Wyrok KIO KIO 755/09

Sygn. akt: KIO/UZP 755/09

WYROK
z dnia 1 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie:Barbara Bettman
Marek Koleśnikow

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Sp. z o.o. (lider Konsorcjum) oraz EKO
SERWIS Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera Konsorcjum: 40-241 Katowice, ul. Porcelanowa
25od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGmina Tychy, 43-100 Tychy, Al.
Niepodległości 49protestu z dnia 20 maja 2009 r.

przy udzialeEXELES Sp. z o.o., 41-506 Chorzów, ul. Armii Krajowej 27zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Sp. z o.o. (lider Konsorcjum) oraz
EKO SERWIS Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera Konsorcjum: 40-241 Katowice, ul.
Porcelanowa 25
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przezwykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Sp. z
o.o. (lider Konsorcjum) oraz EKO SERWIS Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: 40-241 Katowice, ul. Porcelanowa 25,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane
KOMBUD Sp. z o.o. (lider Konsorcjum) oraz EKO SERWIS Sp. z o.o., z
siedzibą dla lidera Konsorcjum: 40-241 Katowice, ul. Porcelanowa 25.

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Tychy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
p.n. „Inwestycja w muzykę – przebudowa Zespołu Szkół Muzycznych w Tychach”.

Pismem z dnia 13.05.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach oraz EKO-SERWIS Sp. z o. o. z siedzibą w Bielsku – Białej (dalej:
Konsorcjum KOMBUD albo odwołujący się) o wykluczeniu z postępowania oraz o
zatrzymaniu wniesionego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. Z 2007 r., Nr 223, poz.1655 ze zm.,
dalej: Pzp albo ustawa).

Czynności te stały się przedmiotem odwołania, poprzedzonego protestem, wniesionego
przez Konsorcjum KOMBUD. Odwołujący się wniósł o:
1. uchylenie rozstrzygnięcia zamawiającego i zobowiązanie zamawiającego do
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferenta, uwzględniając ofertę

odwołującego się;
2. (w przypadku nie uwzględnieniażądaniapkt 1) nakazanie zwrotu zatrzymanego
wadium.
W uzasadnieniu odwołujący się wskazał na cel art. 46 ust. 4a Pzp, tj. zapobieganie zmowom
wykonawców mających na celu podwyższenie cen oferowanych usług, dostaw lub robót
budowlanych, co nie zachodzi w odniesieniu do odwołującego się, który złożył ofertę z
najniższą ceną. Ponadto wywiódł,żezatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp
może mieć miejsce jedynie w sytuacji braku złożenia w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust.
3 Pzp jakichkolwiek oświadczeń lub dokumentów. Formalne złożenie oświadczeń i
dokumentów, mimożenie potwierdzają one spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
czyni niemożliwym zatrzymanie wadium przez zamawiającego. Odwołujący się podniósł,że
z uwagi na terminy w postępowaniu oraz ustawowe terminy wydania (wymaganej w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dalej: siwz) decyzji zatwierdzającej program
gospodarki odpadami niebezpiecznymi zawierającymi azbest, uzyskanie decyzji Prezydenta
Miasta Tychy, nie tylko nie jest możliwe przed datą składania ofert, ale narusza również
uczciwą konkurencję. Odwołujący się ocenił,żezłożone przez niego decyzjeśrodowiskowe
potwierdzają, zgodnie z wymaganiami siwz,żepodmiot wchodzący w skład Konsorcjum
KOMBUD jest uprawniony do odbierania opadów niebezpiecznych, które powstaną w
związku z realizacją prac, a powstały azbest będzie składowany poza właściwością
miejscową Prezydenta Miasta Tychy.
Wyłącznie w odwołaniu odwołujący się podniósł,żezłożona opinia bankowa potwierdza
posiadanie zdolności kredytowej na wymaganym w siwz poziomie 3 mln. zł.
Środkiochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych: protest w dniu
20.05.2009 r. (pismo z dnia 15.05.2009 r.), odwołanie za pomocą placówki pocztowej
operatora publicznego w dniu 2.06.2009 r., z zachowaniem wynikającego z art. 184 ust. 2
Pzp warunku jednoczesności przekazania zamawiającemu kopii treści odwołania.

Zamawiający oddalił protest pismem z dnia 29.05.2009 r., które tego dnia przekazał
odwołującemu się. W uzasadnieniu powołał przepisy ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku o
odpadach (Dz. U. Nr 62, poz. 628 ze zm., dalej: ustawa o odpadach) i wywiódł,żew siwz
wymagał decyzji, o której mowa w art. 19 ust. 2 i 3 ustawy o odpadach, zaś odwołujący się
złożył decyzję wydawaną na podstawie art. 28 ustawy o odpadach, mimożew odpowiedzi
przekazanej w dniu 30.03.2009 r. zamawiający wyraźnie wskazał, jakiej decyzji wymaga.
Zamawiający podniósł,żeodwołujący się nie kwestionował ani postanowień siwz, ani też
udzielonej odpowiedzi, a z faktu, iż wpłynęło 5 ofert wykonawców z różnych miejscowości,
wywieść należy,żezasada uczciwej konkurencji nie została naruszona. Wskazał też,że
odwołujący się nie zakwestionował wykluczenia go z powodu błędnej opinii bankowej.

Exeles Sp. z o. o. z siedzibą w Chorzowie, zachowując przesłanki ustawowe, przystąpił do
postępowania odwoławczego opowiadając się po stronie zamawiającego.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu w dniu 9.03.2009 r. pod numerem 54430-09.

Zamawiający w siwz wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, dla
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu złożyli m.in.:
- decyzję zatwierdzającą program gospodarki odpadami – prawomocną i aktualną decyzję
zatwierdzającą program gospodarki odpadami niebezpiecznymi, zawierającymi azbest
zgodnie z ustawą o odpadach. Decyzja musi być wystawiona na wykonawcę (pkt 6.1, str 4
siwz);
- informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w której wykonawca
posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanychśrodkówfinansowych lub
zdolność kredytową wykonawcy na kwotę 2.000.000 zł, wystawioną nie wcześniej, niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert (pkt 6.2., str. 4 siwz).
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt 13.1, str. 9 siwz).
W dniu 30.03.2009 r. zamawiający udzielił wyjaśnień treści siwz, w której odpowiedział m. in.
na pytanie odwołującego się, iż decyzja zatwierdzająca program gospodarki odpadami
niebezpiecznymi, zgodnie z ustawą o odpadach, dotyczy pozwolenia na wytwarzanie
odpadów niebezpiecznych. Decyzja wydawana jest przez właściwy organ, odpowiedni do
miejsca wytwarzania odpadów niebezpiecznych, tj. w przypadku przedmiotowej inwestycji
przez Prezydenta Miasta Tychy. Gospodarowanie odpadami niebezpiecznymi to zbieranie,
transport, odzysk i unieszkodliwienie odpadów. Gospodarowanie w tym zakresie nie
obejmuje wytwarzania odpadów, co jest niezbędnym wymaganiem stawianym przez
zamawiającego.
Odwołujący się nie wniósłśrodkówochrony prawnej zarówno wobec treści siwz, jak i
udzielonej pismem z dnia 30.03.2009 r. Odpowiedzi, a wraz z ofertą złożył:
- decyzję Prezydenta Miasta Bielska-Białej z dnia 9.06.2009 r. udzielającej „EKO – SERWIS”
Sp. z o. o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów na
terenie całej Polski;
- opinię bankową Deutsche Bank Oddział w Katowicach z dnia 30.01.2009 r.potwierdzajacą,
iżśrednieobroty na rachunku KOMBUD Sp. z o. o. wyrażają się kwotą sześciocyfrową.
Klient posiada kredyt w rachunku bieżącym w wysokości 3.000.000 zł. Obsługa kredytu
odbywa się prawidłowo, wszystkie należności wobec banku regulowane są prawidłowo.

Zamawiający uznał,żeww. dokumenty nie odpowiadają wymaganiom określonym w siwz i
pismem z dnia 29.04.2009r. wezwał odwołującego się na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów decyzjiśrodowiskoweji opinii bankowej (wskazanych wyżej w pkt
6.1. i 6.2. siwz) informując o wynikającej z art. 46 ust. 4a Pzp konieczności zatrzymania
wadium.
Odwołujący się nie wniósł protestu na czynność wezwania go do uzupełnienia dokumentów,
a w wyznaczonym terminie (pismo z dnia 29.04.2009 r.,presentatazamawiającego z dnia
4.05.2009 r.) wyjaśnił,żezłożona wraz z ofertą decyzja spełnia wymagania siwz oraz
załączył:
- opinię bankową Deutsche Bank Oddział w Katowicach z dnia 29.04..2009 r.
potwierdzającą, posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 3.000.000 zł;
- decyzję wojewodyśląskiegoz dnia 30.08.2007 r. zmieniającą decyzję z dnia 14.07.2006 r.
wydaną dla „Komart” Sp. z o.o.
Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: CZAK Wielobranżowy Zakład Usługowy z siedzibą w Tychach i
INSTALMEDIA Sp. z o. o z siedzibą w Tychach oferujących niższą, niż odwołujący się cenę
za wykonanie zamówienia. Pozostali wykonawcy złożyli oferty z cenami wyższymi niż
odwołujący się.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności:
protokołu ZP-2, siwz, oferty odwołującego się, wyjaśnień treści siwz z dnia 30.03.2009 r.,
wezwania zamawiającego dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz pisma odwołującego
się z dnia 29.04.2009 r. i dokumentów złożonych wraz z nim w uzupełnieniu. Izba rozważyła
również stanowiska pełnomocników stron i przystępującego wyrażone na rozprawie.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż potwierdzenie
zarzutów dotyczących czynności wykluczenia z postępowania, dałoby odwołującemu się
możliwość uzyskania zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący się nie złożył wraz z ofertą decyzji wymaganej na podstawie art. 19 ust. 2 i 3
ustawy o odpadach, precyzyjnie wskazanej w wyjaśnieniach zamawiającego z dnia
30.03.2009 r.
Podnoszenie obecnie w treściśrodkówochrony prawnej,żeuzyskanie wymaganej w siwz
decyzji do upływu terminu składania ofert nie jest możliwe, z uwagi na ustawowe terminy jej
wydawania, jest spóźnione. Odwołujący się wiedzę o powyższych okolicznościach posiadał,

co najmniej w dniu otrzymania wyjaśnień zamawiającego, zatem chcąc doprowadzić do
sytuacji, w której uzyskanie wymaganej decyzji byłoby możliwe, winien wnieść protest wobec
treści otrzymanych wyjaśnień lub wcześniej treści siwz.
Sektor zamówień publicznych stanowi część profesjonalnego obrotu gospodarczego. Udział
w nim wymaga dokładania należytej staranności na każdym etapie postępowania. Jeśli
odwołujący się uznaje,żepostanowienia siwz uniemożliwiają mu złożenie oferty, to w celu
zabezpieczenia swego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, winien wnieść protest
do zamawiającego. Skoro odwołujący się nie wniósłśrodkówochrony prawnej, to przyjąć
należy,żezaakceptował postanowienia siwz.
Wyrażone w siwz wymagania zamawiającego odnośnie decyzjiśrodowiskowejstały się
wiążące dla uczestników postępowania. W razie stwierdzenia braku wymaganej decyzji
zamawiający zobligowany był do wykluczenia wykonawcy z postępowania, po zastosowaniu
trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp. Złożona przez odwołującego się w uzupełnieniu
decyzja nie może stanowić potwierdzenia spełniania wymagania zamawiającego, choćby z
tego względu,żenie dotyczy wykonawcy - podmiotu wchodzącego w skład Konsorcjum
KOMBUD, a uprawnienia niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia musi posiadać
wykonawca, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Dokonane stosownie do przywołanego przepisu wezwanie z dnia 29.04.2009 r., jak i
czynność wykluczenia dokonana w jego wyniku, z powodu braku złożenia wymaganej
decyzji, należy uznać za prawidłowe.

Zamawiający nieprawidłowo ocenił złożoną wraz z ofertą opinię bankową. Izba stwierdza,że
posiadanie kredytu w rachunku bieżącym w wysokości 3.000.000 zł potwierdza posiadanie
wymaganej zdolności kredytowej do kwoty 2.000.000 zł. W ocenie Izby ze sformułowania „iż
wszystkie należności wobec banku regulowane są terminowo” nie należy wywodzić braku
posiadania zdolności kredytowej w wymaganej wysokości. Ewentualne wątpliwości winien
zamawiający wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Zamawiający kwestionując dokumenty złożone wraz z ofertą, co prowadzi do konieczności
wykluczenia wykonawcy, winien mieć pewność, iż dokumenty nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Przeciwne działanie zamawiającego prowadzi do
arbitralności w ocenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i w konsekwencji do złamania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Izba stwierdza,żew odniesieniu do potwierdzenia zdolności kredytowej w wymaganej w
siwz kwocie, wezwanie dokonane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było wadliwe.
Wskazać jednak należy,żewobec braku podniesienia tej okoliczności w proteście oraz
potwierdzenia prawidłowości działania zamawiającego w odniesieniu do decyzji

środowiskowej,powyższe ustalenie nie wpływa na ocenę czynności wykluczenia
odwołującego się z postępowania.
Brak jest podstaw do nakazania zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert.

Odnosząc się do alternatywnegożądaniazwrotu zatrzymanego wadium, Izba stwierdza, iż
zarzut ten nie podlega rozpatrzeniu.
Art. 180 ust. 1 Pzp stanowi,żeprotest przysługuje m. in. wobec czynności zamawiającego
lub zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest on zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy. Należy zatem ustalić, czy zatrzymanie wadium stanowi
czynność w postępowaniu, od której przysługuje protest, gdyż zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp
Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
W myśli art. 179 ust. 1 Pzpśrodkiochrony prawnej przysługują wykonawcom, jeżeli ich
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku, w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Stwierdzić należy,żewykonawca podnoszący zarzut bezprawnego zatrzymania wadium nie
posiada interesu prawnego zarówno w jego klasycznym rozumieniu (sensustricto),czyli
wnoszeniaśrodkówochrony prawnej w celu stworzenia podnoszącemu zarzuty wykonawcy
możliwości uzyskania zamówienia publicznego w konkretnym postępowaniu, jak i w
znaczeniu szerokim, (sensulargo)– wnoszeniuśrodkówochrony prawnej celem
zapewnienia prawidłowości, zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
przebiegu procedury udzielania zamówienia, czego rezultatem ma być zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bezprawne zatrzymanie wadium nie ma
żadnegoskutku dla mającej zostać zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego
(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.04.2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 424/09,
sygn. akt KIO/UZP 425/09,sygn. akt KIO/UZP 426/09).
Zgodnie z dyspozycją art. 191 ust. 1a Pzp Izba uwzględnia odwołanie w razie stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy mającego istotny lub mogącego mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Brak jest jakiegokolwiek związku między wynikiem postępowania – wyborem
oferty najkorzystniejszej a czynnością zatrzymania wadium.
Powyższe prowadzi do wniosku,żezatrzymanie wadium nie może być przedmiotem
zarzutów protestu, a w konsekwencji jako zarzut odwołania podlegać rozpatrywaniu przez
Izbę. Przedmiotem orzeczenia Izby mogą być wyłącznie działania stanowiące samoistne
czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż tylko
takie działania lub zaniechania związane są z uszczerbkiem w interesie prawnym
wykonawcy i mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Zatrzymanie wadium nie ma charakteru samoistnego, lecz stanowi następstwo wykluczenia
wykonawcy z postępowania z powodówściśleokreślonych, ma zatem charakter

akcesoryjny, nie jest czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz
stanowi jej skutek – czynność związaną z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego.Środkiochrony prawnej stosownie do przywołanego wcześniej art. 180 ust. 1
Pzp przysługują od czynności zamawiającego lub zaniechania przez zamawiającego
czynności, do których jest on zobowiązany na podstawie przepisów ustawy, nie zaś wobec
konsekwencji czynności lub zaniechania zamawiającego, w okolicznościach sprawy działań
podjętych na skutek wykonania czynności wykluczenia.
Podnieść też należy,żeskutek w postaci zatrzymania wadium nie następuje automatycznie,
gdyż art. 46 ust. 4 a Pzp wymaga, aby nie złożenie dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn zawinionych przez
wykonawcę (arg.a contrarioz art. 46 ust. 4 ain finePzp). Wina, o której mówi przywołany
przepis, jest pojęciem prawa cywilnego z mocy art. 14 Pzp (vide: art. 415 k.c.).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi część obrotu gospodarczego,
który w swojej istocie ma charakter cywilnoprawny. Charakter cywilnoprawny mają również
leżące u podstaw udzielenia gwarancji bankowej, w jakiej odwołujący się wniósł wadium,
stosunki prawne łączące gwaranta z odwołującym się - zleceniodawcą gwarancji (stosunek
pokrycia) i zleceniodawcy z beneficjentem (stosunek waluty). Powyższe prowadzi do
przyjęcia,żeorganem właściwym do rozstrzygnięcia kwestii zatrzymanego wadium jest
właściwy sąd powszechny.

Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1
Pzp oraz art. 191 ust. 1a Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. Izba
orzekając o kosztach nie uwzględniła wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, z
powodu braku przedłożenia do akt sprawy rachunku, potwierdzającego poniesienie kosztów
przez zamawiającego, wymaganego przez przepis § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić