśnienia nie poddają się w żaden sposób obiektywnej
kontroli. (...)

Nie wiadomo jakie elementy składają się na koszt transportu, nie wykazano kosztów zakupu
paliwa (którego ceny dynamicznie rosną), kosztów serwisu, ubezpieczenia i innych.
W konsekwencji, wykonawca HAMMER nie wyjaśnił konkretnie i wyczerpująco zarówno
kosztów pracy koparki i samochodu ciężarowego jak i kosztów pracy operatora koparki i
kierowcy ciężarówki.

Wykonawca HAMMER gołosłownie deklaruje poniesienie kosztów utylizacji odpadów
porozbiórkowych oraz kosztów zakupu materiałów. W szczególności, nie udowodniono
Zamawiającemu, że HAMMER zamierza zgodnie z prawem i na warunkach rynkowych
wykonać utylizację gruzu pochodzącego z rozbiórki. Twierdzenia na temat planowanego
dostarczenia gruzu do jednej z osób fizycznych są całkowicie dowolne i niepotwierdzone
(a ponadto, twierdzenia te całkowicie pomijają koszty związane z załadunkiem i wywozem
gruzu). (...)

Wykonawca HAMMER całkowicie gołosłownie opisał koszty związane z zakupem materiałów
oraz wykonaniem zasypki wykopu po rozbiórce. Zgodnie z dokumentacją projektową
konieczny jest zakup materiału zasypowego do wykonania zasypek. Do wykonania zasypek
konieczne jest nie tylko poniesienie kosztów zakupu materiału (piasek, pospółka), ale
również użycie sprzętu takiego jak: koparko-ładowarka, zagęszczarka (co oczywiście wiąże
się z nakładami na robociznę). Powyższe koszty zostały pominięte przez wykonawcę
HAMMER.

V. Zaniechanie odrzucenia oferty WiW Plus z powodu rażąco niskiej ceny
Na wstępie Odwołujący podkreśla, iż wszystkie szczegółowe zarzuty adresowane wobec
wyjaśnień wykonawcy HAMMER znajdują odpowiednie zastosowanie również wobec
„wyjaśnień” wykonawcy WiW Plus. (...)

Wykonawca WiW Plus powołał się na zestaw ogólnikowych twierdzeń dotyczących
posiadania bogatego doświadczenia, własnego sprzętu, własnego transportu,
przeszkolonych pracowników czy też oszczędnych metod wykonania zamówienia. Katalog
argumentów wykonawcy uzupełniają zapewnienia na temat uwzględnienia w cenie oferty
wszelkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. (...)

Tymczasem, żadne z ww. kosztów nie zostały wykazane bądź choćby szczątkowo
uprawdopodobnione przez WiW Plus. W szczególności nie udowodniono, że wykonawca
zamierza zgodnie z prawem i na warunkach rynkowych wykonać przetworzenie odpadów
pochodzących z rozbiórki, w tym odpadów takich jak gruz betonowy. (...)

Również koszt transportu gruzu został ewidentnie zaniżony. Zgodnie z poz. 5 przedmiaru do
wywozu i utylizacji przeznaczono 362,95 ton gruzu. Wykonawca WiW Plus przyjął zaś
zaledwie 8 kursów z ładunkiem gruzu, co z kolei oznaczałoby, że jeden transport gruzu
zabiera 45,37 ton ładunku. Tego rodzaju sytuacja jest niemożliwa, gdyż w zależności od
rodzaju użytego pojazdu, jednorazowy ładunek gruzu nie przekracza 13-23 ton.

Ponadto, wykonawca WiW Plus nie przedstawił oferty (lub innego dowodu) na potwierdzenie
kosztów utylizacji innych odpadów powstających w czasie rozbiórki. Do wyjaśnień RNC nie
załączono żadnych dowodów potwierdzających koszty utylizacji odpadów. W „wyjaśnieniach”
brakuje informacji kto i za jaką cenę zajmie się utylizacją odpadów pochodzących z rozbiórki.
Wszystkie materiały z rozbiórki bezwzględnie muszą być poddane utylizacji, na co
wykonawca zobowiązany jest przedstawić zamawiającemu dokumenty potwierdzające
utylizację.

Wykonawca WiW Plus całkowicie pominął koszty związane z zabezpieczaniem dojazdu oraz
terenu wokół wyburzanego zbiornika (w tym celu należało zapewnić dostawę, montaż i
demontaż tymczasowego utwardzenia placu z płyt betonowych lub innych materiałów, czego
WiW Plus nie uczynił). Dlatego poz. 2 „kalkulacji” wykonawcy (związana z układaniem i
rozebraniem dróg tymczasowych) została niedoszacowana.

W celu wykonania dróg tymczasowych do zabezpieczenia placu rozbiórki (pod którym
znajdują się czynne instalacje) potrzeba ok. 210 m2 plyt MON (płyta MON gat. 2 kosztuje ok.
60 zł netto za 1 m3, tj. 210 m2 x 60 zł = 12 600,00 zł netto (bez transportu). Z kolei, transport
z załadunkiem tego rodzaju płyt to koszt 14 zł netto za 1 m2, tj. 2 940,00 zł (bez rozładunku i
montażu na placu rozbiórki).

Pomimo przedstawionych twierdzeń wykonawca WiW Plus nie przedstawił żadnych
dowodów na okoliczność dysponowania własnym zapleczem sprzętowym wraz ze
specjalistycznym osprzętem do prowadzenia rozbiórek (koparki, koparko-ładowarki, młoty i
nożyce wyburzeniowe oraz kruszarka). Ponadto, nie wyjaśniono kosztów związanych
z najmem, leasingiem bądź amortyzacją, serwisem i eksploatacją ww. sprzętu. Brakuje
dowodów potwierdzających koszt transportu sprzętu na teren rozbiórki (nie wykazano
okoliczności dysponowania własnym transportem ponadgabarytowym), a odległość od
siedziby wykonawcy do miejsca rozbiórki to ponad 496 km w jedną stronę.

Również w przypadku kosztów transportu (kosztów pracy samochodów ciężarowych)
w żaden sposób nie wyjaśniono ani nie udowodniono, że koszty te uwzględniono w cenie
oferty. Reasumując, „wyjaśnienia” WiW Plus są nieprecyzyjne, ogólnikowe, nie odnoszą się
do treści wezwania oraz nie zostały poparte wiarygodnymi dowodami.

VI. Zaniechanie odrzucenia oferty FIODOR z powodu rażąco niskiej ceny
Odwołujący zastrzega, iż wszystkie szczegółowe zarzuty adresowane wobec wyjaśnień
wykonawców HAMMER oraz WiW Plus znajdują odpowiednie zastosowanie również wobec
„wyjaśnień” wykonawcy FIODOR.

Wykonawca FIODOR złożył absolutnie gołosłowne wyjaśnienia złożone z 15 linijek tekstu,
gdzie powołuje się przede wszystkim na własny sprzęt i doświadczenie oraz współpracę
z wyspecjalizowanymi podmiotami odbierającymi gruz i inne odpady pochodzące z rozbiórki.
(...)

Podsumowując, Odwołujący podkreśla, że właściwa ocena wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę DEMOLKA oraz wykonawców HAMMER, WiW Plus i FIODOR powinna
skutkować odrzuceniem wskazanych ofert, bowiem wyjaśnienia te są ogólnikowe,
niekompletne oraz nie odpowiadają wymaganiom wskazanym przez Zamawiającego
(w szczególności w zakresie elementu dowodowego).”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)    unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2)    ujawnienia odwołującemu (odtajnienia) informacji zawartych w wyjaśnieniach
dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez DEMOLKA w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 27 września 2022 r. wraz z ewentualnymi dowodami,

3)    odrzucenia ofert wykonawców: DEMOLKA, HAMMER, FIODOR oraz WiW Plus,

4)    powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Wykonawca Grupa Wyburzeniowa DEMOLKA A. H. J. W. spółka cywilna przekazała

Krajowej Izbie Odwoławczej wyjaśnienia i szereg dokumentów, niemniej jednak nie zgłosiła
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Tym samym Izba nie dopuściła ww.
wykonawcy do postępowania odwoławczego w charakterze jego uczestnika i pominęła jego
stanowisko w sprawie.

Pismem z dnia 27.10.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie. Zamawiający poinformował ponadto o odrzuceniu oferty wykonawcy
FIODOR sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.

W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest rozbiórka zbiornika biogazu o poj. 2000m3 na terenie
Oczyszczalni Ścieków w Tychach-Urbanowicach przy ul. Lokalnej 14.

W pkt XVIII.5. specyfikacji warunków zamówienia, zamawiający wskazał: Cena oferty
musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do należytego wykonania zamówienia, wynikające
wprost z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, jak
również w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Będą to
w szczególności następujące koszty: wykonania wszelkich robót rozbiórkowych niezbędnych
do wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wykonania wszelkich robót przygotowawczych,
rozbiórkowych, demontażowych, odtworzeniowych, zagospodarowania terenu rozbiórki i
porządkowych, zorganizowania, zagospodarowania i późniejszej likwidacji terenu rozbiórki,
ogrodzenia i zabezpieczenia terenu rozbiórki, zorganizowania i utrzymania zaplecza
rozbiórki (woda, energia, telefon, dozorowanie), wykonania dokumentacji powykonawczej,
koszty związane z odbiorami wykonanych robót, doprowadzenia terenu do stanu
pierwotnego po zakończeniu realizacji robót, koszty wszystkich prac i opłat (w tym
administracyjnych i kosztów utylizacji odpadów), niezbędnych do całkowitego wykonania
umowy wg założeń Zamawiającego przedstawionych w dokumentacji projektowej oraz inne
koszty wynikające z realizacji niniejszego zamówienia.

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 552.883,77 zł brutto.
W postępowaniu złożono 10 ofert z cenami brutto od 47.355,00 zł do 1.291.500,00 zł, przy
czym cena wykonawcy:

■    Grupa Wyburzeniowa DEMOLKA A. H. J. W. spółka cywilna (dalej: „Demolka”) wynosiła
47.355,00 zł,

■    HAMMER Wyburzenia M. K. (dalej: „Hammer”) wynosiła 115.620,00 zł,

■    FIODOR sp. z o.o. wynosiła 129.150,00 zł,

■    WiW Plus sp. z o.o. (dalej: „WiW Plus”) wynosiła 159.900,00 zł,

■    odwołującego wynosiła 418.219,85 zł.

Pismami z dnia 27.09.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, wezwał ww. wykonawców (poza odwołującym) do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
cen ich ofert. Zamawiający dodał, że: „Złożone wyjaśnienia wraz z dowodami, nie mogą być
ogólnikowe i powinny w sposób szczegółowy odnosić się do treści zapytania
Zamawiającego, zawierać konkretne założenia i kalkulacje oraz dowody”.

Wykonawca Demolka złożył wyjaśnienia wraz z dowodami i zastrzegł ich treść jako
tajemnicę przedsiębiorstwa nie wskazując żadnego uzasadnienia dla tego zastrzeżenia.

Wykonawca Hammer złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją kosztów za wynagrodzenia
4 pracowników (w tym operator koparki i kierownik budowy), kosztów pracy, amortyzacji i
eksploatacji sprzętu, kosztów utylizacji materiałów, kosztów transportu koparki i
samochodów oraz pozostałych kosztów. Do wyjaśnień wykonawca dołączył: uchwałę i
cennik usług Miejskiego Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. w Koninie,
3 umowy o pracę na stanowisku pracownik budowlany, fakturę za zakup koparki, fakturę za
leasing młota wyburzeniowego, umowę najmu 2 samochodów ciężarowych.

Wykonawca WiW Plus złożył wyjaśnienia, w których m.in. zapewnił o zamiarze
zrealizowania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami, o przeszkoleniu
pracowników, o posiadaniu indywidualnych konkurencyjnych cen za utylizację odpadów i
o wliczeniu wszelkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. Do wyjaśnień
wykonawca dołączył: kalkulację ceny pn. „Informacja techniczno-finansowa”, wykaz
dotychczas zrealizowanych robót rozbiórkowych, decyzję zezwalającą na transport
odpadów, informację o wpisie do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty
w opakowaniach i gospodarujących odpadami oraz o nadaniu indywidualnego numeru
rejestrowego, umowę na przyjmowanie odpadów (bez załącznika cenowego), fakturę za
zakup ładowarki, fakturę za zakup koparki gąsienicowej, dowody rejestracyjne 2
samochodów ciężarowych i ciągnika samochodowego, 2 umowy o pracę na stanowisku
brygadzisty i pracownika fizycznego oraz 3 referencje.

Pismem z dnia 11.10.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Demolka.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

W związku z dokonaniem przez zamawiającego, po wniesieniu odwołania, czynności
odrzucenia oferty wykonawcy FIODOR sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy
Pzp, przestał istnieć w niniejszej sprawie substrat zaskarżenia w zakresie, w jakim zarzut
nr 4 odwołania dotyczył ww. oferty. Tym samym postępowanie odwoławcze w ww. zakresie
stało się zbędne, dlatego też podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Demolka.

Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:

1.    Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

2.    Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

3.    Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.
z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa
w art. 222 ust. 5.

Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności.

Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, jak już wielokrotnie
wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca
wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca
„wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca
posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza
wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg
„udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać
nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych

informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.

Zamawiający ocenia zatem zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w oparciu o uzasadnienie i dowody przedstawione przez wykonawcę, nie zaś w oparciu
o własne przekonania o tym, co może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy
w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę
zasadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest
ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje.

W niniejszej sprawie wykonawca Demolka zawarł w piśmie z dnia 28.09.2022 r. jedno
zdanie o treści: „Informacje zawarte w tym piśmie na stronach od 1 do 7 wraz z załącznikami
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zastrzegamy, że nie mogą być one
udostępnione”. W oparciu o wyżej cytowane jedno zdanie zamawiający odmówił ujawnienia
treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez ww. wykonawcę.

Pomijając niewłaściwą podstawę prawną wskazaną w ww. zdaniu, przede wszystkim
należy zauważyć, że nie zawiera ono żadnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. W przedmiotowej sprawie zatem nie ma nawet pola do rozważań, czy
w uzasadnieniu wykonawca Demolka wykazał, czy nie wykazał zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ wykonawca w ogóle nie zawarł żadnego
uzasadnienia. W tym stanie rzeczy naruszenie przez zamawiającego art. 18 ust. 1, 2 i 3
ustawy Pzp jest oczywiste i bezdyskusyjne.

Jedynie na marginesie należy zauważyć, że nawet gdyby wykonawca Demolka
zawarł uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to obowiązkiem
zamawiającego byłoby ujawnienie tego uzasadnienia. W myśl bowiem jednolitej linii
orzeczniczej KIO, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być
chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wynika to choćby z wyroku Izby z dnia
28.12.2021 r. o sygn. akt KIO 3513/21, w którym stwierdzono: „Podkreślenia wymaga
jednak, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, jak uczynił to Gabos. Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach,
że samo uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości
wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów.
Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje
oparcia w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem jako takie
należy je uznać za bezskuteczne”. Tym samym, w zależności od tego, czy w uzasadnieniu
wykonawca wykazał, czy nie wykazał, zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
zamawiający ujawnia bądź nie ujawnia zastrzeżonych informacji (np. wykazu robót, wykazu
osób, wyjaśnień rażąco niskiej ceny), natomiast zawsze obowiązkiem zamawiającego jest
ujawnienie samego uzasadnienia zastrzeżenia tej tajemnicy.

Przy czym Izba zamieszcza niniejsze uwagi jedynie informacyjnie, gdyż - jak
wskazano już wyżej - w przedmiotowej sprawie wykonawca Demolka w ogóle nie zawarł
żadnego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, zatem nie ma miejsca na dyskusje, czy
należało ujawnić odwołującemu uzasadnienie zastrzeżenia i czy należało ujawnić mu
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Uzasadnienia nie dało się ujawnić, bo go nie było,
a w konsekwencji należało bezdyskusyjnie ujawnić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone
przez wykonawcę Demolka. Brak ich ujawnienia, jak wskazano już wyżej, oznacza, że
zamawiający dopuścił się naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie
w tym zakresie zostało uwzględnione.

Jednocześnie odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie, należy zauważyć, że
zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub
w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu
kwalifikowania wykonawców. W przepisie mowa jest nie tylko o naruszeniu, które miało
wpływ na wynik postępowania, ale także o takim, które mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Niezgodny z przepisami brak ujawnienia określonych informacji / dokumentu,
pozbawia innych wykonawców możliwości poznania i weryfikacji informacji przedstawionych
przez danego wykonawcę, możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej,
a w konsekwencji - możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym dochodzi do naruszenia,
które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Dlatego niezasadna jest
argumentacja zamawiającego wyłączająca możliwość istotnego wpływu na wynik naruszenia
polegającego na nieodtajnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Zarzuty dotyczące braku odrzucenia ofert wykonawców Demolka, Hammer i WiW Plus

z powodu rażąco niskiej ceny.

Zgodnie z art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy Pzp:

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.

3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:

1)    zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;

2)    wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;

3)    oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;

4)    zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

5)    zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;

6)    zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

7)    zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

8)    wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.

5.    Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.

6.    Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do kwestii rażąco niskich cen w ofertach wykonawców Demolka,
Hammer i WiW Plus, przede wszystkim należy zauważyć, że jak podnoszono już
w orzecznictwie KIO, w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał jednoznacznie, że
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest
o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia
wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji
zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia
wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający
był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień
wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te
spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.
W zależności od charakteru przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać
przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą
technologię i organizację usług/robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty
stałe (paliwo, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem
przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na
to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby
wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi mogą być
przykładowo: oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy
wstępne z podwykonawcami, umowy z osobami, które będą realizować zamówienie wraz
z ich wynagrodzeniem, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na
prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk.

Należy przy tym podkreślić, że zamawiający nie może zastępować wykonawcy
w wykazywaniu, że cena jego oferty jest realna. To wykonawca ma udowodnić realność tej
ceny, a nie zamawiający ma poszukiwać, czy domniemywać informacji w tym zakresie. Rolą
zamawiającego jest wyłącznie ocena przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień wraz
z ewentualnymi dowodami, a nie wyręczanie wykonawcy w wykazywaniu, że za podaną
cenę można należycie wykonać zamówienie (np. poprzez samodzielne weryfikowanie na
stronach internetowych prawidłowości stawek podanych przez wykonawców, jak uczynił to
zamawiający w niniejszej sprawie, o czym świadczy przedstawiony na rozprawie dowód i
argumentacja). Jeśli zatem wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub udzieli wyjaśnień, w których
nie udowodni, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, zamawiający zobligowany jest do
odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy
udział w postępowaniu.

Analizując wyjaśnienia złożone przez wykonawców Demolka, Hammer i WiW Plus,
Izba ustaliła w nich następujące braki / wady.

Wykonawca Demolka w swoich wyjaśnieniach (częściowo ujawnionych przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie):

■    zapewnił, że roboty zostaną wykonane z najwyższą starannością i zgodnie z wymienionymi
w wyjaśnieniach przepisami, co jest wyłącznie deklaracją, w żaden sposób nie
uzasadniającą wysokości ceny oferty;

■    przedstawił w punktach „opis technologii” poprzez wymienienie po kolei czynności
wykonywanych w ramach realizacji zamówienia, przy czym nie wyjaśnił, czym ta
technologia różni się od innych i w jaki sposób wpływa na wysokość ceny oferty;

■    zamieścił dwie tabele: jedną zawierającą koszty m.in. utylizacji, eksploatacji maszyn,

robocizny, transportu i drugą wskazującą zysk m.in. ze sprzedaży złomu i gruzu, przy czym
w tabelach tych podane są tylko kwoty, bez żadnej szczegółowej kalkulacji pozwalającej na
ustalenie, co się składa na te kwoty, na czym opiera się ich wyliczenie, z czego one
wynikają, co uniemożliwia stwierdzenie, czy kwoty te są realne i prawidłowo skalkulowane.
Każdy wykonawca może wskazywać dowolne kwoty, ale istotą wyjaśnień rażąco niskiej
ceny powinno być wykazanie, co zostało w nich uwzględnione i w jaki sposób wykonawca
doszedł w swoich szacunkach do takich, a nie innych kwot, z których zbudował całkowitą
cenę oferty, a takiego wykazania w wyjaśnieniach wykonawcy Demolka brak;

■    zapewnił, że utylizacja zostanie przeprowadzona zgodnie ze wskazanymi przepisami, co
jest wyłącznie deklaracją, w żaden sposób nie uzasadniającą wysokości ceny oferty;

■    zapewnił, że pracownicy są zatrudnieni na umowę o pracę, posiadają wymaganą wiedzę,
kwalifikacje i doświadczenie, aktualne badania lekarskie i odzież ochronną, mieszkają na
terenie województwa śląskiego i będą dowożeni samochodem służbowym do pracy, co jest
wyłącznie deklaracją, z której nie wynika zresztą, w jaki sposób wskazane okoliczności,
wpływają na wysokość ceny oferty, ponadto nie wykazano odrębnie kosztów dowozu
pracowników na teren rozbiórki;

■    wskazał na opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i podatku dochodowego, przy
czym nie wyjaśnił, jak przekłada się to na wysokość ceny oferty;

■    wymienił z nazwiska pracowników, ich stanowiska i uprawnienia, przy czym nie wyjaśnił,
jak przekłada się to na wysokość ceny oferty;

■    opisał uprawnienia i zakres obowiązków wspólników spółki i wskazał, które koszty zostaną
dzięki temu ograniczone, ale nie wskazał wyliczeń, jakiej skali oszczędności udało się
dzięki temu uzyskać;

■    wskazał odbiorców stali i gruzu, ale nie udowodnił współpracy z tymi podmiotami i cen,
jakie wynikają z tej współpracy i będą stosowane przy realizacji niniejszego zamówienia;

■    wskazał laboratorium, z którym współpracuje, przy czym nie udowodnił tego i nie wyjaśnił,
jak przekłada się to na wysokość ceny oferty;

■    zapewnił, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu
„w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, tj. Park Śląski S.A[podkreślenie własne
KIO], przy czym pomijając wskazaną nazwę zamawiającego, nie wyjaśnił, jak przekłada się
to na wysokość ceny oferty;

■    dołączył jako dowody: wykaz środków trwałych, referencje, polisę ubezpieczeniową,
uprawnienia kierownika robot, zaświadczenie BHP, umowę spółki, potwierdzenie nadania
NIP, zaświadczenie o numerze REGON, zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach,
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, przy czym nie wiadomo, które
informacje z tych dokumentów i w jaki sposób potwierdzają realność ceny oferty.

Wykonawca Hammer w swoich wyjaśnieniach:

■    zapewnił o uwzględnieniu całego zakresu rzeczowego zamówienia i wieloletnim
doświadczeniu, co jest wyłącznie deklaracją, w żaden sposób nie uzasadniającą wysokości
ceny oferty;

■    zapewnił, że sprzęt budowlany znajduje się „w niedalekiej odległości” od miejsca rozbiórki,
dzięki czemu koszty transportu „są stosunkowo nieduże”, przy czym nie wskazał miejsca
przechowywania tego sprzętu i nie wskazał kalkulacji kosztów transportu;

■    wskazał, że gruz będzie wywożony na odległość do 20 km od miejsc rozbiórki, przy czym
nie wskazał tego miejsca i nie udowodnił, że w miejscu tym gruz zostanie przyjęty;

■    wskazał, że gruz betonowy zostanie przekazany osobie fizycznej na jej własne potrzeby,
przy czym nie wykazał tego dowodami, np. umową z taką osobą (wbrew argumentacji
zamawiającego, nie jest bowiem wystarczający fakt, że przy drogach znajdują się
ogłoszenia o przyjęciu gruzu);

■    wskazał, że złom zostanie wywieziony do punktu skupu, a koszty związane z transportem
poniesie firma odbierająca odpady, przy czym nie wykazał tego dowodami;

■    wskazał, że koszt transportu koparki na lawecie przez firmę spedycyjną wynosi 10 zł/km,
ale nie wykazał tego dowodami;

■    dołączył jako dowody: uchwałę i cennik usług Miejskiego Zakładu Gospodarki Odpadami
Komunalnymi sp. z o.o. w Koninie, trzy umowy o pracę na stanowisku pracownik
budowlany, fakturę za zakup koparki, fakturę za leasing młota wyburzeniowego, umowę
najmu dwóch samochodów ciężarowych, przy czym dokumenty te nie potwierdzają ww.
okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach i nie uzupełniają swoją treścią brakujących
informacji.

Wykonawca WiW Plus w swoich wyjaśnieniach:

■    zapewnił, że posiada bogate doświadczenie, przeszkolonych i doświadczonych
pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, za których odprowadza składki do
ZUS, co jest wyłącznie deklaracją, w żaden sposób nie uzasadniającą wysokość ceny
oferty;

■    zapewnił, że stosuje oszczędne metody wykonania zamówienia (własne opracowanie
metody wyliczeń kosztów wykonania robót rozbiórkowych, transportowych, ziemnych,
drogowych, likwidacji nielegalnych wysypisk odpadów i innych), co pozwala na znaczne
oszczędności czasu i środków finansowych, ale nie wykazał tego żadnymi dowodami i nie
wskazał wyliczeń, jakiej skali oszczędności udało się dzięki temu uzyskać;

■    opisał kolejność wykonywanych prac, przy czym nie wyjaśnił, czym różni się ona od
sposobu wykonania zamówienia przez innych wykonawców i w jaki sposób wpływa na
wysokość ceny oferty;

■    zapewnił, że dzięki m.in. stałej współpracy z zakładami utylizacji odpadów, posiada
indywidualne konkurencyjne ceny za przyjęcie odpadów, ale nie wykazał żadnymi

dowodami ani takiej współpracy, ani żadnych cen;

■    nie wykazał, z czego wynikają wskazane w „Informacji techniczno-finansowej” koszty
wywozu i utylizacji gruzu oraz innych odpadów;

■    wskazał w „Informacji techniczno-finansowej” na dodatkowy zysk ze sprzedaży odpadów,
ale nie wykazał żadnymi dowodami, w jakiej wysokości może go uzyskać;

■    wskazał w „Informacji techniczno-finansowej” koszty kierownika budowy, ale nie udowodnił
tych kosztów (np. umową o pracę),

■    dołączył jako dowody: kalkulację ceny pn. „Informacja techniczno-finansowa”, wykaz
dotychczas zrealizowanych robót rozbiórkowych, decyzję zezwalającą na transport
odpadów, informację o wpisie do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty
w opakowaniach i gospodarujących odpadami oraz o nadaniu indywidualnego numeru
rejestrowego, umowę na przyjmowanie odpadów (bez załącznika cenowego), fakturę za
zakup ładowarki, fakturę za zakup koparki gąsienicowej, dowody rejestracyjne dwóch
samochodów ciężarowych i ciągnika samochodowego, dwie umowy o pracę na stanowisku
brygadzisty i pracownika fizycznego oraz trzy referencje, przy czym dokumenty te nie
potwierdzają ww. okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach i nie uzupełniają swoją treścią
brakujących informacji.

Reasumując, z uwagi na ww. braki w wyjaśnieniach wykonawców Demolka, Hammer i WiW
Plus, w tym braki dowodowe, Izba stwierdziła, że wykonawcy ci nie wykazali, że ceny ich
ofert nie są rażąco niskie. Dlatego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała odrzucenie ofert
ww. wykonawców w oparciu o art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552
ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).

Przewodniczący .........................

KIO 2747/22

20